Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía

La concepción plural del poder en la “forma mixta” no significa división de poderes sino “participación” en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusión y no separación de competencias: cada órgano realiza varias funciones y cada función es realizada por varios órganos. En verdad, más que concepción de un poder plural, lo que existe es una concepción plural del ejercicio de poder. Lo importante es que la participación y confusión generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada naturaleza, sí, pero de inesquivable observancia.22

Esta concepción plural en el ejercicio del poder se remonta a la Carta Magna de 1215, cuando Inglaterra se configuró como una monarquía moderada, en la que el poder político no pertenece solo al rey pues, en la práctica, el poder está repartido en diferentes estamentos. Por ello, Brewer-Carías también señala que el poder político en Inglaterra es compartido entre el monarca y el Parlamento, especialmente en la revolución de 1688-1689.23 Sobre la historia constitucional inglesa, Fioravanti afirma:

Se considera que la historia constitucional inglesa demuestra que es posible una transición gradual y relativamente indolora del orden medieval moderno de las libertades, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente concentrado, capaz en cuanto tal de definir con autoridad las esferas de libertades individuales, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos.

Por ello no pocos tratadistas (McIlwain, 1940; Pound, 1957; Ullmann, 1966; Sharpe, 1976) subrayan que, en materia de libertades y de tutela, no hay solución de continuidad desde la Magna Charta de 1215 a la Petition of Rights de 1628, al Habeas Corpus Act de 1679, al Bill of Rights de 1689, hasta llegar a aspectos importantes del constitucionalismo de la época de las revoluciones.24

En este orden de ideas, los antecedentes del Parlamento ingles se remontan al siglo XIII, cuando se estableció la costumbre de que, en casos graves, el rey debía consultar mediante convocatoria a representantes de la nobleza y de las comunidades toda solicitud de nuevos impuestos, así como la costumbre de conocer el estado del reino. Con esto, la Asamblea fue desarrollando a lo largo de los siglos su propia fuerza y poco a poco comenzó a apoderarse de privilegios y prerrogativas reales, como el derecho de investir al rey, desde la coronación de Henrique de Lancaster, en 1399.25

La guerra civil de 1642, entre parlamentaristas y realistas, que duró dieciocho años, consiguió impedir el establecimiento de monarquías absolutas, con la perpetuación del poder del Parlamento sobre el rey, y el establecimiento de la supremacía del rule of law, mediante la promulgación del Bill of Rights en 1689.26 Al respecto, Fábio Comparato afirma:

Promulgado exactamente un siglo antes de la Revolución francesa, el Bill of Rights pone fin, por la primera vez, desde su surgimiento en la Europa renacentista, al régimen de monarquía absoluta, en el cual todo poder emana del rey y en su nombre es ejercido. A partir de 1689, en Inglaterra, los poderes de legislar y crear tributos ya no son prerrogativas del monarca, sino que entran a la esfera de competencia reservada del Parlamento. Por esto, las elecciones y el ejercicio de las funciones parlamentarias son cercados de garantías especiales, de modo que preserven la libertad de este órgano político frente al jefe del Estado.27

Así, para Comparato, aunque el Bill of Rights no es una declaración de derechos humanos, es un documento profundamente importante para la historia constitucional porque crea la división de poderes, aquello que la doctrina constitucional alemana del siglo XX denominaría, sugestivamente, una garantía institucional, esto es, una forma de organización del Estado que busca proteger los derechos fundamentales de las personas.28

De esta forma, el modelo inglés se emancipa del resto de Europa y, adicionalmente, introduce un nuevo elemento dinámico, la jurisprudencia, como verdadero factor de unidad, mediante el cual son los jueces —y no los príncipes o legisladores— quienes construyen el derecho común inglés, o el common law. Así, la jurisprudencia es el instrumento principal de elaboración de las reglas que buscan tutelar las libertades, con el fin de que el poder político no pueda disponer a voluntad de ellas. Como ejemplo, García de Enterría cita la sentencia del famoso juez Edward Coke de 1612, en el caso Prohibitions the Roy o Fuller’s, que dictamina:

Pues el Rey piensa que el derecho se funda en la razón y que él mismo y otros tienen razón tan buena como la de los jueces; a lo cual debo contestar que es verdad que Dios ha agraciado a Su Majestad con excelente ciencia y con gran beneficio de dones naturales; pero Su Majestad no ha estudiado el derecho del reino de Inglaterra, y las causas que conciernen la vida, la herencia, los bienes o la fortuna de sus súbditos no deben ser decididos por la razón natural, sino por la razón artificial y el juicio del derecho, y el derecho es un arte que requiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre pueda llegar a conocerlo.29

Por ello se afirma que el derecho que se postula no es el de la legalidad, es decir, el derecho no se identifica con la ley del rey, sino que es casi lo contrario, el derecho es una construcción conjunta entre diferentes estamentos, que se materializa en el Common Law, y que obliga al rey a gobernar a su pueblo conforme preceptos previamente establecidos, es decir, to govern his people according the law.30

De esta forma, vemos que la soberanía parlamentaria, destinada a consolidarse a partir de la Revolución gloriosa de 1689, que reforma drásticamente el poder real, no se transforma en soberanía ilimitada, sino que con base en la aplicación de los principios de pesos y contrapesos (checks and balances) se exige la participación activa de los tres poderes: el Parlamento (con los comunes y los nobles), el rey y los jueces. Adicionalmente, existe un núcleo duro de derechos fundamentales (libertad y poder) del cual no puede disponer a voluntad el poder político.31 Por ello se afirma que el modelo de los checks and balances es ante todo empírico y funcional, no causal, pues tiene por finalidad la protección de la libertad de los miembros de la comunidad mediante el equilibrio de varios poderes.32

En este contexto institucional, el objetivo principal de la asociación política es el encuentro equilibrado de los poderes públicos, para impedir atropellos y defender las posiciones adquiridas por cada uno, razón por la cual aquí no es posible la existencia de un concepto radical de poder constituyente, como en Europa continental, aunque se admita el derecho de resistencia en caso de tiranía y disolución del gobierno. Este derecho se concibe como un instrumento de restauración de la legalidad violada y no como un nuevo orden político.33

De esta forma, el Parlamento inglés proporcionó el inicio de un gobierno representativo y reforzó la seguridad de los derechos de propiedad, así como la existencia de un sistema judicial imparcial más eficaz.34 Por ello se afirma que en el siglo XVIII el Imperio británico tenía numerosos niveles de gobierno, cada uno de ellos con una esfera de autoridad diferente.35

1.4. La Revolución de Norteamérica

La colonización inglesa de Norteamérica no tuvo una política centralizadora, pues desde el inicio la Corona permitió la existencia de gobiernos locales. La mayoría de los colonos había escapado de persecuciones y conflictos en Inglaterra, razón por la cual, sin tener concesiones, ni derechos de clase otorgados por la Corona, se vieron obligados a establecer sus propias reglas y pactos para permanecer juntos, con el fin de lograr el bienestar de todos los miembros.36 Al respecto, Tocqueville afirmaba:

Los ingleses que vinieron hacen tres siglos a fundar en los desiertos del Nuevo Mundo una sociedad democrática, estaban todos habituados en su patria a tomar parte en los negocios públicos; conocían el jurado, tenían la libertad de la palabra y de la prensa, la libertad individual, la idea del derecho y el hábito de recurrir a él. Transportaron para América estas instituciones libres y estas costumbres vitales, y ellas los apoyaron contra las usurpaciones del Estado. Entre los americanos, pues, la libertad es antigua; la igualdad es relativamente nueva. Lo contrario ocurre en Europa, donde la igualdad, es introducida por el poder absoluto y sobre la vigilancia de los reyes, ya penetrará en los hábitos de los pueblos, mucho antes que la libertad introducida en sus ideas.37

Por consecuencia, en 1750 todas las colonias tenían una amplia autonomía con gobiernos propios y asambleas con dos cámaras, donde se resolvían los asuntos locales, y sin mecanismos centralizadores de la administración colonial. North describe esta etapa así:

Hasta el final de Guerra de los Siete Años, en 1763, la intervención británica en América del Norte se limitaba a la provisión de los bienes públicos vigentes en todo el Imperio, sobre todo la seguridad y el comercio exterior. Las asambleas coloniales, que trabajaban con el gobernador imperial, disfrutaban de una amplia autoridad sobre los bienes públicos locales, los derechos de propiedad, la libertad religiosa y la aplicación de contratos, sujeta a ciertas restricciones determinadas por el derecho británico. […] Diversos cambios producidos en la política imperial británica luego de 1763 amenazaron ese sistema. Dos de ellos tuvieron una influencia crítica. En primer lugar, aunque la guerra eliminó la amenaza francesa, se pagó un enorme costo económico que dejó a Gran Bretaña con la deuda más grande de su historia. Los británicos acudieron a las colonias para financiar una parte de la deuda. En segundo lugar, la derrota francesa produjo una gran modificación en el Imperio. […] Estos cambios indujeron a muchos norteamericanos a deducir que Gran Bretaña ya no respetaría los principios del federalismo dentro del imperio.38

Por eso, cuando el Parlamento inglés estableció diversos impuestos sobre los productos coloniales, las colonias americanas rechazaron esta imposición, con base en el derecho tradicional establecido desde la Edad Media de no estar sujeto a impuestos sin previo consentimiento.

La Declaración de Derechos de Virginia de 1776 no utilizó el Common Law, ni los derechos de los ingleses como la Carta Magna o el Bill of Rights, sino que simplemente deriva los derechos de las leyes de la naturaleza humana, de la razón y de Dios, lo que constituye el primer documento en la historia constitucional que legitima jurídica y políticamente el autogobierno con base en los derechos naturales del hombre, evidenciándose una fuerte influencia de las ideas de Locke.39 Al respecto, Comparato afirma:

La propia idea de publicar una declaración de las razones del acto de independencia, por un “respeto debido a las opiniones de la humanidad”, constituye una novedad absoluta. De ahora en adelante, los jueces supremos de los actos políticos dejan de ser los monarcas, o los jefes religiosos, y pasan a ser todos los hombres, indiscriminadamente. En verdad la idea de una declaración a la humanidad está íntimamente ligada al principio de la nueva legitimidad política: la soberanía popular. Una nación solo está legitimada a autoafirmar su independencia, porque el pueblo que la constituye detiene el poder político supremo. […] La importancia histórica de la Declaración de Independencia está justamente ahí: es el primer documento político que reconoce, a la par de la legitimidad de la soberanía popular, la existencia de derechos inherentes a todo ser humano, independientemente de las diferencias de sexo, raza, religión, cultura o posición social.40

Después de la victoria norteamericana en 1783 contra el Imperio inglés, líderes estadounidenses comenzaron a pensar sobre la necesidad de establecer un poder central, para lo cual fue convocada una Convención Federal que produjo en 1787 la declaración del Congreso de la Constitución Federal de los Estados Unidos como resultado de una serie de compromisos políticos y sociales de las colonias independientes, estableciéndose un sistema de separación de poderes equilibrados y controlados entre sí para garantizar la prevalencia de la libertad y la igualdad entre todos los miembros de la nación, evitando con esto la concentración del poder mediante los checks and balances entre poderes.41

Las controversias abundaron durante la época de los artículos de la Confederación y la firma de la Constitución, pero los fundamentos de estabilidad de las reglas políticas y económicas se trasladaron de las cartas coloniales al período de la independencia. […] Los debates entablados durante esta época sirvieron para suscitar nuevas creencias compartidas sobre los límites impuestos a la autoridad política federal y la importancia de los derechos ciudadanos y la autonomía estatal.42

En The Federalist Papers, documento que promovía la ratificación de la Constitución de los Estados Unidos, se hacía un llamado a los ciudadanos a estudiar la nueva Constitución, lo que representa el primer documento en la historia constitucional que documenta el diálogo político que debe existir entre ciudadanos, para que la democracia permita la construcción conjunta de instituciones que representen efectivamente al pueblo, utilizando los checks and balances.

El primer apartado de The Federalist Papers es significativo, al afirmar que en una nación conformada por personas libres e iguales los ciudadanos deben ser conscientes de que el Gobierno es indispensable y necesario, independientemente de la forma de gobierno, razón por la cual el pueblo debe ceder algunos de sus derechos naturales al Gobierno para que este adquiera los poderes necesarios que le permitan gobernar.

Así pues, la independencia de las trece colonias no instalaría un sistema de rígida separación de poderes, sino más bien un “gobierno bien equilibrado”, importando la teoría de los checks and balances y adaptándola a las nuevas exigencias, con una mezcla de poderes y competencias entrelazadas.43

Los hombres que viven en los Estados Unidos jamás fueron separados por cualquier privilegio; como no se temen, ni se odian unos a los otros, jamás tuvieron la necesidad de invocar el soberano para dirigir las menores cosas de sus quehaceres. El destino de los americanos es singular: toman la aristocracia de Inglaterra y la idea de los derechos individuales y el gusto por las libertades locales; conservando ambos, porque no tuvieron que combatir a la aristocracia.44

En The Federalist Papers se proclama claramente que la división de poderes es una garantía para la libertad y al mismo tiempo representa una interdependencia entre los poderes que los obliga a controlarse uno al otro; es decir, el equilibrio constitucional del sistema de gobierno depende de que cada autoridad tenga competencia para controlar las otras autoridades. La particular experiencia norteamericana inspiró a líderes alrededor del mundo a seguir los pasos independentistas, proclamando también constituciones para desarrollar nuevas instituciones de gobierno. No obstante, es importante tener presente que en el momento de la independencia millones de africanos traídos a la fuerza eran esclavizados en plantaciones y minas en Estados Unidos, razón por la cual las ideas de igualdad, libertad y gobierno equilibrado dejaban por fuera a gran parte de la población.

1.5. El modelo francés y la Revolución francesa

El origen de la monarquía absolutista en Francia data de 1223, con la muerte de Felipe II, el Augusto, que impuso la sucesión hereditaria al trono y la idea de que nadie otorgaba poderes al rey, pues le eran otorgados directamente por la gracia de Dios. Así, se estableció el principio de inviolabilidad del monarca, basado en la creencia de que su poder provenía de Dios, y por ello su coronación era realizada por el papa. El rey era fuente de toda justicia, legislación y gobierno,45 pues la costumbre establecía que todos estaban obligados al rey, pero el rey jamás estaba obligado para con sus súbditos, lo que impidió por mucho tiempo cualquier acción que contrariara la voluntad del soberano.46

Desde el antiguo régimen medieval existía en Francia una estructura social aristocrática, fundada tanto en los privilegios del nacimiento como en la riqueza territorial. En principio, existían tres órdenes básicos: el primero era el rey, el segundo estaba conformado por el clero y la nobleza, como clases privilegiadas, que tenían poderes concretos sobre el tercer Estado, que agrupaba al resto de la población, incluyendo la burguesía (comerciantes y artesanos) y la aristocracia (funcionarios de alto cargo). Cuando Tocqueville se pregunta por qué los derechos feudales se habían hecho más odiosos al pueblo de Francia que en cualquier otra parte, responde:

Cuando la nobleza posee no solamente privilegios, sino también poderes, cuando gobierna y administra, sus derechos particulares pueden, al mismo tiempo, ser más grandes y pasar más inadvertidos. En los tiempos feudales se consideraba a la nobleza casi del mismo modo que hoy consideramos al Gobierno: se soportaban las cargas que imponía en vista de las garantías que daba. Los nobles tenían privilegios modestos, poseían derechos onerosos; pero aseguraban el orden público, distribuían la justicia, hacían observar la ley, acudían en socorro del débil, llevaban los asuntos comunales. A medida que la nobleza cesó de hacer esto, el peso de sus privilegios fue pareciendo más insoportable y su misma existencia acabó por parecer incomprensible.47

Debido a la complejidad del reino, se desarrollaron instituciones llamadas intendencias, las cuales, por delegación directa del rey, estaban encargadas de la administración y de la justicia.48 Desde la Baja Edad Media los consejos reales tenían el doble carácter de órganos administrativos y de tribunales de justicia. Sobre la antigua administración del reino, Tocqueville manifestaba:

Cuando se lanza la primera ojeada sobre la antigua Administración del reino, todo en ella parece al principio una diversidad de leyes y de autoridades, una maraña de poderes. Toda Francia estaba cubierta por cuerpos administrativos y de funcionarios aislados que no dependían unos de otros y que tomaban parte en el Gobierno en virtud de un derecho que habían comprado y que no se les podía quitar. A menudo sus atribuciones estaban tan entremezcladas y contiguas que se acumulaban y entrechocaban dentro del círculo de unos mismos asuntos.49

En este sentido, el pluralismo jurídico que existió a lo largo de la Edad Media se caracterizó por la existencia de diversos tipos de cortes o foros judiciales, tales como cortes municipales, cortes mercantiles, corte de penas, cortes reales y cortes de la Iglesia, entre muchos otros ejemplos. Por tanto, eran numerosas las disputas por demarcar las fronteras entre las distintas jurisdicciones de las cortes, pues por ejemplo la Iglesia reclamaba autoridad sobre disputas en temas como el matrimonio, la herencia y cualquier otro asunto de su interés.50

Las cortes reales también buscaban imponer su autoridad con base en la supremacía de la monarquía dentro de la sociedad estamental. Por ello, para Grossi, Francia es el laboratorio político-jurídico de la modernidad,51 pues es allí donde se producen las primeras manifestaciones del poder del príncipe para legislar y organizar el reino a su antojo.52 Al respecto, Tocqueville afirmaba:

En el centro del reino y cerca del trono se había formado un cuerpo administrativo de singular poderío, en el seno del cual se concentraban todos los poderes de una manera nueva: el consejo del rey. Su origen era antiguo, pero la mayor parte de sus funciones eran de fecha reciente. Lo era todo a la vez: tribunal supremo de justicia, porque tenía el derecho de casar sentencias de todos los tribunales ordinarios; tribunal superior administrativo, porque de él dependían en última instancia todas las jurisdicciones especiales. Como consejo del Gobierno ejercía además, con el beneplácito del rey, el poder legislativo, pues discutía y proponía la mayor parte de las leyes y fijaba y repartía los impuestos. Como consejo superior de Administración le correspondía establecer las normas generales que debían seguir los agentes del Gobierno. También decidía los asuntos importantes y supervisaba los poderes secundarios. Todo desembocaba en él y de él partía el movimiento que se comunicaba a todo. Sin embargo, carecía de jurisdicción propia. El rey era el único que decidía, aun cuando el Consejo pareciera pronunciar la sentencia. Aunque diera la impresión de administrar justicia, solo estaba compuesto de simples consejeros, como decía el Parlamento en una de sus advertencias. No integraban este Consejo grandes señores, sino personajes de la clase media y aun baja, antiguos intendentes y otras gentes peritas en la práctica de asuntos, todas ellas revocables.53

Es importante resaltar que en el momento de la Revolución existían 32 intendentes, que administraban territorialmente el reino como funcionarios todopoderosos, pues ejercían varias competencias de forma simultánea. Eran órganos de administración de justicia en última instancia, participaban en juicios y vigilaban a los demás magistrados. Eran órganos de policía, dirigían la administración en general, controlaban el comercio, la agricultura y la industria. También estaban encargados de recaudar impuestos.54 Así, la estructura del poder en Francia se caracteriza por la fuerte centralización de funciones en cabeza de funcionarios todopoderosos que tienen a cargo diversas funciones sin que los mecanismos de control estén bien definidos.

Pero en 1661, luego de la prisión de Fouquet, intendente de finanzas del rey Luis XIV —a causa de señalamientos por malversación de fondos—, el rey decidió sustituir al surintendant por el contrôleur général o inspector general en las provincias. A partir de entonces los inspectores generales tuvieron a su cargo la dirección de todos los asuntos que suscitaban cuestiones pecuniarias. Por ello, actuaban como ministro de Hacienda, del Interior, de Obras Públicas y de Comercio. Así, las funciones del encargado de controlar las actividades administrativas se confunden con las funciones de los administradores públicos, pues podemos evidenciar la existencia de grandes señores en el siglo XVIII con el título de gobernadores de provincia, que representaban la antigua realeza feudal, pero que en la práctica no respondían por las actividades de la administración, pues todas las funciones estaban en manos del intendente.55 Sobre el intendente, Tocqueville afirmaba:

Este solía ser un hombre de cuna ordinaria, siempre forastero en la provincia, joven, con su fortuna por hacer. No ejercía sus poderes por derecho de elección, de nacimiento o de oficio comprado; era elegido por el Gobierno entre los miembros inferiores del consejo de Estado y era siempre revocable. Separado de este cuerpo, lo representaba en la provincia, razón por la cual, en el lenguaje administrativo de la época, se le llamaba comisario destacado. En sus manos se acumulaban casi todos los poderes que poseía el mismo consejo, y los ejercía todos en primera instancia. Igual que dicho consejo, era al mismo tiempo administrador y juez. El intendente mantenía correspondencia con todos los ministros; era el agente único en la provincia de todas las decisiones del Gobierno.56

Así, las funciones de administración y control se confunden en la misma persona, que adicionalmente es un funcionario de menor rango dentro de la sociedad estamentaria, sin mayor autonomía, pues su cargo es siempre revocable.

En relación con la promulgación de leyes y edictos, debemos resaltar la institución de los Parlaments, que por la costumbre habían adquirido el derecho de registrar las leyes o edictos que dictaba el monarca, como un requisito para su ejecución, lo que era considerado por el rey una concesión real. Los miembros de los Parlaments tenían derechos hereditarios sobre el cargo, por ello estos cargos podían comprarse y también existía la costumbre de realizar pagos en dinero o especie a los magistrados para obtener justicia. En consecuencia, es fácil imaginar por qué los Parlaments, que representaban una aristocracia corrupta e ineficiente, fueron rápidamente abolidos durante la Revolución.57