Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

Sólo por dar algunos ejemplos de lo anterior: es manifiesto que la Constitución original no contempla un total pluralismo o tolerancia, por el contrario, sostiene la conveniencia de un pluralismo fuertemente restringido a través de su artículo 8º; las extraordinarias funciones del Presidente de la República frente a los demás poderes del Estado lo hacen, durante mucho tiempo, más un autócrata que un presidente en términos sustantivos; el papel de las Fuerzas Armadas se llega a superponer al poder civil a través de su gran participación en órganos estatales; la creación del Consejo de Seguridad Nacional con vastas atribuciones y su papel de garantes de la institucionalidad; las normas sobre estados de excepción, particularmente el artículo 24 transitorio y las severas restricciones a la acción de los tribunales durante su vigencia, implican una dualidad de regímenes, de los cuales uno presenta escasas fórmulas del Estado de Derecho.

Todo lo anterior significicaba que la interpretación del Constituyente de 1980 sobre la democracia distaba mucho de ser la del constitucionalismo contemporáneo y ello quedó de manifiesto en la aplicación de la Carta Fundamental durante sus primeros nueve años de vigencia. Sin embargo, el gran mérito de los creadores de la Constitución fue establecer ciertos pilares que sí eran compatibles con una democracia plena y permitieron, sustentaron y orientaron reformas fuertemente democratizadoras a partir de 1989 y que hicieron desaparecer o que atenuaron ostensiblemente los rasgos sui generis a los que nos hemos referido, transformando el modelo en menos autoritario, más libre y más abierto a la acción política de entes netamente destinados a ese objetivo.

La democracia que se vive en el siglo XXI en Chile bajo el alero de la Constitución de 1980 tras sus numerosas reformas, sin duda, importa participación social y política; respeto estricto del Estado de Derecho; un gran desarrollo de las garantías y de las herramientas para materializarlas; idea clara de bien común, separación de funciones, pluralismo y tolerancia.

Algunos de estos aspectos se han consolidado en mayor medida, en estos años y otros no, lo cual significa que aún exista mucho debate frente a las reformas pendientes a la Carta de 1980, pero es innegable que esta ha tenido una extraordinaria capacidad de adaptación a la apertura social y política que se ha producido, crecientemente, durante sus más de veinte años de vigencia202.

E) Artículo quinto: la soberanía nacional

Artículo 5º:

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

E.1) Modelo de soberanía nacional

El inciso 1º de este artículo se refiere al titular y al modo de ejercicio de la soberanía, estableciendo un sistema de soberanía nacional, al señalar que el poder político reside en la nación, entendida como lo hacen los autores de la Escuela Francesa, es decir, tomando en cuenta a los presentes, a los que ya no están y a los del futuro203.

Este sistema se opone a la soberanía popular, en la cual todo está sometido al pueblo y, entonces sólo a los presentes hoy: “Se entenderá por soberanía política el poder de decisión en el Gobierno del Estado, y su ejercicio estará entregado a los órganos o Poderes estatales, generados por medio del sufragio universal, el cual se canalizará a través de los partidos políticos y corrientes independientes de opinión”204.

Así, el modelo establecido por la Constitución de 1980 es muy similar al establecido en la Constitución española de 1931: “La unidad de la Nación española se constituye en Estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español en el que reside la soberanía nacional. Esta unidad se traduce así en una organización el Estado para todo el territorio nacional. Pero los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé con arreglo a una distribución vertical de poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango”205.

E.2) Soberanía: titular y ejercicio

La Constitución distingue entre el titular de la soberanía y quien la ejerce, porque un ente abstracto como la nación no puede actuar directamente, sino que debe hacerlo a través de agentes. Así, la soberanía reside en la nación, pero se aclara que su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas, así como también por las autoridades que esta Constitución establece.

En definitiva, la soberanía corresponde únicamente a la nación; pero, una vez establecida su configuración política como Estado nacional no es conveniente un constante ejercicio del poder soberano. Este debe permanecer latente, para ser ejercido por la nación cuando lo considere oportuno, por lo que la acción diaria debe ser impulsada por los poderes del Estado dentro del marco trazado por la Constitución.

Detrás de estas afirmaciones laten dos problemas íntimamente ligados: en primer lugar, las dificultades existentes para hacer posible que sea la propia nación la que manifieste su voluntad soberana; en segundo lugar y como consecuencia de ello, es necesario que la nación sea representada, incluso cuando no se manifiesta de forma soberana: el ejercicio de los poderes del Estado tiene que encontrar su fundamento en una concesión de la nación, la que debe elegir a sus representantes206.

Sin perjuicio de lo expresado, la redacción de esta norma ha sido también criticada, porque, a su luz, se restringe el ejercicio directo de la soberanía solamente a los actos electorales, lo que margina al pueblo de otra participación pública y, además, porque parece depositar en una segunda fuente el ejercicio de la soberanía, llegando a insinuar que las autoridades son tan soberanas como el pueblo, aunque muchas de ellas no son elegidas por él, desvinculándolo de la soberanía.

En las Actas de la Comisión Constituyente, se señala qué significa que la soberanía sea ejercida por el pueblo:

“En este precepto se debe precisar quien, dentro de la colectividad nacional, tiene la soberanía, en el sentido de cuál es la voluntad que decide la marcha del poder (...) En nuestra sociedad política, quien define su orientación esencial hacia el fin común, es el pueblo (...) Quiere decir que él tiene que expresar una voluntad que determine la acción del poder estatal (...) El electorado es capaz de formular una decisión para orientar el poder, mediante las elecciones, en el caso que la Constitución llame a elecciones; mediante consultas, en los casos en que, según la Carta Fundamental, correspondan. Y en cuanto no es elección ni consulta, mediante la delegación permanente que hace de esta soberanía en las autoridades que la Constitución establece”.207

El comisionado Guzmán advierte que el debate sobre la soberanía nacional y la soberanía popular ha perdido importancia, inclusive dentro del derecho político, en razón de que la soberanía ha sido perfilada como una cualidad del Estado cuyo ejercicio compete a las autoridades estatales establecidas en la Constitución. Expone que, básicamente, esta cualidad del Estado consiste en que las normas dictadas por la autoridad estatal no derivan su fuerza obligatoria de ninguna norma jurídica superior, en el orden del derecho positivo y, al mismo tiempo, no están subordinadas a ninguna norma superior, en el campo del mismo derecho positivo, sino que están subordinadas a las normas del derecho natural.

Reconoce, sin embargo, que, siempre se ha tratado de determinar en qué sujeto o titular reside la soberanía “esencialmente”, como lo expresa la Constitución de 1925. En este terreno, prefiere la expresión “la nación”, que considera más amplia y profunda que “el pueblo”, puesto que, la nación corresponde a un cuerpo moral bastante más extenso que el cuerpo elector.

Se resuelve colocar en el anteproyecto que “la soberanía reside esencialmente en la Nación”208. La fórmula descrita tiene ciertos efectos que resulta útil destacar:

a) Quien concretamente ejerce la soberanía es una fracción del pueblo: el cuerpo electoral. Puede ejercerla de manera directa e indirecta o por vía de delegación:

a.1) Plebiscito: De acuerdo con la Constitución, la única posibilidad de plebiscito efectuado nacionalmente209 se produce cuando existen divergencias entre el Presidente de la República y el Congreso, a propósito de las reformas constitucionales, de acuerdo al artículo 128, inciso 4º, en relación con el artículo 129. En este caso, en realidad, estamos frente a un referéndum, pues este es el acto por medio del cual se somete al voto popular directo una ley o acto administrativo, para la ratificación del pueblo de lo que votaron sus representantes210. En cambio, en el plebiscito, es el pueblo quien por votación directa adopta una resolución o confiere unos poderes excepcionales.

Un caso distinto de plebiscito –que sí corresponde al concepto de tal técnicamente hablando– se encuentra dentro del ámbito comunal, según lo dispuesto en el artículo 118 inciso 5º de la Constitución. Estos plebiscitos comunales se encuentran regulados por los artículos 99 a 104 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el 26 de Julio de 2006, el que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En consecuencia, el plebiscito es la consulta del cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir, política, en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque susceptible, quizá, de tomar forma jurídica211.

a.2) Elecciones periódicas: Cuando elige a sus representantes, los que, en la actualidad son: Presidente de la República, artículo 26 y siguientes; Diputados, artículo 47 y siguientes; Senadores, artículo 49 y Concejales y Alcaldes de los municipios, artículo 119.

b) Para el ejercicio de la soberanía se presentan las siguientes opciones:

b.1) Por medio de un mandato, en cuyo caso el poder es ejercido por las autoridades que la Constitución establece, cuya investidura arranca del voto popular.

b.2) Y también aquellas que actúan por mandato de la misma Constitución, aunque no hayan sido elegidas por el pueblo, como el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre otras.

Lo complejo, sobre todo si lo relacionamos con lo ya dicho sobre la democracia sui generis algunas páginas atrás, residía, en el primer caso, en que estas autoridades gozan de un mandato libre y no imperativo, pues el pueblo no tiene capacidad de revocación de él y las autoridades sólo pueden ser destituidas de acuerdo a los procedimientos señalados en la Constitución, los que exigen situaciones gravísimas para estimar su procedencia: “en realidad, no son mandatarios sino gobernantes, a diferencia de los representantes de las comunidades intermedias, que sí son mandatarios, como los dirigentes gremiales y otros”212; y en el segundo, en que la Constitución original contemplaba una significativa mayoría de autoridades que el pueblo no elegía, por lo cual el ejercicio de este en calidad de soberano era enormemente restringido, en contraposición a un amplio ejercicio que era otorgado directamente por la Carta a las autoridades.

De este modo, la democracia de auténtica participación social más bien parecía residir en las funciones propias de los cuerpos intermedios que en las decisiones políticas estatales, lo que implica, evidentemente, ciertos rasgos corporativistas de la Constitución original.

E.3) Límites de la soberanía

El inciso 1º termina con una frase literalmente recogida del artículo 3º de la Constitución francesa de 1958: “Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”, lo cual evidencia que la soberanía no es un bien susceptible de ser apropiado por los individuos.

Luego, en el inciso 2º, se expresa que la soberanía encuentra límite “en los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

El sentido y alcance de la soberanía, de esta forma, se discute en el seno de la Comisión: “La soberanía tiene un solo límite fundamental que es el derecho natural”. Concuerda en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga, para muchos, doctrinaria y talvez innecesariamente conflictiva. Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”213.

a) Esta idea se debe relacionar con la servicialidad del Estado respecto de la persona humana y constituye el freno a un poder que podría, de otro modo, haberse transformado en absoluto. Dicho límite está representado, en todo tiempo y circunstancia, por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, redacción que también ha sido objeto de muchas críticas.

b) En efecto, se entiende, por derechos que emanan de la naturaleza humana aquellos inherentes a la persona, reconocidos por el ordenamiento jurídico214 y que permiten a su titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos. Si tenemos presente que todo derecho que emana de la naturaleza humana es esencial, frente a la redacción antedicha, hay dos posibilidades: que esté de más la palabra “esenciales” o que el Constituyente hubiera considerado, erróneamente por cierto, que hay derechos “no esenciales” que emanan de la naturaleza humana. En actas se lee al respecto: “No es necesario decir “fundamentales”, porque se refiere a todos los derechos que arrancan de la naturaleza humana; y no sólo a algunos. (...) porque si no se podría decir que un derecho emana de la naturaleza humana, pero que no es fundamental”215.

Sin embargo, de la discusión del anteproyecto constitucional en el Consejo de Estado, se decidió agregarle el adjetivo esenciales: “(...) qué derechos deben ser protegidos por la Constitución, a cuyo respecto no puede caerse en exageraciones ni menos aún dar la idea de que los no mencionados explícitamente quedan fuera de tal amparo. El señor Philippi sugiere agregar después de la palabra “derechos”, el término “esenciales”, a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interpretación del recurso de inaplicabilidad. Se aprueba esta indicación”216.

Son derechos esenciales o indispensables, los que aparecen consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política, como también son tales derechos los consignados en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes en nuestra Patria.

c) Existe un específico deber del Estado que consiste en el respeto y promoción de tales derechos, o sea, incentivar su mejoría en cuanto a su contenido y cantidad. No debe caer en una actitud pasiva o de omisión, sino que debe asumir una actitud positiva, constructiva o dinámica, lo que se debe relacionar con el inciso quinto del artículo 1º.

El primer sujeto llamado a respetar los Derechos Humanos es el Estado, pero no es el único, pues es una obligación que recae sobre todos los miembros de la sociedad política, la que debe tomarlo como un deber propio.

d) Finalmente, producto de la reforma constitucional de 1989, contenida en la Ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, que modificó este inciso 2º, se agrega que los derechos que constituyen el límite a la soberanía están garantizados, tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es decir, la defensa de los derechos humanos no sólo tiene como base la legislación nacional, sino también los tratados internacionales.

Los requisitos copulativos para que un tratado se incluya en lo expresado en este artículo son:

d.1) Ser un tratado internacional. Al tenor del artículo 1º de la Convención de Viena de 1967, que es ley en Chile desde 1981, “un acto internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, cualquiera sea su denominación particular”.

d.2) Versar sobre derechos que emanan de la naturaleza humana. A los derechos humanos se refieren documentos internacionales como la Carta de Naciones Unidas, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre otros217.

d.3) Ratificado por Chile. Según el artículo 2º letra b) de la Convención de Viena, se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según sea el caso, “el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.

d.4) Vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Ello ocurre cuando cumple las tres siguientes condiciones: Que esté sancionado, es decir, que el Presidente de la República haya aprobado un texto sobre el cual ya existe acuerdo de aprobación en el Congreso Nacional; promulgado, esto es, firmado por el Presidente de la República en señal de aceptación y ordenado este su publicación, y publicado en el Diario Oficial, sea íntegramente o en una versión oficial resumida.

E.4) Rango de los tratados internacionales de acuerdo a esta norma

La relación entre soberanía y derechos humanos no consiste en el enfrentamiento de absolutos con no-absolutos, sino en una delimitación de unos y otros, en aras del bien común.

En la medida que los países van siendo, en mayor medida, partícipes de la comunidad internacional y que se suscriben tratados, algunos de ellos relativos directa o indirectamente a los derechos humanos, empieza, sin embargo, a surgir la duda acerca de si el tenor de dichos tratados, que a veces afecta o impone límites adicionales a la soberanía del Estado, es admisible y hasta dónde puede llegar.

Una forma de interpretación de lo anterior ha sido lo que denomina “bloque de constitucionalidad”. El profesor Zúñiga señala que “…el bloque de constitucionalidad alude a un plexo de normas que contiene “disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental”. En el fondo la doctrina del bloque de constitucionalidad nos reconduce a la vieja distinción entre Constitución formal y material y a la determinación del sujeto o parámetro de control de constitucionalidad de la ley o de los actos estatales que deben utilizar los tribunales en el sistema de Jurisdicción Constitucional. En cuanto al sujeto o parámetro del control de constitucionalidad éste nos remite a un cuerpo de normas iusfundamentales empleada como extremo en el juicio de legitimidad de constitucionalidad”218. Esta tendencia, que surge en Francia en los años 70, ha sido imitada en países como España, Italia, en algunos países de América Latina como Costa Rica, Panamá o Colombia.

Sobre la posibilidad de aplicación de esta doctrina en nuestro ordenamiento jurídico, el profesor Zúñiga se muestra mas bien crítico respecto de esta posibilidad, señalando que “en un sistema normativo marcado por la unidad jurídica y política como el nuestro podemos establecer las dimensiones antes anotadas acerca del ordenamiento jurídico o sistema normativo, pero también se observa nítidamente la prevalencia del principio de jerarquía normativa y de la forma constitucional, que aglutina las normas iusfundamentales, es decir, las normas del primer estadio del ordenamiento jurídico y que son lógicamente condicionantes –y por ende superiores– de la producción de normas, normas que le están subordinadas. Desde esta perspectiva la constitución es norma fundante del sistema y además la fuente de los poderes normativos, por lo que es el único subsistema normativo que puede cumplir el rol o función de sujeto o parámetro del control de constitucionalidad de la ley y de los actos estatales. En consecuencia, ni los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y vigentes al amparo del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución ni las leyes orgánicas constitucionales al amparo del artículo 66 de la Constitución, podrían integrar un bloque de constitucionalidad.”219.

No hay duda que en la Constitución original los tratados fueron considerados de inferior rango a la Constitución. Esa es la razón por la cual y, a propósito de la reforma constitucional de 1989, precisamente al tenor de la tendencia actual del derecho comparado, un sector de la doctrina consideró que se le pretendió dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos y, en los años siguientes, se han producido bastantes debates en torno a las diversas posturas sobre el tema, que podemos sintetizar como sigue:

(a) Tesis tradicional: rango de ley

Dicha tesis sostiene que la mención que se hace de ellos en el artículo 5º de la Constitución no les da mayor rango que el de ley y, con ese rango, son capaces de garantizar los derechos humanos contenidos en ellos.

Una parte importante de la doctrina nacional es partidaria de esta tesis, dándoles el estatus de ley incluso a los tratados que versan sobre derechos humanos220, lo que significaría suponer que los tratados internacionales, en nuestro ordenamiento jurídico interno, tienen el rango de leyes de la República y que la enmienda de 1989 no supuso un cambio de jerarquía de los mismos221.

Esta postura se explica al tener presente que el autor orgánico de los tratados está integrado por el Presidente de la República y el Congreso Nacional, es decir, el mismo órgano que interviene en la generación de la ley. Considerando que entre el autor de los tratados y el de las leyes no existe relación de jerarquía orgánica, mal podría afirmarse que los tratados tienen prevalencia normativa respecto de la ley222.

La respuesta, de acuerdo a tal tesis, que debe darse al problema de la ubicación jerárquica de los tratados dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no difiere, en absoluto, de la que se ha dado respecto de las leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado, en cuanto estas no constituyen una jerarquía superior a la de la ley común, sino ámbitos de competencias paralelas frente a un mismo legislador223.

En el seno de la Comisión Constituyente se planteó derechamente la cuestión de si los tratados tendrían valor jerárquico superior. Al respecto, se aprueba por la Comisión que los tratados tendrán fuerza de ley. Fundamentando el acuerdo, la señora Bulnes destaca “que durante la vigencia del sistema establecido en la Constitución de 1925 los tratados se aprobaban con un acuerdo que invariablemente la jurisprudencia estimó que tenían fuerza de ley, y tanto es así que, a su respecto, podría interponerse el recurso de inaplicabilidad”224.

El comisionado don Raúl Bertelsen estima que los tratados internacionales están subordinados, como las leyes, a la Constitución, por lo tanto, pueden desarrollar los derechos humanos, pero sin afectar su esencia225. Perfectamente, las normas de los tratados pueden ser contrastadas con la Constitución para ser declaradas inaplicables.

Tal postura tiene como efecto que los tratados internacionales, incluso sobre derechos humanos, no pueden apartarse de las normas de la Carta Fundamental y no puede interpretarse el precepto en estudio, entendiendo a dichos tratados como equivalentes a la Constitución226. Así los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen un control previo y un control a posteriori de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, ejerciendo este último por la vía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 93 Nº 6227.