Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía

Crisis del Estado nación

y de la concepción clásica de la soberanía

Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía

Resumen

Esta obra consta de cuatro partes. La primera aborda los orígenes históricos y las características clásicas de la soberanía estatal, articulada con la consolidación del Estado nación como forma de organización política de la sociedad occidental en la modernidad; expone los factores de la crisis del Estado nación y su incidencia en el mantenimiento de la soberanía estatal; y alude a la recomposición del elemento poblacional de los Estados en razón de los flujos migratorios como factor que reta la configuración clásica del Estado nacional garante de los derechos de las personas, pues cuestiona su efectividad respecto de los no nacionales. La segunda analiza el impacto de la globalización económica sobre la soberanía estatal, en la medida en que aquella ha incidido en la disminución del monopolio estatal en la creación de las fuentes de derecho en su ámbito interno, en una clara cesión de sus competencias o en la adecuación de sus contenidos a los dictados de los actores que dominan la economía mundial y subordinando los intereses de sus nacionales a los de la inversión extranjera, incluso si ello implica la reducción de la protección de los derechos. La tercera muestra otra faceta de la afectación del monopolio estatal en la creación del derecho interno, y por ende de su soberanía legislativa, al explicar cómo desde la sociedad, especialmente desde los grupos poblaciones más débiles, la falta de inclusión y, en no pocas ocasiones, el uso del derecho del Estado en su contra los lleva a crear sus propios sistemas jurídicos, que coexisten y son aplicados concurrentemente con el derecho oficial. Por último, la cuarta parte evidencia que la incidencia de la globalización jurídica sobre los derechos internos de los Estados no siempre va en contra de los intereses de sus nacionales y que ciertos instrumentos y mecanismos provenientes de la internacionalización del derecho contribuyen a mejorar la efectividad de la protección y el reconocimiento de los derechos.

Palabras clave: Estado nación, soberanía, crisis, migración, globalización económica, inversión extranjera, pluralismo jurídico, bloque de constitucionalidad, soft law, principio de legalidad extendido.

Crisis of the Nation State and the classical concept of sovereignty

Abstract

This work consists of four parts. The first one addresses the historical origins and classical characteristics of state sovereignty, brought about with the consolidation of the nation state as a form of political organization in modern Western society. It exposes the factors of the crisis of the nation state and its impact on maintaining state sovereignty, while referring to the re-arrangement of the population component of the State due to migratory flows as a factor that challenges the classical configuration of the nation State as a guarantor of people’s rights, since it questions its effectiveness with respect to non-citizens. The second part analyzes the impact of economic globalization on state sovereignty, since it has influenced the decrease of state monopoly in the creation of the sources of law in its internal sphere, in a clear transfer of its competencies or in the adaptation of its contents to the dictates of actors that dominate world economy, by subordinating the interests of their citizens to those of foreign investment, even if this implies reducing the protection of rights. The third one shows another facet of the involvement of state monopoly in the creation of domestic law—and therefore of its legislative sovereignty—by explaining how in society, especially in the weakest population groups, the lack of inclusion and, in many occasions, the use of state law against them lead to the creation of their own legal systems, which coexist and are applied concurrently with official law. Finally, the fourth part demonstrates that the influence of legal globalization on the internal rights of the State does not always go against the interests of their citizens and that certain instruments and mechanisms derived from the internationalization of law contribute to improving the effectiveness of the protection and recognition of rights.

Keywords: nation state, sovereignty, crisis, migration, economic globalization, foreign investment, legal pluralism, block of constitutionality, soft law, principle of extended legality.

Citación sugerida / Suggested citation

Restrepo Medina, Manuel Alberto (ed.). Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía. Bogotá, D. C.: Editorial Universidad del Rosario, 2019.

https://doi.org/10.12804/tj9789587843538

Crisis del Estado nación

y de la concepción clásica de la soberanía

Manuel Alberto Restrepo Medina

–Editor académico–

Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía / Manuel Alberto Restrepo Medina, editor académico. – Bogotá: Universidad del Rosario, 2019.

xi, 480 páginas.

Incluye referencias bibliográficas.

1. Soberanía 2. Acto de Estado 3. Teoría del Estado 4. Ciencias políticas I. Restrepo Medina, Manuel Alberto, editor académico II. Universidad del Rosario V. Título

Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Jurisprudencia

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Primera edición: Bogotá D.C., diciembre de 2019

ISBN: 978-958-784-352-1 (impreso)

ISBN: 978-958-784-353-8 (ePub)

ISBN: 978-958-784-354-5 (pdf)

https://doi.org/10.12804/tj9789587843538

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Leonardo Holguín Rincón

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Diagramación: Martha Echeverry

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Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Autores

Manuel Alberto Restrepo Medina

Diana Carolina Valencia-Tello

María Teresa Palacios Sanabria

Adriana Camacho Ramírez

Laura Victoria García-Matamoros

Paula Sigrid Delgado Castaño

Enrique Prieto-Ríos

Andrés Gómez-Rey

Mariana Díaz-Chalela

Carlos Ariel Sánchez Torres

José Miguel Sanabria Arévalo

Iván Guillermo Fonseca Forero

David Alberto Valbuena Lozano

Andrés Pulido Matallana

Sebastián Senior Serrano

Iván Daniel Jaramillo Jassir

Laura Cecilia Porras Santanilla

Karena Caselles Hernández

Juan Pablo Muñoz Onofre

Paola Marcela Iregui Parra

Manuel Fernando Quinche Ramírez

Hugo Andrés Arenas Mendoza

Estefanía Acosta-Páez

Joel M.F. Ramírez-Mendoza

Contenido

Presentación

Introducción

Manuel Alberto Restrepo Medina

PRIMERA PARTE HACIA UNA REDEFINICIÓN Y REFORMULACIÓN DE LAS CATEGORÍAS Y DE LOS CONCEPTOS

1. El pluralismo jurídico en las revoluciones liberales

Diana Carolina Valencia-Tello

2. Implicaciones de la crisis del Estado nación sobre la soberanía estatal

Manuel Alberto Restrepo Medina

3. Un mundo en movimiento: reflexiones sobre la migración internacional y la soberanía de los Estados en el DIDH y en Colombia

María Teresa Palacios Sanabria

4. Crisis, impacto y oportunidad de la migración venezolana en Colombia

Adriana Camacho Ramírez

SEGUNDA PARTE LA GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA: FACTOR DE AFECTACIÓN DE LA SOBERANÍA Y DE DISMINUCIÓN DEL MONOPOLIO ESTATAL EN LA CREACIÓN DE LAS FUENTES DE DERECHO EN EL ÁMBITO INTERNO

5. El sistema de comercio internacional y sus incidencias en términos de desarrollo y soberanía

Laura Victoria García-Matamoros

6. El mercado de tierras más allá del Estado facilitador

Paula Sigrid Delgado Castaño

7. Between the Environment and Foreign Investment Protection: the case of Santurban in ICISD

Enrique Prieto-Ríos Andrés Gómez-Rey Mariana Díaz-Chalela

8. Contratos de estabilidad jurídica, una revisión paralela de la Ley 963 de 2005 frente a la Ley 1943 de 2018 (Ley de Financiamiento) y los efectos económicos reportados

Carlos Ariel Sánchez Torres José Miguel Sanabria Arévalo Iván Guillermo Fonseca Forero David Alberto Valbuena Lozano Andrés Pulido Matallana

9. Relación de los objetivos de desarrollo sostenible (ODS) con la Constitución de 1991 y su proceso de planificación económica

Sebastián Senior Serrano

10. Producción normativa supranacional y financiarización del sistema de relaciones laborales

Iván Daniel Jaramillo Jassir

TERCERA PARTE LA AFECTACIÓN DEL MONOPOLIO ESTATAL EN LA CREACIÓN DEL DERECHO DESDE EL PLURALISMO JURÍDICO

11. ¿Puede el derecho hacer visible el trabajo invisible de las mujeres más pobres? Una crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Laura Cecilia Porras Santanilla Karena Caselles Hernández

12. Posibilidades de una justicia plural en territorios globalizados: el puerto multipropósito y el cerro sagrado en la Sierra Nevada de Santa Marta

Juan Pablo Muñoz Onofre

13. Los productos jurídicos del derecho regateado: la gente del agua en el campo como ejemplo

Andrés Gómez-Rey

14. Acciones comunitarias como un espacio que reivindica la participación del soberano: las juntas de acción comunal en lo normativo

Paola Marcela Iregui Parra

CUARTA PARTE CUANDO LA CESIÓN DE LA SOBERANÍA ESTATAL PUEDE SER CONVENIENTE

15. Bloque de constitucionalidad, soft law y control de convencionalidad

Manuel Fernando Quinche Ramírez

16. El control de convencionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado en los casos de responsabilidad estatal por ejecuciones extrajudiciales o “falsos positivos”

Hugo Andrés Arenas Mendoza

17. La primacía de los intereses jurídicos universales sobre el concepto de soberanía contemporáneo

Estefanía Acosta-Páez

18. Aproximación al principio de legalidad extendido: límites de la soberanía en materia de prescripción penal a partir del caso de la masacre de Segovia

Joel M. F. Ramírez-Mendoza

Presentación

El Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario se orienta a la formación en el desarrollo de destrezas en investigación que respondan a las necesidades locales y regionales de producción de conocimiento y reflexión en el ámbito jurídico y sociojurídico, con un enfoque interdisciplinario y comparatista, que permita como resultado una contribución original y significativa a la solución de los problemas abordados.

El proceso de enseñanza y aprendizaje en el doctorado se apoya en la experiencia y participación de los profesores que forman parte de los grupos de investigación de la Facultad de Jurisprudencia, y se complementa con los aportes de investigadores de reconocidas universidades nacionales y extranjeras, de manera que el trabajo académico de formación permita a los doctorandos avanzar en la construcción de su propuesta de investigación de manera articulada con la agenda de investigación de la Facultad.

En esa medida, la presente obra colectiva es el resultado del trabajo académico adelantado en el seminario doctoral del Doctorado en Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario durante el año 2018 por los profesores y los estudiantes que participaron en él. La organización de esta versión del seminario doctoral y la edición académica de la obra estuvieron a cargo del profesor Manuel Alberto Restrepo Medina, director de la escuela doctoral y miembro del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia.

El eje temático desarrollado en esta oportunidad fue el relativo a la crisis del Estado nación y de la noción clásica de soberanía, temática que se enmarca en el eje de investigación de la Facultad de Jurisprudencia sobre “Estado, poder público y políticas públicas”, en desarrollo de cuya agenda se busca comprender, analizar y criticar, desde una perspectiva comparada, las dinámicas internas y externas que han caracterizado al poder público y las políticas públicas en Colombia, teniendo como marco de referencia el proceso de erosión del Estado nacional, de la soberanía y de la teoría tradicional de la división de poderes.

Introducción

Manuel Alberto Restrepo Medina

Hoy ya es costumbre encontrar referencias tanto en las publicaciones académicas como en los medios de comunicación a la crisis de la soberanía estatal y, a veces causal y en otras consecuencialmente, al progresivo y casi que inexorable desmoronamiento de la organización política de la sociedad en el molde del Estado nación. La presente obra, producto del trabajo conjunto de profesores y estudiantes del seminario doctoral del Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario durante el año 2018, contiene el resultado de sus reflexiones sobre los factores desencadenantes, las implicaciones y las interrelaciones de esa doble crisis, cuyos textos se organizaron en cuatro bloques temáticos, como se explica a continuación.

Hacia una redefinición y reformulación de las categorías y de los conceptos

Tras la consolidación del Estado nación como forma de organización política imperante en Occidente, especialmente luego del tratado de Westfalia, las revoluciones liberales entronizaron el imperio de la ley como eje fundacional de sus ordenamientos jurídicos, fundamentados en que la ley es el producto de la expresión de la voluntad soberana del Estado. Diana Carolina Valencia Tello analiza el pluralismo jurídico presente en las revoluciones liberales, con la finalidad de estudiar la diversidad de visiones sobre el derecho que dieron origen a las diferentes culturas jurídicas en el mundo occidental, pues aunque aparentemente todos los Estados se organizaran bajo presupuestos e instituciones similares, tales como el anhelo a la igualdad y la libertad, el apego a la ley, la consolidación de asambleas legislativas, etc., la historia muestra que la forma de interpretar estas instituciones está profundamente condicionada por las trayectorias culturales de los pueblos, y ello explica por qué aun dentro del ideario liberal cada cultura jurídica nacional concibe y ejerce el derecho de manera diferente.

A pesar de esas diferencias de matices, lo cierto es que el mundo occidental consolidó un modelo de organización política de la sociedad que permitió la racionalización del ejercicio del poder, logrando conjugar en armonía el papel de la política y del derecho, reconociendo en el Estado nación el titular único y monopólico de la creación de la ley como depositario de la soberanía. Por consiguiente, el agrietamiento de esa potestad incide en la capacidad de crear e imponer el derecho. En esa medida, para determinar las implicaciones que la crisis del Estado nación está generando sobre la soberanía de la modernidad, el capítulo escrito por Manuel Alberto Restrepo Medina comienza por recordar el origen y la caracterización de la soberanía en esta época de la historia y su íntima relación con la consolidación del Estado nación como forma dominante de organización política de la sociedad, y así explicar las causas de la crisis del Estado nación en la época actual, la incidencia de esta como factor generador de crisis de la soberanía estatal y terminar con unas consideraciones sobre la subsistencia de la soberanía en un nuevo y distinto marco de referencia, que obliga a su reformulación.

Precisamente, uno de los elementos constitutivos del Estado moderno, la nación, en razón de cuya pertenencia se atribuye la titularidad de derechos así como su garantía y protección por parte de las autoridades públicas, se pone en crisis cuando flujos migratorios provenientes del exterior buscan encontrar un espacio vital en un territorio que no es el de su origen nacional, una situación que, como lo aborda María Teresa Palacios Sanabria, cuestiona el ejercicio clásico de la soberanía, a cuyo cobijo se han creado instituciones jurídicas como la nacionalidad y la ciudadanía, que restringen el acceso a los territorios y los derechos que de manera evolutiva se han reconocido en sus ordenamientos internos, pues en la actualidad surge la paradoja de que en un mundo cada vez más globalizado, en el que se predica la libre circulación de información, de mercancías y de capitales, se limite de manera cada vez más fuerte la libre circulación de las personas, pues en la medida que aquella socava la soberanía de los Estados, esta es reivindicada para configurar los elementos de su política migratoria y aplicarla a los extranjeros.

En este sentido, el escrito de Palacios Sanabria aborda el conflicto entre el cumplimiento de los derechos humanos de los migrantes y la soberanía de los Estados en el marco del DIDH y revisa algunas de las medidas que ha adoptado el Estado colombiano en ejercicio de su soberanía para dar tratamiento a la realidad migratoria actual. En ese contexto específico del caso colombiano, Adriana Camacho Ramírez retrata la realidad de los emigrantes venezolanos, al caracterizar los impactos y las oportunidades que este fenómeno está teniendo sobre Colombia, cuya historia ha estado mucho más marcada por la expulsión de sus nacionales que por la recepción de emigrantes de otras latitudes, poniendo de relieve los riesgos derivados de la impreparación institucional para afrontar un fenómeno de esta magnitud.

La globalización económica: factor de afectación de la soberanía y de disminución del monopolio estatal en la creación de las fuentes de derecho en el ámbito interno

La globalización, como uno de los principales factores desencadenante de la crisis del Estado nación y del socavamiento de la soberanía estatal, tiene uno de sus elementos propiciatorios en el establecimiento de las reglas del comercio internacional que, pretendidamente intentadas para facilitar el desarrollo de las naciones menos avanzadas, al terminar prevaleciendo el enfoque neoliberal, vinieron a profundizar las diferencias y ampliar las brechas con los países desarrollados. Ello lo pone en evidencia Laura Victoria García Matamoros, quien ilustra la cuestión con el análisis particular de los subsidios y ayudas internas en uno y otro tipo de Estados, los acuerdos sobre agricultura y los acuerdos sobre propiedad intelectual relativos al comercio.

Paula Sigrid Delgado Castaño, si bien comparte que el mercado globalizado ha permeado las fronteras internas, haciendo que la economía estatal, que se construía dentro de los Estados nación como autónoma, ahora sea determinada por los mercados de capital internacionales, frente a los cuales el poder de reacción político se pone claramente en entredicho, ya que las otrora decisiones con este carácter se han sustraído a dicho ámbito y han pasado al espacio económico, el cual es dominado por las relaciones supranacionales, señala que ello no significa que la globalización haya originado una transformación del Estado nación, en la medida en que las mutaciones y pérdidas de capacidad que se endilgan a los Estados nación contemporáneos no son más que una reproducción de la profundización del mercado y su asunción como verdadera superestructura, de toma del poder político por la economía, la cual conlleva a una instrumentalización de la democracia en procura del ejercicio autoritario del mercado que, por definición, no puede asumirse como democrático.

Otro factor que pone de relieve las asimetrías que genera la globalización y la reducción de la capacidad soberana de los Estados, especialmente de aquellos de orden periférico, es la que se deriva de la preferencia por la protección de los derechos de inversión sobre la preservación y la conservación ambiental. Así lo reseñan Enrique Prieto Ríos, Andrés Gómez Rey y Mariana Díaz Chalela, quienes señalan que las cuestiones relativas a la protección del medio ambiente tienen un enfoque contradictorio en la esfera del derecho internacional, ya que, por un lado, la protección del medio ambiente es fuertemente alentada por la comunidad internacional, una vista que se refleja en varios tratados sobre el medio ambiente en relación con el cambio climático, la protección de la biodiversidad y la conservación de los humedales; pero, por otro, cuando los países intentan cumplir dichas obligaciones mediante sus facultades de reglamentación interna, el derecho de las inversiones internacionales los castiga por hacerlo, pues, como se muestra en ese capítulo, en la mayoría de los casos los tribunales de arbitraje han resuelto la tensión entre la protección del medio ambiente y la protección de la inversión a favor de los intereses económicos de los inversores y en contra de las decisiones soberanas de los Estados.

También como manifestación de la pérdida de soberanía por causa de la globalización, reflejada en el campo del Derecho, los integrantes del Observatorio de Hacienda Pública y Derecho Tributario, dirigidos por Carlos Ariel Sánchez Torres, ponen de presente el caso de los contratos de estabilidad jurídica, adoptados en Colombia mediante la Ley 963 de 2005, cuyos funestos efectos en el mediano y largo plazo en materia tributaria y fiscal dieron lugar a su derogatoria, para revivirse recientemente a través de la Ley 1943 de 2018, mediante la figura de los contratos de estabilidad tributaria para los denominados proyectos de megainversiones que sean desarrollados en el territorio nacional, como una evidencia de que el Estado ha asumido una posición garantista frente al capital fluctuante por encima de los principios constitucionales, legales y jurisprudenciales que tendrían que fundamentar sus decisiones, preocupándose más de fomentar la confianza inversionista y de verse a sí mismo como responsable ante el mercado internacional en lugar de serlo ante el constituyente primario.