Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

Existe un sistema de responsabilidades y sanciones para aquellos que no cumplan con los mandatos de la Constitución. Por ejemplo, en el artículo 9º, que sanciona el terrorismo, el procedimiento de acusación constitucional de los artículos 52 y 53 o el artículo 19 Nº 15 en lo relativo a conductas que atentan contra el régimen constitucional de gobierno.

En la Comisión Constituyente, se propuso contemplar una disposición que estableciera que “el abuso de derecho generará siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en él. Esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si siendo delictuoso o no, causa daño o perjuicio a los particulares, nace para estos el derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: primero, que la sanción sea la nulidad; segundo, castigo para su autor, porque no será el Estado el que tenga que responder, ya que, desde el momento que se está hablando de responsabilidad gubernamental, es el autor la persona que abusó de su facultad, la que debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizándoles los daños causados…”276.

En consecuencia, la responsabilidad se demarca atendiendo al cargo o función pública en cuyo ejercicio se contrae. En los actos de la función de gobernar, cabe cometer trasgresión merecedora de sanciones: la responsabilidad política supone abuso en la utilización o retención del poder y se castiga con la privación de ésta. La responsabilidad civil implica lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige, obligando a indemnizar proporcionadamente. La responsabilidad penal entraña una infracción punible de las normas y se sanciona con la privación de bienes jurídicos en que consiste la pena. La responsabilidad, entonces, puede ser política o jurídica, pudiendo esta última desdoblarse en las vertientes civil y penal antes indicadas277.

El sistema chileno entrega a la ley la mayor parte de las sanciones por incumplimiento de la Constitución, las que, en definitiva, derivan de incumplir la ley por lo que, sólo por excepción, la Constitución prevé sanciones en forma directa y, por lo general, hay que esperar a la determinación legal para conocer la sanción aplicable a la conducta que vulnera la Constitución.

F.2) Artículo séptimo: el principio de juridicidad

Artículo 7º:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”278.

En el Estado de Derecho, tanto las autoridades como los gobernados deben actuar dentro del marco de potestades y atribuciones fijadas de antemano por el Derecho y con sujeción a él. Aunque en la práctica y doctrinariamente, se hace referencia a los órganos estatales, este principio rige también a los particulares, aunque respecto de estos sea mayor el margen de libertad en su actuar.

Una noción breve, de fácil retención y manejo y, al mismo tiempo, exacta, de lo que es el principio de juridicidad, en palabras del profesor Soto Kloss, es: “La sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”279.

El principio de juridicidad comprende también elementos complementarios imprescindibles: la responsabilidad y el sistema nacional de control, sin los cuales este principio se convertiría en una simple declaración de buenos propósitos e intenciones, en una declaración de carácter programático280, respecto a los cuales nos referiremos en su oportunidad.

Cuando se habla de juridicidad, se evoca “Derecho” y en una neta y clara superación del término “legalidad”, utilizado antiguamente, puesto que se hace referencia al Derecho en toda su máxima amplitud de fuentes normativas no sólo fuentes legislativas, sino sobre todo de la Constitución, que es el Estatuto Fundamental de la sociedad política de una nación, y todas las normas dictadas en su conformidad, incluidas sentencias, actos y contratos administrativos, actos contralores, etc.281

Podemos concluir, entonces, que la expresión “ley” que se emplea en los artículos 6º y 7º se refiere a ella como norma general, abarcando desde la Constitución hasta un reglamento: “El señor Guzmán añade que la idea es siempre referirse a la ley como norma general y no como uno de los escalones de la jerarquía de las normas, porque, de lo contrario, habría que decir en todas partes: la Constitución, las leyes y también los reglamentos”282.

Así, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, se refieren a la expresión genérica “precepto legal” cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 Nº 6). Sin embargo, en este caso puntual, no se aplica la interpretación que hace el comisionado Guzmán. El artículo 93 Nº 6 utiliza un concepto amplio, pero no comprensivo de todo tipo de precepto, sino sólo de aquellos de rango legal. De no ser así, procedería el recurso de inaplicabilidad también contra decretos y reglamentos, lo que no ocurre.

(a) Principio de legalidad

La legitimidad dice relación con el fundamento político que sirve de base a la autoridad llamada a ejercer las potestades públicas. En este sentido, será legítima la autoridad cuya investidura derive del ordenamiento constitucional, a condición de que su instalación en el poder se haya verificado en conformidad con los requisitos y con el procedimiento establecido en aquel. La investidura regular que la Constitución exige en el inciso 1º artículo 7º toca directamente el problema de la legitimidad, al decir que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”283.

El órgano con investidura regular será legítimo por el solo hecho de haber accedido al poder previa investidura, es decir, cumpliendo con todas las exigencias establecidas en la Constitución para su instalación en el cargo284.

Ahora bien, el precepto transcrito hace referencia a los requisitos que deben cumplirse para que los órganos del Estado generen los efectos jurídicos que buscan sus actuaciones, es decir, las actuaciones de los órganos del Estados serán válidas cuando cumplan las condiciones formales de procedimiento y competencia, además de la validez sustancial que se refiere a su sentido.

Entonces, para que las actuaciones de los órganos del Estado sean válidas, además de la legitimidad, se requerirá que el ejercicio de las potestades sea realizada “dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”285. En otras palabras, la legitimidad por sí sola no valida los actos o disposiciones ordenados por la magistratura; para que las actuaciones emanadas del ejercicio del poder público sean válidas, esto es, regulares, se requiere que las órdenes impartidas estén, a su vez, sustentadas en normas de derecho constitucionales o legales286.

En consecuencia, es posible que una magistratura cuya investidura sea legítima dé lugar a actos ilegales o antijurídicos287. Sin embargo, el ordenamiento jurídico ha previsto medios jurídicos para restablecer la juridicidad atropellada, sin que se cuestione el derecho de mando del magistrado, cuyo origen es constitucional. La estabilidad del Estado y el mantenimiento del orden público así lo requieren288.

De este modo, el Constituyente de 1925 ya entendía que “el gobernante estaba afecto a las responsabilidades gubernamentales no sólo cuando violaba formalmente las disposiciones que le señalaban su competencia, sino que también lo estaba cuando, sin violarlas formalmente, abusaba del poder que se le había conferido”289.

Por el Derecho y en el Derecho es que el Estado y cada uno de sus órganos es, se mueve y existe. De allí aquello de que “en Derecho Público sólo se puede hacer lo que está permitido”, en contraposición al Derecho Privado, en donde “se puede hacer todo aquello que no está prohibido”. Y es, por cuanto, en este último el Derecho tiene una finalidad de “límite” del actuar de las personas naturales. En tanto, en el Derecho Público, el Derecho asume una función de “condición de existencia” de los sujetos jurídicos que en él actúan, creando y determinando tanto su ser como precisando su modo de existencia y su forma de actuación290.

Los requisitos copulativos de validez, necesarios en el actuar del Estado son tres y lo son para la validez del acto. En consecuencia, la infracción de cualquiera de ellos hace que el acto sea inválido o nulo, como se verá al analizar el inciso 3º. Así, desde el punto de vista jurídico, lo válido se opone a lo nulo, siendo la nulidad una sanción que impide que un acto produzca sus efectos jurídicos.

a.1) Previa investidura regular de los órganos

Se refiere a que la persona que actúa como agente del órgano del Estado que, en consecuencia, va a ejecutar el acto, debe gozar de nombramiento adecuado para el cargo; debe incorporarse válidamente al órgano. Es el hecho de conferir a una persona, por el órgano que corresponda y conforme a derecho, la calidad de representante del poder público291.

Esta investidura es un procedimiento formal que da origen a lo que se conoce como legitimación, es decir, el reconocimiento que la ciudadanía presta a la investidura constitucional o legal que posee un personero o funcionario público292.

La investidura es diferente según la fuente de la cual emana. Así, en los cargos de elección popular, la investidura se reconoce a los formalmente electos mediante procedimientos específicamente regulados por la Constitución o la ley293. Por ejemplo, la investidura del Presidente de la República, de acuerdo al artículo 27, inciso final de la Constitución, consiste en el juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. En el caso de los diputados y senadores, el artículo 5º, inciso 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, señala que la investidura se hace mediante promesa o juramento, de acuerdo con el procedimiento que establezcan los reglamentos de las Cámaras. En cambio, por lo general, para los funcionarios públicos, su forma de investidura es un decreto de nombramiento del cual la Contraloría General de la República toma razón y, posteriormente, se notifica o publica, según el caso, y entonces nace a la vida del derecho.

A propósito de la investidura, se presenta un problema del Derecho Administrativo, que se conoce en doctrina como la Teoría del funcionario de hecho y que corresponde a una situación de los servicios públicos. La persona que es nombrada para un cargo debe asumir funciones de inmediato, mientras se tramita su decreto de nombramiento, por razones de buen servicio. El Estado debe hacerse cargo de los riesgos que puedan derivar de que dicho decreto pueda ser representado, lo que significa que el Estado es responsable por los efectos de los actos realizados por el funcionario de hecho. Si es definitivamente nombrado, se entiende que siempre actuó válidamente; por el contrario, si no lo es, se configuraría un caso de responsabilidad extracontractual del Estado.

En principio se sostenía que la calidad de funcionario de hecho no podría ser jurídicamente posible, pues, si las normas que regulan la relación entre el Estado y el funcionario se encuentran específicamente señaladas, sus actos carecerían de validez294. Pero, a menudo, quien así actúa lo hace con plena potestad, afectando a terceros que tienen la convicción de que sus actos son válidos. De allí que la doctrina ha concluido que, respecto de terceros, sus actos no podrían producir ineficacia jurídica, aplicando la teoría del error común295.

En el Derecho chileno, esta posibilidad del funcionario de hecho se encuentra reconocida bajo ciertas circunstancias. Así lo señala el artículo 16 del Estatuto Administrativo, ley ya citada:

“El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando este quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República.

”Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquel señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda”.

Nuestro máximo Tribunal de Justicia ha señalado un principio en el que se funda el reconocimiento de efectos a lo obrado por el funcionario de hecho: “Por principio, los errores de la Administración sólo son imputables a ella y no pueden afectar a terceros que hayan adquirido de buena fe los derechos en razón de actos administrativos viciados”296.

a.2) Dentro de su competencia

Los funcionarios deben actuar dentro de su competencia, es decir, en virtud del conjunto de atribuciones que la Constitución y la ley les otorgan297.

La competencia de los órganos públicos es la suma de funciones y atribuciones que está definida siempre por la ley, y esta es su fuente, sin perjuicio de que existan normas constitucionales al respecto. Como estamos hablando de normas de Derecho Público, estas deben ser interpretadas en sentido estricto y, entonces, sólo puede hacerse aquello que la ley permite, por lo que no cabe ninguna clase de analogía o extensión de funciones. De este modo, la competencia es el círculo de atribuciones que la Constitución o la ley fija como propio del ejercicio de la autoridad, para el conocimiento y resolución de determinados asuntos298.

Para que haya validez, es indispensable que la persona cuente con su calidad de agente de un determinado órgano, investido para ello y que la facultad que ejerce esté dentro de la competencia del órgano. La delegación de funciones no es excepción a este principio pues debe ser autorizada por ley. Así, para Silva Bascuñán, el requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse en la actuación: “1. La decisión debe recaer en la esfera, ámbito, campo o materia que haya sido confiada a la resolución del órgano, 2. La decisión debe adoptarse ejerciendo las atribuciones que, para la materia de que se trate, hayan sido conferidas al órgano”299.

No hay justificación alguna para que algún órgano del Estado pretenda estar fuera o por sobre el Derecho y que este no sea aplicable ni rija en plenitud en su actuación. Si tal cosa se pretendiese, su actuación carecería, en ese mismo instante, de toda validez jurídica, por nula, ya que violaría tanto los artículos 6º y 7º de la Constitución como la igualdad ante y en el Derecho, principio de isonomía fundamental300.

a.3) Formalidades que prescribe la ley

En Derecho Público, los actos que se ejecutan deben cumplir siempre con ciertas formalidades que la ley o, incluso la Constitución establecen y que aseguran que la función pública se ejerza de manera regular y ordenada y que haya control de los actos realizados por la Administración del Estado.

La expresión “forma” indica, nada menos, que el “procedimiento” en cuya virtud los órganos del Estado, en cualquiera de las funciones que la Constitución les asigna (legislativa, judicial, administrativa y contralora), realizan su actividad tan multifacética301.

Así, por ejemplo, en la promulgación de un decreto supremo, es esencial la firma del ministro de Estado del área respectiva, pues, sin ella, el decreto carece de carácter vinculante.

Por lo tanto, los actos de los órganos estatales son siempre solemnes, al menos deben constar por escrito y ser firmados por quienes los expiden.

No parece ocioso recordar que, en el Derecho Público, la “forma” deviene sustancia, y de la más relevante importancia, por cuanto implica “garantía” tanto de la sujeción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella como de respeto a los derechos de las personas302. Su misión es garantizar el máximo de seguridad con el mínimo de error. De la debida observancia de las formas impuestas normativamente, depende el mayor acierto y eficacia de las resoluciones y la seguridad jurídica de las mismas303.

La vulneración de la forma que prescriba la ley o la Constitución en su caso304 se produce, sea porque se omiten actos o trámites, se exigen o realizan trámites no previstos en la ley, que alteran el procedimiento legal previsto o se utiliza un procedimiento previsto en la ley para un determinado objetivo o finalidad en otra finalidad distinta no prevista en la ley o que exige otro procedimiento y que es el típico vicio de desviación de procedimiento305.

Sin embargo, las formas no son un fin en sí mismo. Debe excusarse la inobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas posteriormente o que sean saneables306.

(b) La regla de oro del Derecho Público chileno

El inciso 2º, que tiene tradición en el constitucionalismo chileno, emana del artículo 160 de la Constitución de 1833 y del artículo 4º de la Constitución de 1925. Se incorporó a la Carta Fundamental de 1980 con un solo cambio, en el sentido que se reemplaza la palabra “reunión” por “grupo de personas”. En consecuencia, confirma que, en lo relativo al ejercicio de potestades públicas, nadie se puede atribuir derechos o facultades que la ley no le haya otorgado. Dice la Constitución que ni siquiera a pretexto de circunstancias extraordinarias puede hacerse tal cosa, porque, incluso dichas circunstancias, están previstas en los artículos 39 al 45, en los estados de excepción constitucional, los que tienen su propia normativa y no posibilitan escapar o ignorar el mandato de la Constitución.

El precepto alude a “ninguna magistratura”. Esta palabra no debe entenderse en el sentido único de aplicarse a los jueces en calidad de magistrados de justicia, pues en esta norma la palabra “magistratura” se refiere a todos los órganos estatales, a cualquier autoridad pública en él307.

Respecto del ejercicio de competencias, este puede realizarse por distintas categorías de funcionarios, según lo señala el artículo 4º del Estatuto Administrativo, ya citado: “Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes”.

1) Titular: Es quien tiene la investidura regular para ejercer el cargo en propiedad.

El inciso 2º del artículo 4º del citado Estatuto define a los titulares como “aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante”.

Por su parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº 18.575, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 1986, refundido por el Decreto con Fuerza de Ley 1-19653 publicado el 17 de noviembre de 2001, agrega que “el ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”.

2) Suplente: Es quien ha sido nombrado para ejercer transitoriamente un cargo vacante, hasta que se designe a su titular. De acuerdo a los incisos 3º a 7º del mismo artículo en análisis:

“Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días.

“El suplente tendrá derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que este se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remuneración o cuando el titular haga uso de licencia médica. Con todo, en el caso de licencias maternales y licencias médicas que excedan de 30 días, la designación podrá efectuarse con la remuneración correspondiente a un grado inferior al del cargo que se suple.

“En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, esta no podrá extenderse a más de seis meses, al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular.

“El nombramiento del suplente sólo estará sujeto a las normas de este Título308.

“Siempre que el financiamiento se enmarque dentro de los recursos presupuestarios asignados al respectivo Servicio, no regirán las limitaciones que establecen los incisos tercero y cuarto de este artículo, respecto de las suplencias que se dispongan en unidades unipersonales ni en aquellos servicios que realizan sus actividades ininterrumpidamente durante las 24 horas del día, incluso sábados, domingos y festivos”.

3) Subrogante: Ejerce un cargo jerárquicamente inferior al titular, pero que reemplaza a este transitoriamente por encontrarse impedido para ejercer el cargo.

El inciso final del artículo 4º del Estatuto Administrativo define a los funcionarios subrogantes como aquellos que “entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando estos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”.

(c) Nulidad de Derecho Público

La Nulidad de Derecho Público es la sanción que recibe todo acto309 que contraviene uno o más de los requisitos de validez contemplados en este artículo. Es el efecto del incumplimiento o infracción del principio de juridicidad, junto con la responsabilidad del Estado.

La acción constitucional de nulidad tiene sus fundamentos en el artículo 7º y 19 Nº 3 de la Carta Fundamental y es aplicable a todos los actos de cualquier órgano del Estado310.

Su creación correspondió a Mariano Egaña y su texto, introducido en el artículo 160 de la Constitución de 1833, buscó salvar dificultades de las cartas fundamentales anteriores: “De allí, pues, que se impusiera de modo rotundo y tajante la nulidad de todo acto (y nulidad de pleno derecho, ipso iure y ab initio) que contraviniere el principio de juridicidad. Sustentador del orden de las potestades públicas (legislativas, gubernativas y judiciales), valledar de los intentos sediciosos de las propias autoridades públicas y norma autosuficiente –ya que es operativa por sí misma– esta creación de Mariano Egaña es la piedra angular en sus aspectos técnico-jurídicos del ordenamiento constitucional de la República y base de sustentación primigenia del Estado de Derecho”311.

Su finalidad fue terminar con las contiendas de competencia entre autoridades administrativas y entre estas y las judiciales, recién salido el país del régimen indiano y estructurándose la República, situación en la que la legislación aplicable no tenía la precisión deseada. También tuvo por objeto terminar con los alzamientos de algún cuerpo o grupo militar, precisándose al efecto aquello de “ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias”312.

La nulidad de derecho público es la “piedra fundamental” para hacer efectiva la supremacía constitucional y hacer posible la sujeción a Derecho de los órganos del Estado, única manera de concretar el pleno respeto que ellos deben a los derechos de las personas. Jamás puede olvidarse que el principio rector y base fundamental de toda la institucionalidad no es otro que el de la primacía de la persona humana y la consecuencial servicialidad del Estado, de cada uno de sus órganos, cualquiera que sea su función o jerarquía; servicialidad que implica respetar los derechos de las personas y, además, promover su ejercicio (artículos 1º, inciso 1º y 4º; 5º, inciso 2º; 6º y 7º de la Constitución)313.