Curso de Derecho Constitucional - Tomo II

De allí que el culto por la ética individual y privada se vuelva hacia el pluralismo, el que se eleva desde hecho sociológico a la categoría ética, como un freno a la pretensión de imponer una sola visión del mundo, haciendo uso opresivo del poder a favor de una determinada concepción ética44. Tal cosa deriva en la consideración de una ética individual que obedece a ciertas premisas claramente identificables.

La más relevante de esas premisas consiste en que, dado que el acuerdo valórico es muy difícil de lograr, el sistema social no debe aspirar a más que un consenso procedimental45, por lo que la búsqueda de la verdad y del bien fuera de los aspectos formales es tarea estrictamente individual. Tal cosa, sin duda, significa para el pluralismo dirigir el camino de la sociedad hacia el consenso posible en la diversidad.

En esta perspectiva, defender a ultranza que la ética sustantiva resulte patrimonio exclusivo de la individualidad del Hombre, se visualiza como un freno para el poder estatal. En efecto, la organización política se encontrará impedida de legislar respecto de las conciencias de los individuos, y no podrá perseguirlos por sus opiniones ni forzarlos a suscribir normas morales que no comparten. Se salvaguardarían así la libertad y la dignidad de las personas, ya que bajo este prisma talvez el componente más relevante de aquellos que conforman el trato digno para con el individuo de la especie humana está constituido por la igualdad en la libertad, que antes mencionábamos y que significa ser libre para pensar y actuar de acuerdo al pensamiento propio.

Sobre la base antes explicada, la Constitución y, en general, las Cartas de reconocimiento de derechos, locales o internacionales, son tratadas –entonces– no como el marco en el que el pluralismo encuentra pautas de desenvolvimiento, sino como parte de la construcción puesta allí, precisamente, para que ese pluralismo no sea vulnerado, toda vez que el respeto por la individualidad y por la ética individual no se considera un producto social, sino una prerrogativa de la que debe gozar cada individuo por ser tal, que se superpone a cualquier regulación jurídica –por más alto rango que esta tenga– a su respecto46.

Ello, podríamos decirlo así, sitúa al Derecho positivo en un ámbito de clara subordinación respecto del postulado y de la necesidad de una ética individual y hace de la Constitución, en muchos sentidos, solamente un instrumento de convivencia y de garantía, pero no un modelo ético heterónomo que la sociedad intente que sus individuos cumplan. Tal cosa ha tenido cada vez una mayor presencia en el ámbito constitucional chileno en discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que abordaremos al detalle en su oportunidad, tales como el caso de la píldora del día después, los recursos de protección acerca de huelguistas de hambre o testigos de Jehová, la figura del aborto terapéutico, todos los cuales han importado un fuerte cuestionamiento al modelo constitucional original, al que hacemos referencia, y una búsqueda de transformación hacia un sistema de fuerte autonomía garantizada por la Constitución sobre principios éticos mínimos y normas de procedimiento.

A.3) La dignidad de la persona. Igualdad en la dignidad y en los derechos

(a) El principio constitucional de igualdad

La base de un modelo democrático constitucional supone, mucho más que procedimientos de participación del pueblo en la toma de decisiones públicas, el reconocimiento de una igualdad básica y fundamental entre los individuos de la especie humana, la que sirve de base para la concreción de una igual participación, del reconocimiento de la igualdad en y ante la ley.

Como bien lo reconoce nuestra Carta Fundamental, por el solo hecho de ser humano, cada individuo es igual a los de su especie en dos rasgos básicos, pudiendo diferir mucho en otros: goza, con los demás hombres, de una igual dignidad y de iguales derechos fundamentales.

(b) La dignidad del ser humano

Hablar de dignidad humana corresponde a la idea de que el ser humano merece un especial respeto y cuidado, una particular consideración como tal. Para el pensamiento cristiano esta concepción proviene de la semejanza del Hombre con Dios; de haber sido creado a su imagen y semejanza47. Para la ilustración filosófica tal dignidad deriva más bien del hecho de que el hombre es la única criatura con voluntad autónoma y, en consecuencia, libre: “La humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por ningún hombre como un simple medio o instrumento, sino siempre, a la vez, como un fin”48.

Si bien, la referencia a una “igual dignidad” de las personas, que efectúa la Constitución49, se puede prestar para muy diversas interpretaciones que van desde considerar que la dignidad implica ciertos requerimientos materiales y aun económicos hasta creer que la dignidad sólo es posible en un ámbito de completa autonomía del ser humano. Lo cierto es que el concepto de dignidad que recoge la Carta Fundamental de 1980 se identifica claramente con aquella que proviene del Derecho Natural.

En efecto, la dignidad del hombre, es decir, su especial merecimiento de respetabilidad y de consideración emana, precisamente, de la calidad de tal, aquella implícitamente reconocida en el concepto de persona: “La idea de dignidad humana encuentra su fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología, es decir, en una filosofía de lo absoluto… La presencia de la idea de absoluto en una sociedad es una condición necesaria –aunque no suficiente– para que sea reconocida la incondicionalidad de la dignidad de esa representación de lo absoluto que es el hombre”50.

Así, el comisionado Silva Bascuñán se refería a la dignidad de la persona como sinónimo de naturaleza humana: “… la dignidad es, precisamente, consecuencia de la misma naturaleza. Es una cualidad inherente a lo que existe”51.

Ahora bien, en cuanto a la igualdad, se considera que todos los individuos de la especie humana tienen una igualdad esencial, en cuanto a que el ser humano, como criatura racional, tiene una respetabilidad intrínseca52, que no se pierde ni siquiera si la persona realiza actos indignos53. Tampoco la dignidad puede ser arrebatada por otros, de tal manera que si alguien menosprecia a otro no significa que esa persona pierda dignidad, sino que la pierde el victimario. En consecuencia, la dignidad intrínseca es irrenunciable e inviolable y la extrínseca no es susceptible de violación por otros, pero sí por uno mismo. Su importancia es tal, que de la dignidad intrínseca deriva una serie de derechos que no dependen de lo bueno o malo del actuar de la persona, sino que son propios de ella y no pueden ser desconocidos. Por esta razón, hasta un culpable tiene derecho a un trato respetuoso y a una defensa, por ejemplo.

Tal concepción de la dignidad humana la dota de dos momentos o aspectos en que se traduce la eminencia de la persona humana: En primer término, “una dignidad ontológica y constitutiva, irrenunciable, que pertenece a todo hombre por el hecho de serlo y que se halla ligada a su naturaleza racional y libre; toda persona es digna de amor y respeto fundamental, todos los hombres, incluso el más depravado, tienen estricto derecho a ser tratados como personas”; y en segundo término, “no hay momentos privilegiados en el surgimiento de la dignidad personal, sin embargo, existe un momento básico y fundamental: el de la concepción de cada ser humano. Desde el punto de vista científico, parece hoy demostrado que, ya en el instante mismo de la concepción, se instaura una nueva vida, dotada de un dinamismo propio e intrínseco y, por tanto, perteneciente a sí misma”54.

Sobre este aspecto, Varela del Solar entrega la siguiente reflexión: “Debo concluir diciendo que no hay, a mi juicio, igualdad existiendo indignidad, así como tampoco hay dignidad existiendo discriminación. De allí que el tratamiento de digno e igual sea un débito inextricable”55.

(c) Los derechos de la persona

Como ya se ha dicho, la igualdad intrínseca de los seres humanos no se extiende sólo a su dignidad, sino también a que, en razón de esta, gozan de unos mismos derechos fundamentales, que son en realidad la base y el sustento de todo el sistema constitucional: “El aterrizaje de los derechos en el derecho constitucional no es originario del siglo XX, porque nos llegó con el primer constitucionalismo –el clásico– a fines del siglo XVIII. No se los apodaba derechos “humanos”, pero desde las denominaciones de derechos individuales o de derechos públicos subjetivos, dejaron la enseñanza de que eran propios de la persona humana y oponibles frente al Estado”56.

Estos derechos fundamentales no se encuentran condicionados por la conducta o los méritos de las personas y constituyen el estatuto mínimo mediante el cual se protege la dignidad humana. El fundamento de ellos ha dividido a los pensadores en corrientes fuertemente antagonistas –iusnaturalismo y positivismo–, pero, sin embargo, existe consenso en las sociedades contemporáneas en cuanto a que el respeto, salvaguarda y verdadera posibilidad de hacer efectivos estos derechos son el eje en el que descansa toda la construcción social en torno a la persona humana, como libre, como digna y como poseedora de unos mismos derechos.57

A.4) El valor de la familia 58

En el inciso 2º se declara a la familia núcleo fundamental de la sociedad, sin definir la institución, la que, por lo tanto, debe ser entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira la disposición, esto es, la doctrina cristiana. De acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente, “la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo …”.

El constituyente proclama a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Con ello, lo primero que hace es reconocer su existencia. Por lo demás, así se acordó en las sesiones de discusión: “en cuanto a la familia, el Estado, antes que desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”59.

Ahora bien, un núcleo es un elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo. De esta manera, la familia es un núcleo fundamental por cuanto está en el centro de la sociedad y a aquella se agregan comunidades menores60.

De acuerdo a la Carta de los Derechos de la Familia, aprobada por la Iglesia Católica, la familia es:

1. Una institución o sociedad natural; existe antes que el Estado o cualquier otra comunidad.

2. Está fundada en el Matrimonio, que es unión íntima de vida, complemento entre un hombre y una mujer, que está constituida por el vínculo indisoluble del matrimonio, libremente contraído, públicamente afirmado y que está abierta a la transmisión de la vida.

3. Tiene derechos propios que le son inalienables.

4. La familia es insustituible para la enseñanza y transmisión de los valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad.

Así, “la familia constituye, más que un núcleo jurídico, social y económico, una comunidad de amor y de solidaridad que es apta de un modo único a enseñar y transmitir valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y el bienestar de sus miembros y de la sociedad”61.

La noción de familia es considerada por el Constituyente –como se ha dicho– según la tradición cristiana occidental62, basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cónyuges y los hijos. Para la Constitución no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada protección civil, las uniones extramatrimoniales. Para hacer más claro el término, la definición de familia de Herrera es breve y concreta: “Aquella comunidad de vida, fundada en el parentesco, que tiene por fin el desarrollo personal y la mutua ayuda de quienes la forman”63.

(a) Familia y matrimonio

La familia, como sociedad natural, está basada en el matrimonio y comprende la sociedad conyugal o unión de los esposos y la sociedad paterno-filial o unión de padres e hijos. Sus fines son la procreación, la mutua ayuda y vida común de los cónyuges y, para la tradición cristiana, son impuestos por la naturaleza no a cada hombre como individuo, necesariamente, pero sí a la humanidad en su conjunto64. El matrimonio o sociedad conyugal es parte constitutiva de la familia y su principio, al menos en la intención de la naturaleza65.

La familia tiene su origen en la institución del matrimonio, de tal manera que estaría incompleto un listado de derechos de la familia que no incluyera la protección del matrimonio. Es así como la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que los hombres y mujeres tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto a contraer matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio66.

La protección de la familia debe ir aparejada a la protección de la institución del matrimonio. Si no se otorga protección al matrimonio, difícilmente puede considerarse protegida la familia. El querer elevar relaciones de hecho, por su propia naturaleza inestables, a la calidad de matrimonio, otorgándole sus mismos derechos, atenta directamente contra la institución familiar67.

Cabe mencionar que, con la Ley Nº 19.585 sobre Filiación, que modificó el Código Civil, estableció una redacción del artículo 815 –relativo al uso y habitación– que independiza, respecto de los hijos, el concepto de familia de la exigencia de matrimonio, estableciendo que “la familia comprende al cónyuge y a los hijos; tanto a los que existan al momento de la constitución como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado ni haya reconocido hijo alguno a la época de la constitución”. Estuvo dentro del planteamiento de la ley modificatoria acoger la idea que existen no sólo la familia sustentada en el matrimonio, sino también otros tipos o clases de familia, todas dignas de reconocimiento68.

Entonces, surge la interrogante de que cuando la Constitución establece que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, ¿se está refiriendo únicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial? ¿cuál es la familia que el Estado debe proteger?69

Parte de la doctrina70 sostiene que la Constitución comprende a ambos, siendo deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra71. Un argumento importante para afirmar lo anterior es que el Pacto de San José de Costa Rica –ratificado por Chile– establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio72. Sin embargo, otros creen que no debiera existir, desde el punto de vista jurídico, otra familia que la legítima, esto es, la fundada en el matrimonio, distinguiendo lo que, verdaderamente o idealmente, constituye una familia de otras formas de organización familiar, como las uniones de hecho, que no se constituyen sobre la base del matrimonio73. Para estos autores otras formas de convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara como núcleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges74.

Corral, en su obra Familia y Derecho, ya citada, arguye las siguientes razones para llegar a tal conclusión75:

1. La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicitación. El Constituyente se quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial76.

2. La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la Comisión Constituyente.

3. Los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio.

4. Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

Autores y organizaciones de otro signo consideran que las transformaciones de la familia en la postmodernidad y la secularización subsecuente de la institución familiar la han distanciado del matrimonio y del esquema tradicional referido77: En la actualidad, el modelo de “familia moderna” es el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una realidad secularizada. La familia ha roto su vínculo con la Iglesia y ha adoptado otro nuevo, de naturaleza puramente humana, basado en el amor y el respeto; en consecuencia, ha cambiado el concepto de matrimonio, que ahora se basa en una decisión personal y no en una obligación moral; en su estructura interna, se pone fin a la interdependencia de la que había en la “familia tradicional”. Sus miembros son más individualistas, tratan de buscar su realización personal y la satisfacción de sus necesidades afectivas, sexuales, de seguridad, etc.; los roles de los miembros son más flexibles que los de los componentes de la “familia tradicional”. Tampoco la jerarquía está tan marcada ni obedece a los mismos fundamentos (ahora son económicos). En cuanto a la ideología, la “familia moderna” es más tolerante con las opciones que eligen sus miembros y muestra, en general, un talante más democrático y dialogador.

Si bien ha resultado clara la opción constitucional por la familia matrimonial, ello no significa que las interpretaciones posteriores del texto constitucional en una perspectiva más liberal, que sistemática desatiende, objeta o directamente se contrapone con la historia de la Constitución, no cobren cierta fuerza en algunos espacios públicos y ejerzan una fuerte presión, que podría en el futuro traducirse en una discusión legislativa acerca del reconocimiento legal de las uniones de hecho o, incluso, sobre la posibilidad de uniones civiles entre personas del mismo sexo.

(b) Familia e hijos

Sin perjuicio de la visión que se tenga sobre el vínculo entre familia y matrimonio, ello no puede, de modo alguno, interpretarse como un fundamento para que la Carta Fundamental discrimine a los hijos nacidos fuera del matrimonio, los que no tienen responsabilidad alguna de las circunstancias en las cuales fueron concebidos. En efecto, la Ley de Filiación ya referida, la que reformó varias normas del Código Civil y que, en la materia que nos ocupa, no sufrió ningún reparo de constitucionalidad, estableció la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, respecto de las obligaciones que sus padres tienen con ellos: “el fundamento de ella (la reforma) fue la situación de injusticia de los niños ilegítimos o naturales en relación con los derechos y deberes respecto de los padres”78.

Tal decisión legislativa responde no sólo en virtud del principio constitucional de igualdad, sino también de la propia declaración formulada por el Constituyente en este artículo: las personas tienen la misma dignidad y los mismos derechos fundamentales, sin importar su origen.

Una de las grandes justificaciones y aspectos legitimadores de la protección de la familia es, precisamente, la relevancia que esta representa en la formación, en la educación y en el desarrollo de los hijos, papel irreemplazable por el Estado u otras instituciones. Así, hay otros preceptos que consagran la relación entre padres e hijos con diversos efectos jurídicos79. Por ejemplo, el artículo 10, que vincula la nacionalidad de los hijos a la de sus padres o a la situación de estos al momento del nacimiento. También, el artículo 19 números 10 y 11, que consagra el derecho preferente y deber de educar a sus hijos, correspondiendo al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho y el derecho a elegir el establecimiento educacional. El artículo 19 Nº 4, que protege un aspecto particular de la familia como es su honra y privacidad, cuya violación constituye un delito (generalmente cometido por medios de comunicación social) y luego se enlaza con el artículo 19 Nº 5 y la protección de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, exceptuándose los casos que determina la ley; el artículo 19 Nº 7 letra f) otorga una garantía procesal a los ascendientes, descendientes o cónyuge de un procesado por causas criminales en el sentido que estas personas no pueden ser obligadas a declarar en contra de este, en razón del parentesco o del matrimonio que los une. Y finalmente el recurso de protección ampara a la familia a través de las garantías mencionadas.

Actualmente, y luego de la ratificación de la Convención de Derechos del Niño, de 21 de Agosto de 1990, se han instalado ciertos criterios como principios constitucionales que determinan esta relación, sobre la Base del Interés Superior del Niño consagrado en al artículo 3 inciso 1º “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, existe una carencia en cuanto a una definición sustantiva por parte del instrumento internacional, rol por cierto que asumido por la doctrina nacional que ha presentado un intento de definición, señalando que el interés superior del niño es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”80. También se han incorporado por medio de la Convención derechos del Niño, libertad de expresión (artículo 13 de la Convención) y el derecho a la privacidad, pensamiento, conciencia y religión (artículo 14 de la Convención).

A nivel nacional uno de los principales reconocimientos sobre la garantía de protección a los niños si dio con la ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos normativos en materia de filiación, principalmente pone fin a la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos o naturales, y se reemplaza por la de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, determinado así solo por haber nacido dentro fuera del Matrimonio. Además, se reconocen iguales derechos de unos y otros frente a sus padres, particularmente en materia sucesoria.

A modo de balance, “el principio de bienestar del menor, por ser un derecho de carácter consuetudinario, ha estado presente desde tiempos antiguos, pero ha sufrido una importante evolución, que ha permitido llegar al acabado concepto de “interés superior”, que conocemos hoy, y al cual nos hemos estado refiriendo. La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños constituye un hito trascendental, y el Estado ha asumido la obligación de respetarla y asegurar su aplicación, independientemente de la condición física, mental, económica, social o cultural del niño, beneficiando a aproximadamente un tercio de la población nacional, 5.110.903 de niños y niñas, quienes al lograr desarrollar el máximo de sus capacidades y potencialidades como persona, con derechos y responsabilidades, podrán ser protagonistas de su propio desarrollo y conducir al mismo tiempo al desarrollo del país.”81.

(c) Familia y divorcio

La Constitución optó directamente por la teoría de la asociación natural del hombre, estimando que este tiende por naturaleza a asociarse con otros y, en primer orden, a formar una familia.82 Sobre ella se edifica la sociedad, sin que ello implique una obligación del Estado para cada familia en particular, ya que se busca fortalecer la institución83. Así, Jaime Guzmán expresa en la discusión de este artículo su postura contraria al divorcio por atentar directamente contra la integridad de la institución de la familia84, lo que no se incluyó en la redacción de esta Constitución: “El profesor Guzmán, con toda razón, vinculó la integridad de la familia al problema de la indisolubilidad del matrimonio, porque el fundamento legal de la familia es el matrimonio”85; “si el día de mañana se separa un matrimonio, es indudable que, en cierto modo, está desintegrando su familia”86. Sin embargo, “el Estado no puede luchar contra los hechos. Si un matrimonio vive separado, el Estado no falta a su concepto fundamental si no lo obliga a juntarse. Pero la legislación sí debe tender a que marido y mujer vivan juntos, con sus hijos; esa es la integridad de la familia”87.