Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

De acuerdo a tal interpretación, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, englobarían al tratado y a la ley dentro de la expresión genérica “precepto legal”, cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 80). Por su parte, el artículo 93 Nº 3 extiende el control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional a los proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional y a los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso228. Parece desprenderse que tanto la ley como el tratado son preceptos de rango legal y que, por tanto, poseen una jerarquía sustancialmente similar. Por otra parte, resulta claro que ambos instrumentos jurídicos son susceptibles del control constitucional preventivo y represivo, según sea el caso y que, en consecuencia, revisten una jerarquía inferior a la de la Constitución, idea que refuerzan las disposiciones de los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental229.

En consecuencia, normalmente, las disposiciones de un tratado prevalecen sobre las de una ley, si cronológicamente se ha dictado con posterioridad a ella y los preceptos de una ley sobre los de un tratado anterior, cuando todas estas normas confluyen sobre una misma materia, independientemente de la problemática que esto pueda generar en el plano del Derecho Internacional230.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado del mismo modo al expresar que “la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los cuerpos legislativos, hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación oficial se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley”231.

No sería procedente afirmar, entonces, que los tratados sobre derechos humanos tengan rango o jerarquía de norma constitucional. En efecto, si se observa con atención, la Constitución, en el artículo 5º inciso 2º, no ha hecho más que ratificar en forma expresa la imposibilidad jurídica de que el poder normativo interno derogue o reforme el contenido de los tratados internacionales, lo que, según se ha explicado, es aplicable respecto de cualquier tratado internacional por efecto del principio de competencia232.

(b) Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango constitucional

Una segunda interpretación es que, si bien los tratados internacionales tienen rango de ley, los derechos que contienen tienen rango constitucional y, por ello, serían preeminentes a la ley233.

Quienes postulan esta tesis precisan que la discusión no debe centrarse en la jerarquía de los tratados, sino en la jerarquía de las normas que consagran derechos humanos, incluyendo en ellas no sólo aquellos que las formulan, sino también los que determinan su alcance o contenido. De este modo, son los derechos esenciales que se encuentran garantizados en un tratado los que podrían tener un rango constitucional y no el tratado mismo234.

A juicio de Francisco Cumplido, con la reforma de 1989 del artículo 5º de la Constitución, se quisieron incorporar, con rango constitucional, los derechos sustantivos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En todo tratado es posible distinguir las normas sustantivas del derecho humano de las organizacionales y las de procedimiento. La intención no fue darle rango constitucional a todo el tratado, sino exclusivamente a los derechos humanos del tratado235.

Como son los derechos garantidos en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los que tienen un rango constitucional, perfectamente podría darse el caso de incompatibilidad entre derechos garantidos en tratados y los garantidos en la Constitución. En este conflicto, quienes deben interpretar la solución correcta son los Tribunales de Justicia, al estar los derechos garantizados en un mismo plano.

Incorporar los tratados internacionales al artículo 5º de la Constitución debe tener algún sentido, puesto que siempre se ha tenido como obligación internacional respetar los tratados internacionales que Chile ha ratificado y estén vigentes. De esta manera, se espera que, en caso de conflicto entre estos tipos de normas, la interpretación de la Justicia dé preferencia a la norma sustantiva que mejor asegure el derecho humano. En cambio, en las normas organizacionales o de procedimiento podría prevalecer la Constitución de 1980236.

(c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional

Otra postura es que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional y deben entenderse incorporados a la Constitución. Por ello son preeminentes a la ley y a otra norma constitucional cuando hay que utilizar la interpretación por especialidad y temporalidad.

Por encontrarse el artículo 5º dentro del Capítulo I, relativo a las Bases de la Institucionalidad, se considera, de acuerdo a esta tesis, que, por dicho medio, los tratados sobre Derechos Humanos se elevaron al rango de constitucional, pudiendo actualmente distinguir dos clases de tratados: los que adquirieron jerarquía constitucional por referirse a los Derechos Humanos y los que tienen rango de ley, por no tratar de dicha materia237. Ello significaría que si bien los tratados internacionales tendrían ordinariamente rango legal, los relativos a derechos humanos “son, afirmativamente dicho, Derecho Constitucional Material, pues se trata de principios y normas que la Constitución declara, en el artículo 5º inciso 2º, incorporadas a ella, con tanto o más supremacía que cualquier otro artículo de la Carta Fundamental”238.

Como argumento, los autores que apoyan esta postura señalan que, antes de la enmienda de 1989, Chile no estaba al margen de la comunidad internacional y se había celebrado una serie de tratados con otros Estados, procediendo a través del Derecho consuetudinario y sus principios. Por consiguiente, el sentido de la reforma fue “clarificar que las normas internacionales sobre Derechos Humanos contenidos en tratados internacionales tenían rango constitucional y que cumplían el mismo, por lo menos, teórico, papel principal que los derechos humanos ya establecidos en la propia Constitución”239.

El eventual conflicto entre normas constitucionales y las contenidas en un tratado sobre derechos humanos se resuelve, de acuerdo a Francisco Cumplido, sobre la base del principio de temporalidad, pero hace algunas precisiones al respecto: “Si en un tratado ratificado y vigente a la fecha de la reforma constitucional de 1989 se contiene un derecho humano contradictorio con alguno del artículo 19 de la Constitución, este último debe entenderse derogado tácitamente. Respecto a los tratados que se ratifiquen con posterioridad a la reforma de 1989 y entren en vigencia después de ella, sólo derogarán los derechos del artículo 19 si el tratado ha sido ratificado con el quórum de reforma constitucional respectivo en cada Cámara”240.

Ahora bien, faltaría dilucidar en esta tesis qué se entiende por tratado sobre derechos humanos, pues se podría pensar, por ejemplo, que los tratados que fijan instancias jurisdiccionales sobre derechos humanos241 son tratados sobre derechos humanos, o bien, que no lo son.

(d) Los tratados sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional

Una cuarta interpretación considera que los tratados internacionales sobre derechos humanos son supraconstitucionales y que, entonces, preferirían a la Constitución en caso de conflicto242.

Esta postura se basa en la idea producida por una toma de posición del hombre frente al Estado, en su lucha por acotar y racionalizar el poder. A partir de la Segunda Guerra Mundial, se produce la universalización e internacionalización de los derechos humanos, por lo que este tema salta las fronteras y deja de ser cuestión exclusiva de las jurisdicciones locales243.

Se fundamenta en la dimensión transnacional del derecho y de la justicia con el preciso objeto de que el respeto de las prerrogativas del ser humano obtenga un nivel internacional, mediante organismos, situados fuera de las fronteras de cada Estado.

(e) Jurisprudencia

Este es un tema que no ha obtenido consenso en los tribunales ordinarios de justicia244, ya que se han encontrado fallos en los que se consideran a los tratados internacionales sobre derechos humanos como de rango constitucional y otros en que se les dan rango legal. Desde el punto de vista de la idiosincrasia chilena, hay un privilegio hacia la legislación nacional.

A modo de ejemplo, se cita jurisprudencia que reconoce que los derechos de las personas garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes, se ubican por sobre las leyes de la República:

“(...) en la doctrina más contemporánea acerca de la preeminencia del derecho internacional sobre los derechos humanos, respecto a las legislaciones internas –aún de carácter constitucional– de tal manera que la tutela de los derechos de la persona humana quede en definitiva entregada a la humanidad o comunidad universal, más allá de lo que cada Estado nacional haya establecido como normativa, aún de carácter básico”245.

“...para la doctrina nacional los Tratados o Convenios Internacionales están ubicados necesariamente en una jerarquía superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución, quiere que sus órganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que en tal sentido, se expresaron en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución en su sesión el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz, sin que la Comisión llegara a establecer una norma expresa que determinara la jerarquía de los tratados en la Constitución”246.

“La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que ‘es un principio de Derecho de Gentes, generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado’ y que ‘un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los Tratados vigentes’, criterios interpretativos que esta Corte comparte ampliamente”247.

Sobre la no aplicación de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos por parte de la Corte Suprema y el Decreto Ley Nº 2191, que concede amnistía, la Corte se ha pronunciado, adjudicándole a aquellos tratados el valor de ley simple:

“...mediante el Decreto Supremo Nº 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones, se promulgó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el año 1966, instrumento que debe entenderse incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril del año pasado (1989), fecha de su publicación en el Diario Oficial, y el cual contempla diversas disposiciones que tienden a cautelar y promover la efectiva protección y respeto de los más esenciales derechos humanos, en conformidad con los compromisos internacionales adoptados por los países suscriptores de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración de los Derechos Humanos.

La disposición contenida en el artículo 15, punto 2 de este punto, resulta de interés para la materia en estudio en cuanto expresa que: “Nada se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

Que esta disposición que se advierte en aparente contradicción con el precepto tachado de inconstitucional, pues impide el juzgamiento y eventual condena por los hechos delictuosos que perdona, precisamente no lo está en virtud del principio de la irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia Carta Fundamental y que complementa el artículo 18 del Código Penal, impiden que tenga aplicación a situaciones y hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación a la legislación interna, es decir, al 29 de abril de 1989”248.

Jurisprudencia más reciente en materia de derechos humanos ha ido cambiando los criterios que habían prevalecido:

“...los disidentes estiman que si los tribunales aplican la amnistía que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo menos deben establecer las circunstancias en que ocurrieron los hechos y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el espíritu de la Convención Internacional antes referida (Convenio de Ginebra)...”249

Sobre los fundamentos de la no aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, la Corte Suprema ha sentenciado:

“...la invocada Convención para la Prevención y Sanción de Genocidio, aprobada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 1948, se encuentra incorporada como ley interna en virtud del Decreto Supremo promulgatorio de 5 de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convención no tienen actual aplicación por cuanto no se han establecido en la legislación nacional sanciones específicas para castigar esa figura penal”250.

La Ministro del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, en su voto concurrente en la Causa Rol nº 1415-09 que aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala que:

“…el proceso de aprobación en Chile del Estatuto de Roma, posibilitado por la reforma constitucional operada por la ley Nº 20.352, que incorporó la Disposición Vigesimocuarta Transitoria a la Ley Suprema, ha debido realizarse conforme a las reglas generales de incorporación de un tratado internacional al ordenamiento jurídico interno que, luego de su firma por el Presidente de la República (Art. 32 Nº 15 de la Constitución), exige que sea aprobado o desechado por el Congreso Nacional (Art. 54 Nº 1) de la Constitución) y sometido, antes de su promulgación, al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional (Art. 93, inciso primero, Nº 1, de la Constitución);

OCTAVO.- Que, a juicio de esta Ministra previniente, no es posible extraer otra conclusión de lo preceptuado por la aludida Disposición Vigesimocuarta Transitoria de la Constitución, cuyo inciso primero, establece que: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte”.

La utilización de la voz “podrá” denota la intención del Constituyente de dejar la decisión de aprobar el Estatuto de Roma confiada a los órganos pertinentes del Estado cuya intervención resulta necesaria para que éste tenga vigencia en el orden interno.

Asimismo, debe recordarse que esta misma fórmula preceptiva ha sido la utilizada por los demás Estados que, al igual que Chile, han debido modificar su ordenamiento constitucional para posibilitar la ratificación del Estatuto de Roma. (…)

DECIMOCUARTO.- Que las disposiciones del Estatuto de Roma que tienen carácter de ley orgánica constitucional y a que se ha hecho alusión no son contrarias a la Constitución Política de la República, teniendo presente, especialmente, el texto de la reforma incorporada a la Disposición Vigesimocuarta Transitoria 9 de la Constitución y el Informe de la Excma. Corte Suprema, de 19 de junio de 2009, que afirma que “con la reforma constitucional antes citada se resguarda suficientemente la jurisdicción nacional en lo que se refiere al carácter subsidiario de las normas del tratado en relación a esta potestad, y atendida la irretroactividad que asegura dicho cuerpo normativo, éste puede ser informado positivamente(...)”;”251

El Tribunal Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del acuerdo aprobatorio de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, señaló que:

“SEXTO.- Que tal como tuvo oportunidad de señalarlo este Tribunal en sentencia de 4 de agosto de 2000, dictada en los autos Rol Nº 309, los tratados internacionales “pueden contener dos tipos de cláusulas, denominadas por la doctrina “self executing” y “non self executing”. Las primeras, son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros términos, son autosuficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son aquéllas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva.” [Considerando cuadragesimoctavo, letra a)];

SEPTIMO.- Que en el artículo noveno de la Convención en análisis se indica:

“1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en los casos que señala.

“2. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en la situación que menciona (énfasis agregado);

OCTAVO.- Que del tenor de la disposición se desprende que se trata de un precepto no autoejecutable, esto es, que impone a cada Estado Parte la obligación previa de hacer uso de su propia potestad pública para sancionar las normas que sean necesarias para darle a ésta efectiva vigencia. En consecuencia, por sí sola no le otorga jurisdicción alguna a ninguno de ellos, los cuáles deben adecuar al efecto su propio ordenamiento jurídico interno con tal objeto;

NOVENO.- Que, de este modo, el artículo noveno de la Convención en estudio no regula por si mismo una materia que sea propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 77 de la Constitución Política y, por lo tanto, no le corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre dicho precepto;”252

(f) Consecuencias jurídicas de sostener una u otra tesis

Si se analizan las consecuencias jurídicas de dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden encontrarse argumentos para desechar dicha postura, algunos de los cuales son:

a) Salvo que los derechos contenidos en tratados se relacionen con los de la Constitución, ellos no cuentan con herramientas de protección directa que los haga justiciables, ya que el listado de garantías protegidas por los recursos de protección y de amparo es taxativo.

b) Los sistemas de control represivo y preventivo sufrirían trastornos severos, toda vez que los controles de constitucionalidad los equiparan a leyes. Por otra parte, los controles a los cuales se someten comúnmente las leyes no tienen como referencia los tratados internacionales. Al no existir seguridad respecto de qué es lo controlado y qué es lo controlable, se vulnera el principio general de certeza jurídica.

c) Si el tratado es capaz de reformar la Constitución, resulta muy grave que la decisión le corresponda al Presidente de la República y al Congreso le reste sólo aprobar o desechar, porque toda reforma a la Constitución requiere discusión parlamentaria, control adecuado o incluso, en caso de controversia, la posibilidad del referéndum, para someterlo a la aprobación de la Nación. En consecuencia, existirían dos tipos de reforma constitucional: el regular, que contempla nuestra Constitución y, por vía tratado internacional, que, al ser de mucha mayor facilidad, constituye un absurdo para nuestro ordenamiento jurídico.

Si bien hay autores que sostienen que tal dualidad es perfectamente aceptable en la perspectiva jurídica, pues “no existe un dogma que establezca que las constituciones deben tener un determinado procedimiento de enmienda o que impida que una constitución establezca procedimientos diferentes de enmienda, atendido el carácter o naturaleza de lo que se enmienda. En este caso, existen razones poderosas para sostener que es explicable que una constitución disponga un procedimiento de enmienda diferente cuando dicha enmienda se refiere a la incorporación de nuevos derechos humanos o a una ampliación de los derechos humanos ya existentes. Por lo demás, si el límite al ejercicio del poder son “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, los únicos tratados que podrían ser ratificados por Chile serían aquellos que perfeccionen y refinen lo ya existente y si hay acuerdo de la comunidad internacional, del Presidente de la República y del Congreso, no parece que el Estado corra peligro alguno al adicionarlos a la Constitución con un procedimiento que sea más flexible que aquel que se utiliza para el resto de las normas constitucionales”253. Debemos tener presente que en sus prevenciones no resuelven, particularmente, las graves dificultades planteadas en la letra b) precedente.

d) Si se revisan las Actas de la Comisión Constituyente, se puede observar que su intención era darle sólo carácter legal. Según el señor Ovalle, el inciso 2º del artículo 5º debería expresar lo siguiente: “En el orden interno, la soberanía no reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución, especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley”. Evidentemente, ella tiene que sufrir modificaciones de redacción, pues sólo contiene ideas; pero cree que la delegación de la soberanía en organismos supranacionales debe estar considerada, estableciendo expresamente que ella será materia de ley, para evitar situaciones como las que se han vivido”254.

La superioridad de los tratados frente a la ley, pero su subordinación a la Constitución, fue expuesta por Alejandro Silva Bascuñán en 1974, sosteniendo que “los tratados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución, pero antes de la ley común y de todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro del Estado, de manera, entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido esté dentro de los preceptos constitucionales, porque le parece evidente que es preciso mantener la constitucionalidad de tratados tal como la de la ley”255.

El profesor Cristóbal Orrego coincide en que la reforma constitucional de 1989 no supuso un cambio de la jerarquía normativa de los tratados internacionales ni siquiera en cuanto a garantía de los derechos esenciales. Apoya tal conclusión en diversos argumentos, tales como: la referencia de la Constitución a otras normas nunca ha significado asumirlas o incorporarlas; las contradicciones entre la Constitución y los tratados no tendrían solución coherente; se alteraría todo el sistema de interpretación y reforma de la Constitución, de control constitucional de las leyes, etc.256.

Como ya lo hemos expuesto en otro trabajo, consideramos, en virtud de lo aquí explicado, que la reforma del artículo 5º de la Constitución no tuvo la capacidad de zanjar vinculantemente y de modo definitivo estas controversias, fijando, de un modo claro e indubitado, el rango de los tratados internacionales, cosa que urge hacer para superar las muchas dudas que el caso presenta. A modo ejemplar: Si se busca que los tratados internacionales se constituyan en real límite de la soberanía del Estado, ¿cómo puede garantizarse ello, si el Estado dicta su propia legislación interna en términos diversos y atenido, no a dichos tratados, sino a su Constitución? Y, finalmente, ¿cómo podría declararse una ley inaplicable, por no concordar con un tratado internacional, si este, a su vez, puede ser declarado inaplicable por no concordar con la Constitución?257.