Коллизионный принцип наиболее тесной связи в международном частном праве

Введение…3

Глава 1. Теоретические вопросы коллизионных норм в международном частном праве…13

– Исторические аспекты развития теории коллизий и коллизионных норм…13

– Понятие и виды коллизий в национальном и международном частном праве…33

– Общетеоретические аспекты понятия, структуры и видов коллизионных норм в современном международном частном праве…51

Глава 2. Теория, законодательное закрепление принципа «наиболее тесной связи» и практика его применения…95

– Коллизионный принцип «наиболее тесной связи» в договорных обязательствах…95

– Принцип «наиболее тесной связи» во внедоговорных

обязательствах…120

– Соотношение коллизионного принципа «наиболее тесной связи» с некоторыми институтами международного частного права…145

Заключение…164

Библиографический список нормативных актов и литературы…174

Введение

Актуальность темы диссертационного исследования:

Традиционно и англосаксонская система общего права, и романо-германская система континентального права под термином «международное частное право» понимали систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включали «иностранный» элемент. Такой узкий подход к содержанию международного частного права сохранился и в настоящее время. По мнению американских профессоров М. Гаррисона (Garrison), Р. Дейвиса (Davis) и др., термины «коллизионное право» и «международное частное право» употребляются как взаимозаменяемые1.

Некоторые исследователи считают возможным объявить традиционное право коллизий законов и юрисдикций одной из «основополагающих частей некоего метаконфликтного (метаколлизионного) права, закладывающего общие основы решения всевозможных юридических конфликтов в самом широком смысле этих слов и тем самым являющегося своего рода первоосновой всех правовых отраслей»2. Однако, только для международного частного права коллизии законов являются центральной категорией.

Несмотря на то, что международное частное право далеко перешагнуло рамки коллизионного права и включает в себя целый комплекс материально-правовых норм, тем не менее, коллизионные нормы являются центральной категорией международного частного права.

В российской науке совершенно справедливо была подчеркнута внутренняя типичная тенденция развития международного частного права на современном этапе, а именно: общее стремление к унификации норм международного частного права посредством заключения международных договоров универсального и регионального характера3.

Кроме того, Раздел VI ГК РФ4 «Международное частное право» свидетельствует о значительном влиянии на его разработку современных международных подходов и концепций, например, Римской конвенции стран-членов ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г5. Для национальных и международных правовых актов характерно увеличение числа «гибких» коллизионных норм.

Профессор В. Риз (Reese) писал: «В настоящее время принципиальный вопрос при выборе права это, должны ли мы использовать нормы или общее правило»6 (закон наиболее тесной связи). Позже профессор Х. Кей (H. Kay) отметил то, что ответ на этот фундаментальный вопрос так и не найден7.

Защитники применения коллизионных норм указывают на то, что такой подход ограничивает судейское усмотрение и позволяет планировать ведение дел, минимизировать риски8. Сторонники9 более гибких концепций говорят о достижении справедливости: все нормы, несомненно, имеют либо чрезмерно широкий смысл, либо слишком узкий и, таким образом, приводят к несправедливым, необоснованным решениям. Более того, все системы норм содержат пробелы, всякого рода коллизии, делая не всегда возможным их четкое применение.

Следовательно, на современном этапе развития международного частного права одним из актуальных вопросов является эволюция коллизионных норм.

А. А. Рубанов отметил: «В условиях отражения каждой правовой системой всех других правовых систем при решении вопроса, какая иностранная система подлежит подключению к механизму регулирования, должен использоваться критерий, сформулированный столь абстрактно, чтобы в принципе он мог указать на любую иностранную правовую систему»10.

Очень существенно изменилась правоприменительная практика и ее роль. В современном международном частном праве как нигде стала определяющей роль судьи, правоприменителя, призванного не только правильно использовать гибкие подходы, но и в каждой конкретной ситуации, взвешивая различные обстоятельства, решать сложную задачу.

В сентябре 2006 г. в г. Москва М. А. Архименко была защищена кандидатская диссертация на тему «Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США»11.

Следует отметить, что в данной диссертации не до конца исследован принцип «наиболее тесной связи». Речь идет о роли гибкого подхода только в договорных обязательствах, при этом не учитывается, что данный принцип в настоящее время нашел отражение также и во внедоговорных обязательствах.

Также в диссертационном исследовании М. А. Архименко рассматривается только опыт стран Западной Европы и США. Необходимо иметь в виду, что гибкий коллизионный подход в настоящее время зафиксирован в законодательствах различных государств, относящихся к разным правовым семьям, а не только в странах Западной Европы и США. Кроме того, в российской науке международного частного права можно отметить почти вековую историю становления принципа «наиболее тесной связи».

М. А. Архименко указывает на отсутствие в западноевропейской методологии основных факторов, учитывая которые судья мог бы определить наиболее тесную связь12. Данный вывод представляется не вполне обоснованным, так как почти все нормативные акты Европейских государств, а также международные соглашения, закрепляющие гибкий подход в коллизионном регулировании, предусматривают основные и частные презумпции наиболее тесной связи, в основу которых и положены такие факторы.

М. А. Архименко предлагает в порядке судебного толкования в постановлениях Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ разработать систему факторов, руководствуясь которыми судья сможет оценивать то или иное обстоятельство по делу как способствующее определению наиболее тесной связи13. Однако, при этом не учитывается, что некоторые факторы уже разработаны и закреплены на законодательном уровне, в частности в ст. 1211 ГК РФ. Если говорить о разработке новых факторов, то более целесообразным представляется их закрепление в законах, а не в порядке судебного толкования.

Следует отметить, что М. А. Архименко называет рассматриваемое явление гибким подходом к регулированию договорных отношений, но можно предположить, что в настоящее время уже надо вести речь об общем принципе коллизионного регулирования – о принципе «наиболее тесной связи» в коллизионном регулировании.

Степень разработанности темы.

По данной теме не проводилось комплексных диссертационных и монографических исследований. В опубликованных ранее отечественными и зарубежными авторами работах, кандидатских диссертациях исследовались лишь отдельные аспекты по проблеме принципа «наиболее тесной связи» в международном частном праве.

Объект и предмет исследования.

Объектом данного исследования являются правоотношения, возникающие при применении коллизионного метода регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Предметом исследования выступают коллизионные нормы и соотношение жестких коллизионных привязок с принципом «наиболее тесной связи», то есть изучение действия гибкого коллизионного подхода. Анализу подвергаются международные договоры (Римская конвенция «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г.), положения, касающиеся внедоговорных обязательств в международном частном праве различных стран, а также соотношение коллизионного принципа «наиболее тесной связи» с некоторыми институтами международного частного права, такими как публичный порядок, императивные нормы, автономия воли сторон и др.

Методы диссертационного исследования:

При написании данной работы были использованы такие методы как общенаучный диалектический метод познания, также исторический метод и следующие специальные методы исследования: комплексный, системный, сравнительно-правовой, нормативный, формально-логический методы толкования норм права.

Большое значение в методологическом плане имеют теоретические разработки как отечественных, так и зарубежных исследователей, а также анализ правоприменительной практики.

Цели и задачи диссертационного исследования:

Основными целями диссертационного исследования являются выявление роли коллизионного принципа «наиболее тесной связи» в процессе коллизионного регулирования; исследование влияния международных тенденций в области коллизионного регулирования на международное частное право России; выработка рекомендаций по применению гибких коллизионных норм.

Реализация поставленных целей обусловливает необходимость решения следующих конкретных задач:

– проведение научного анализа коллизий, требующих разрешения в рамках международного частного права;

– исследование исторических основ системы коллизионных норм и коллизионного принципа «наиболее тесной связи»;

– изучение структуры и видов коллизионных норм;

– анализ правовой природы коллизионного принципа «наиболее тесной связи»;

– выявление роли коллизионного принципа «наиболее тесной связи» в российском праве;

– на основе анализа и обобщения исследованного теоретического, нормативного и практического материала формулирование предложений по применению «гибких» коллизионных норм.

Теоретическая основа диссертационного исследования:

При написании данной работы были использованы труды таких отечественных ученых как Л. П. Ануфриева, М. И. Брун, Л. Н. Галенская, В. М. Корецкий, А. Б. Левитин, А. Н. Жильцов, И. С. Перетерский, С. Б. Крылов, А. И. Муранов, Г. К. Дмитриева, Н. И. Марышева, М. М. Богуславский, Г. Г. Иванов, Е. В. Кабатова, А. Л. Маковский, Л. А. Лунц, А. Пиленко, О. Н. Садиков, Ю. А. Тихомиров, А. А. Рубанов, В. П. Звеков, В. Л. Толстых, Н. Ю. Ерпылёва и другие.

Кроме того использованы исследования таких зарубежных авторов как Вольф (Wolf), Д. Каверс (D. Cavers), Д. П. Карри (D. P. Currie), Х. Кей (H. Kay), М. Иссад (M. Issad), Е. Лорензен (E. Lorenzen), Л. Раапе (L. Raape), П. Норт (P. North), Э. Спиро (E. Spiro), Л. Бар (L. Bar), Х. Курт (H. Kurt), Савиньи (Savigny), И. Саси (I. Szaszy), М. Гаррисон (M. Garrison), Р. Дэвис (R. Davis), Г. Северенс (G. Severance), О. Кан-Фронд (O. Kahn-Freund), Ф. Мадл (F. Madl), Л. Векаш (L. Vekas) и другие.

Научная новизна диссертационного исследования:

В данной работе впервые проведено комплексное научное исследование, освещающее вопросы зарождения коллизионного принципа «наиболее тесной связи», демонстрирующее роль принципа тесной связи при коллизионном регулировании договорных и внедоговорных обязательств, а также связь «гибкого» подхода в международном частном праве с другими институтами международного частного права. Также обосновывается тезис о том, что в настоящее время коллизионный принцип «наиболее тесной связи» является общим принципом коллизионного регулирования в международном частном праве.

В исследовании освещаются общетеоретические положения о коллизиях и коллизионных нормах в международном частном праве, что позволяет продемонстрировать место принципа «наиболее тесной связи» в системе коллизионных норм.

Научная новизна исследования отражена в положениях, выносимых на защиту:

1. Принцип «наиболее тесной связи» отражает то, что все формулы прикрепления направлены на отыскание надлежащего права, чтобы правоотношение было урегулировано наиболее разумно и справедливо.

2. Римская конвенция 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» закрепляет самый гибкий вариант принципа тесной связи – в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции принципа тесной связи, применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела в целом.

3. Поскольку арбитры международных коммерческих арбитражей не связаны в выборе применимой коллизионной нормы, такой выбор зачастую зависит от lex arbitri, от личности самого арбитра и от многих других факторов. Европейская конвенция «О внешнеторговом арбитраже» 1961 г. в п.1 ст.7 фактически предусматривает применение принципа «наиболее тесной связи» при определении применимой коллизионной нормы. Аналогичная норма содержится в ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»14.

Возможность более обоснованного применения арбитрами принципа «наиболее тесной связи» можно обеспечить путем закрепления на международном и национальном уровнях презумпций определения «наиболее тесной связи» при выборе коллизионной нормы, или закрепления положения, что арбитраж должен определять эту «наиболее тесную связь» самостоятельно, не ограничиваясь никакими презумпциями. Например, внести в ст. 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже» соответствующие формулировки, предусматривающие применение принципа «наиболее тесной связи» для отыскания применимой коллизионной нормы.

4. Правила, закрепленные в пунктах 2, 3 и 4 ст. 1211 ГК РФ, не являются специальными по отношению к закону «наиболее тесной связи». Данные правила, уточняющие значение формулировки «право страны, с которой договор наиболее тесно связан», носят рекомендательный, разъяснительный характер.

5. Можно говорить об общей мировой тенденции к гибкому коллизионному регулированию деликтных отношений. Возможность выбора сторонами деликтных отношений права страны суда выступает как частный случай принципа «наиболее тесной связи».

Наличие в российском законодательстве нескольких видов привязок для коллизионного регулирования деликтных отношений и применение специальных коллизионных правил свидетельствует о целесообразности закрепления гибкого подхода при выборе права, регулирующего деликтные отношения, на законодательном уровне.

6. Также принцип «наиболее тесной связи» может применяться к обязательствам из неосновательного обогащения, связанным с договорными обязательствами сторон.

7. Соотношение принципа «наиболее тесной связи» и категории «обход закона» свидетельствует, что у теории «обход закона» нет правового будущего. Теория «наиболее тесной связи» выступает в качестве доминирующего начала в современном международном частном праве, а не в качестве второстепенного. Следовательно, исключается проблема «обхода закона».

8. Можно предположить, что публичный порядок является одним из проявлений принципа «наиболее тесной связи», в случае, если эта связь существует с правом страны суда.

9. Анализ п.5 ст.1210 ГК РФ позволяет говорить о том, что институт императивных норм, ограничивая автономию воли сторон, расширяет сферу действия принципа «наиболее тесной связи», который, таким образом, может быть применён даже при наличии соглашения сторон о выборе применимого права.

10. Случаи, перечисленные в пунктах 1 – 9 части 1 ст. 247 АПК РФ, являются частными случаями закона наиболее тесной связи.

Практическая значимость исследования.

Указанные выводы и предложения могут быть использованы в правоприменительной деятельности, судебной и арбитражной практике, в работе по совершенствованию действующего законодательства.

Кроме того, материал данного исследования может послужить предметом дальнейших научных исследований в данной области.

Также изложенный материал может использоваться при преподавании на юридических специальностях ВУЗов следующих учебных курсов: международное частное право, коллизионное право, международное торговое право, специальные курсы по коллизионным нормам, коллизионному регулированию внешнеторговой деятельности, коллизионному регулированию внедоговорных обязательств, частично – для преподавания международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

Апробация результатов исследования.

Диссертационное исследование выполнено на кафедре конституционного и международного права Российского государственного социального университета.

Выводы работы прошли апробацию на следующих всероссийских и международных конференциях: «Традиции и новации в системе современного российского права», Московская государственная юридическая академия, 2005 г., 2006 г., 2007 г., «Актуальные проблемы частноправового регулирования», Самара, 2006 г., «Молодежь в социально-гуманитарных науках», Тула, 2006 г.

Также научно-практические рекомендации изложены в опубликованных автором работах, на заседаниях кафедры конституционного и международного права Российского государственного социального университета, заседаниях кафедры российского и международного частного права Саратовского государственного университета и при проведении лекционных и семинарских занятий по международному частному праву, коллизионному праву, правовому регулированию внешнеэкономической деятельности в Саратовском государственном университете.

Структура диссертационного исследования.

Настоящее диссертационное исследование состоит из введения, двух глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературы.

Глава 1. Теоретические вопросы коллизионных норм в международном частном праве.

§1. Исторические аспекты развития теории коллизий и коллизионных норм.

М. М. Богуславский, говоря о сочетании и взаимодействии двух методов: коллизионного и материально-правового, отмечает, что именно первому из них международное частное право обязано своим возникновением и дальнейшим развитием15.

Л. А. Лунц считает, что два условия – интенсивный торговый обмен между государствами и областями и наличие существенных различий в гражданском праве данных государств и областей – были предпосылками, при которых могли возникнуть проблемы международного частного права. Однако эти предпосылки необходимы, но не всегда достаточны для возникновения коллизионного права и коллизионных доктрин16. В качестве третьего условия выступает возможность применения иностранного права.

Как видно, Л. А. Лунц отводит коллизионному праву ведущую роль в развитии международного частного права.

Представляется возможным проследить историю развития учения о коллизионных нормах в рамках истории развития международного частного права в целом.

Начала международного частного права нельзя найти ни в творениях римских юристов, от Муция Сцеволы до Модестина, ни в Византийском праве VI века. «Corpus iuris civilis, который даёт прямой ответ или намёк на ответ на любой практически мыслимый правовой вопрос, почти не содержит никаких указаний о применении иностранного права»17. Древнеримское право признавало субъектом права только римского гражданина (civis romanus), иностранец считался врагом (hostis), стоящим вне охраны закона.

Развитие торговых отношений с другими народами привело к тому, что старые римские воззрения на чужестранца как на врага, стоящего вне закона и лишенного всякой гражданской правоспособности, не могли сохраниться. В республиканском Риме чужестранцы стали называться перегринами. Их правоотношения между собой, а также с римскими гражданами подчинялись юрисдикции особого претора (praetor peregrinus) и регулировались особой отраслью материального гражданского права (ius gentium). Так образовались две отрасли материального гражданского права: «право граждан» (ius civile), которое оставалось доступным только для римских граждан, и «право народов» (ius gentium). Последнее по содержанию было более приспособлено для нужд развивающегося торгового оборота18.

Однако во многих местах Римской империи сохранились местные обычаи. Вопрос о том, какой из двух коллидирующих местных обычаев должен считаться преобладающим, упоминается только в одном отрывке (Дигеста 21.2.6.). Однако Вольф считает, что «было бы неправильно из этого отрывка сделать вывод об общей норме»19.

Таким образом, источники римского частного права в том виде, как они использовались при усвоении в Западной Европе соответствующих институтов (свод Юстиниана), не содержали нормативного материала для доктрин, которые могли быть отправными пунктами для развития международного частного или коллизионного права.

С середины V века территория Западной Римской империи была занята варварскими племенами, которые принесли с собой свои обычаи и нравы. Каждый сочлен того или иного племенного единства (бургундец, аллеман, франк, гот) подчинялся своему племенному праву. Господствовало не территориальное начало, подчиняющее всех лиц, живущих на данной территории, единому праву, а персональное начало20.

«В странах со смешанным населением, как, например, в Италии, установился обычай указывать в договорных актах право, которому подчиняются договаривающиеся стороны. При судебном разбирательстве судья также мог спросить истца или ответчика: «Под каким законом ты живёшь?» («Qua lege vivis?»)21.

Следовательно, законы варваров содержали только возможность выбора права самими сторонами и применение права личного происхождения.

С того времени, как в Западной Европе оформились феодальные отношения, старые личные законы различных народов – салические, рипуарские, бургундские и т. п. – были, по крайней мере, во Франции и Германии, «преданы забвению»22, и территориальный принцип занял место персонального начала.

По мнению Вольфа23, международное частное право явилось продуктом итальянских университетов XIII века. Право итальянских городов-государств – Генуи, Пизы, Милана, Болоньи, Венеции, Флоренции, Пармы, Сиены и других – облекалось в «статуты». Статут в основном представлял собой декларативное утверждение обычного права более раннего периода, применявшегося в городе и его торговых общинах. Буонкомпаньи около 1215 года24 определил статут как добровольно принятую норму, которая происходит из народного обычая.

Многие статуты, однако, устанавливали новые правовые нормы. Торговые сношения между различными городами, а также между Италией, с одной стороны, и Сирией, Аравией, Испанией и Южной Францией – с другой, требовали установления норм, регулирующих выбор правовой системы, подлежащей применению в том или ином случае.

Первым поставил эту проблему Магистр Алдрик в конце XII века: «Если у одного судьи спорят между собой люди различных провинций, имеющие разные обычаи, спрашивается, обычаем какой провинции должен руководствоваться судья»25. Ответ Алдрика был следующим: «Судья должен применять право, которое он считает лучшим и более полезным; он должен, однако, судить как ему кажется лучше»26.

Таким образом, впервые в истории Западной Европы возникли предпосылки для зарождения и развития доктрин по вопросам, ныне относимым к сфере международного частного права:

а) налицо было несколько равноправных автономных территориальных единиц, каждая со своими местными особенностями в области частного права;

б) между населением этих территориальных единиц происходил интенсивный торговый обмен.

По-видимому, один из принципов международного частного права был полностью разработан в начале XIII столетия, а именно, принцип, устанавливающий, что законы, изданные каким-либо государем или городом, обязывают только подданных этого государя или города: «Император издаёт законы только для своих подданных. Подданных связывают обычаи своего государства»27.Эта заслуга принадлежит глоссатору Хуголину и его коллегам, работавшим в Северной Италии, в частности автору «Глоссы Аккурсия» (1228 г.) – сборника глосс, получившего название по имени глоссатора Франциска Аккурсия28.

Юридическая наука, развивавшаяся в Северной Италии, основывалась на изучении римского права. Она искала и находила в источниках, оставшихся от древнего Рима, ответы на вопросы, поставленные перед ней развитием товарно-денежных отношений. Глоссаторами была констатирована объективность существования в тогдашнем мире различных правовых систем. Главная их идея состояла в том, что одна правовая система не может быть универсальным регулятором всех социальных отношений современного им мира29.