Гражданско-правовое обеспечение предпринимательства в России

§ 1. Подходы к правовому регулированию предпринимательской деятельности в законодательстве России

Обращение к генезису предпринимательского права в России способствует уяснению места и роли законодательства в решении задач экономических преобразований, осуществляемых в России, как в прошлом, так и в настоящем. Это позволяет реализовать более глубокий и широкий анализ содержательной стороны современного российского предпринимательского права и концепций, лежащих в основе его развития[1]. Рассматривая первые понятия предпринимательского права, мы столкнулись с различными подходами в регулировании предпринимательской деятельности. Обеспечивались эти подходы различными законодательными понятиями и институтами, составившими содержание предпринимательского права. На теоретическом уровне эти разрозненные законодательные положения охватывались общим взглядом, что выражалось в соответствующих концепциях предпринимательского права[2]. Кроме того, на понятийный аппарат предпринимательского права оказывает влияние практика предпринимательской (хозяйственной) деятельности, культура отечественного предпринимательства, государственное регулирование.

Современная юридическая литература достаточно часто использует понятие «концепция», что затрудняет поиск тех критериев, которые делают теорию «концептуальной», придавая ей совершенный вид, позволяя использовать ее положения для объяснения действительности и решения насущных задач. Различные концепции предпринимательского права получили широкое обсуждение в современной юридической литературе[3]. Может возникнуть вопрос о приемлемости и актуальности такого теоретического построения, как концепция предпринимательского права. На наш взгляд, несмотря на отсутствие официального признания, концепция предпринимательского права в России сложилась, а ее основные положения отразились в проводимой государственной политике в сфере предпринимательства. Описать ее содержание возможно через исследование существующих предпринимательских понятий, используемых в науке и законодательстве.

Предпринимательская деятельность стала объектом пристального внимания со стороны юридической науки уже в начале 20 века. В работе Л.И. Петражицкого[4] делается подробный анализ психологических причин предпринимательских отношений в современном ему обществе, в том числе и существующих здесь злоупотреблениях. Для этих целей автор вводит целый ряд новых оригинальных понятий, не известных юриспруденции того времени и не используемых сейчас. Прибыль рассматривается как «шанс», а стремление к нему объясняется «эмоциональным оптимизмом». На наш взгляд, эта изданная в 1911 г. работа Л.И. Петражицкого выступает первой в России попыткой рассмотрения предпринимательского права с точки зрения социальной психологии как определенного типа хозяйственного поведения, ориентированного на сохранение и умножение личного капитала. Учитывая, что труд сопровождается целым рядом выводов экономического, политического, юридического характера, его положения носят концептуальный характер. К сожалению, эта концепция пока еще не нашла своего исследователя со стороны науки предпринимательского права[5].

В 1917 г. впервые в России Августом Исааковичем Каминкой, учеником профессора Н.Л. Дювернуа, приват-доцентом Петербургского университета по кафедре гражданского и торгового права, одним из лидеров партии кадетов, была представлена теория предпринимательского права. Теория изложена в фундаментальной монографии «Основы предпринимательского права»[6].

С точки зрения современной теории Основы 1917 г. посвящены лишь одной из тем учебного курса – субъектам предпринимательства (предпринимательских отношений). Монография впервые определяет метод и основные понятия предпринимательского права на примере деятельности тех, кто мог называться «предпринимателями». Работа издается в 1917 г. в год смены политического режима и появления Советской России вместо Российской империи. Вместе с политическим строем принципиально изменился и подход к тем, кого А.И. Каминка рассматривал в своей новой теории, – к предпринимателям.

Основы предлагают нам сложившийся понятийный аппарат, состоящий не только из частных, но уже и из обобщающих понятий[7]. На период написания работы у А.И. Каминки «развязаны руки», единственное законодательное упоминание о «частном предпринимателе» случайно[8]. Однако автор и не ставит целью разработать систему понятий для своей теории, а, как правило, применяет те, что используются в юридической и экономической литературе[9]. По своей начальной методологии предпринимательское право стало применением уже существующих научных понятий юриспруденции и политической экономии к новому предмету исследования – к предпринимателям. А.И. Каминка активно использует в своей работе «предпринимательские» понятия: некоторым он дает определения (предприниматель)[10], другие же применяет для объединения многочисленных слов и терминов уже существующих, для обозначения того или иного явления в деятельности предприятий, для выделения в них общей черты и придания им общего смысла (предпринимательский строй, предпринимательские объединения, предпринимательская прибыль). О значении некоторых из используемых понятий он дискутирует с другими учеными, отдельные же использует без всяких пояснений. В Основах ревизуется и выверяется используемая на момент написания монографии научная терминология о деятельности предприятий[11]. Однако это не ставится основной целью работы.

Автора увлекает наблюдение за действительностью, за окружающей его бурной экономической жизнью России и Европы и, будучи ученым и человеком широких взглядов, он описывает это в тех понятиях, в которых сам осмысливает происходящее.

Работа А.И. Каминки была издана на смене двух эпох, критерием разделения которых можно назвать и одно из основных понятий предпринимательского права: «капитал»[12]. После 1917 г. это слово получило идеологическое значение, а «предпринимательский строй» А.И. Каминки превратился в «капитализм». В пылу революционных событий труд А.И. Каминки остался незамеченным, и советская юридическая наука, несмотря на идеологические «фильтры», переняла понятия дореволюционного предпринимательского права, а через них приобщилась и к первой концепции. Принятие понятий произошло на «практическом уровне», они не стали основой для общей теории «советского предпринимательского права», а разошлись по системе советского законодательства: гражданского, уголовного, хозяйственного, промышленного[13], торгового[14]. В первом же учебнике по советскому гражданскому праву С.В. Александровского встречаем: «…задачей пролетарского законодательства является установление норм гражданского права…для создания реальности стимула к развитию хозяйственной энергии и предприимчивости…»[15]

Переход от капиталистического к социалистическому способу ведения хозяйства делал буржуазную теорию А.И. Каминки неприменимой для объяснения роли предпринимателя в государственной экономике СССР. Вместе с тем понятия предпринимательского права, созданные или развитые дореволюционной наукой, стали востребованы советским законодательством. Единственным «предпринимателем» или «капиталистом» в советской экономике надолго стало государство, а основным понятием советского предпринимательского (хозяйственного) права – государственное предприятие. Теория построения предпринимательских объединений была воспринята руководством СССР для монополизации национальной экономики. Казалось бы, в таких условиях предпринимателю не отводилось место в советском обществе и социалистической экономики. Однако Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. включал право на управление предприятием в состав гражданской правоспособности. Реализация этого права советского гражданина пришлась на период истории, получивший название «новой экономической политики». В этот период в СССР допускались экономические свободы, развивался частный сектор социалистического производства, частная торговля.

Таким образом, предпринимательское право в начальный период советского государства имела два направления развития: в сторону монополизации экономики посредством государственных предприятий и в сторону создания «частного социалистического хозяйства». В силу идеологических и политических причин приоритетное развитие получил государственный монополизм. Концептуальное юридическое обоснование этого направления оформилось же намного позднее, в 60-х годах 20 века в так называемую «концепцию хозяйственного права»[16]. Так же как положения буржуазной теории А.И. Каминки были приняты советским законодательством, так и положения хозяйственно-правовой теории были использованы для проведения либеральных экономических реформ начала 90-х годов 20 века. Законодателю оставалось лишь вернуть предпринимателя и частное хозяйство (предприятие) в отечественную экономику. Хозяйственное право вернулось к своей дореволюционной основе – стало правом предпринимательским, допускающим возможность лица самостоятельно и беспрепятственно искать денежную прибыль, распоряжаться своим капиталом, быть участником различных форм объединений и проектов, в том числе нацеленных на увеличение капитала. Возникшая уже в советский период теория хозяйственного права[17] привнесла большой вклад в развитие советского законодательства о предприятии и механизмах их объединения, о способах правового управления монополизированной экономикой целого государства. Так, один из идеологов либеральных реформ – экономист Е.Т. Гайдар в своих работах использует понятия хозяйственного права и опирается на основные выводы хозяйственно-правовой теории. «Принципиальное значение для развития всей системы хозяйственного механизма в современных условиях имеет вопрос расширения самостоятельности объединений и предприятий, колхозов и совхозов»[18]. Автор не упоминает о предпринимателях, однако имеет их в виду, исследуя хозяйственную деятельность социалистических предприятий в условиях реформирования. Упоминается «индивидуальный товаропроизводитель», которому дается общая характеристика с социалистическим предприятием, что свойственно экономическому подходу. Новыми принципами экономической деятельности определяются непосредственная заинтересованность в реальных результатах, а также широкие права, высокий уровень материальной ответственности за эффективность хозяйствования[19]. Как мы видим, принципы ориентированы в первую очередь на деятельность предприятий, что свойственно было хозяйственно-правовой теории, не исследовавшей свободную экономическую деятельность человека.

Подход к предпринимателю и предприятию как к различным формам единой экономической деятельности частично отразился[20]и в Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 г. Тем не менее Закон отражает новый подход к регулированию предпринимательской деятельности в условиях реформирования социалистической системы хозяйства, перехода к рыночным методам управления экономикой, к частным экономическим свободам. Закон вводит в юридический оборот много новых «предпринимательских» понятий, в том числе и понятие «предпринимательской деятельности», отменена ведущая роль государственного предприятия в экономике. В отношении свободной экономической деятельности гражданина видна преемственность с советским законодательством об индивидуальной трудовой деятельности граждан.

Вместе с тем концепция Закона 1990 г. не учитывала положения цивилистической традиции. «Камнем преткновения» стало предприятие. В гражданском законодательстве «предприятие» до настоящего времени рассматривается как имущество, либо через «фикцию» юридического лица, но не как обладатель гражданской правосубъектности. При установленной гражданским законодательством системе юридических лиц «предприятие» не находит себе места, теряется[21] в правоотношениях, не востребовано юридической практикой. Без первостепенной же значимости «предприятия» возродившаяся из теории хозяйственного права концепция Закона 1990 г. не могла претендовать на полноту и объективность. Без положений цивилистической традиции не мог быть найден и новый подход к частному предпринимателю. В 1991 г. принимаются Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., где в ст. 9[22] в качестве элемента гражданской правоспособности закреплялось право гражданина «заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законодательными актами деятельностью». Впрочем, на этом «предпринимательская» тематика заканчивается.

Принятие Закона 1990 г. и Основ 1991 г., ставших основой для выстраивания системы законодательства о предпринимательской деятельности, введение в оборот новых предпринимательских, юридических и экономических понятий, дало толчок для разработки авторских концепций предпринимательского права. С начала 90-х годов 20 века начинают появляться издания, в том числе и переводного характера, посвященные предпринимательству. Первой в этой сфере стала вышедшая в переводе В.С. Загашвили в период 1991–1992 гг. в пяти выпусках (томах) работа американских профессоров Р. Хизрича и М. Питерса «Предпринимательство или как завести собственное дело и добиться успеха». Интересно, что в оригинале работа называлась «Enterpreneurship», т. е. буквально – «антрепренерство», слово, известное русскому языку, но переводчик использует уже официально закрепленную предпринимательскую терминологию.

Одной из первых отечественных работ в данной области стал курс лекций «Предпринимательское право», изданный в 1993 г. коллективом авторов под редакцией Н.И. Клейн[23]. Работа представляет собой первую концепцию предпринимательского права, основанную на цивилистических началах. Выделены восемь разделов, охватывающих более 30 глав, освещающих различные направления уже сложившегося к тому времени законодательного регулирования предпринимательства. Представленный курс лекций поражает кругом охватываемых вопросов и теоретической проработкой содержания. В разделах выделены общая и особенная части, соблюдена и выверена предпринимательская терминология, вводятся в оборот новые понятия, исследуется законодательная терминология, охватываются общим взглядом разрозненные части законодательства о предпринимательской деятельности. Курс лекций 1993 г. – это коллективный труд, ставший вторым в России после Основ 1917 г. А.И. Каминки комплексным исследованием, специально посвященным предпринимательскому праву. Несмотря на разницу во времени изданий этих двух работ, мы видим определенную преемственность в используемых понятиях, в системе изложения материала, в оценке роли предпринимателей в экономике страны.

В 1993 г. принимается Конституция нового государства – России. Предпринимательская деятельность получила свое первое конституционное закрепление. Это закрепление на первый взгляд самостоятельно и независимо от всех существующих концепций, но слишком кратко, чтобы полноценно очертить конституционную модель предпринимательства. При ближайшем рассмотрении ст. 34 Конституции РФ виден «интегративный» подход в закреплении предпринимательской деятельности, сочетающий и положения Закона 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности» и Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.

Статья 34 Конституции РФ рассматривает предпринимательскую деятельность прежде всего как вид экономической деятельности. Связь предпринимательской и экономической деятельности не случайна и имеет юридическое значение, так как через эту связь на предпринимательскую деятельность оказывают воздействие меры экономического характера. Предпринимательская деятельность становится предметом не только правового, но и экономического регулирования.

Использование в ст. 34 Конституции РФ местоимения «каждый» говорит о том, что лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, признается только человек, но никак не предприятие. Составляющими предпринимательской деятельности определены свои «способности» и «имущество». Не совсем ясно относится ли местоимение «свои» только к способности или и к имуществу тоже. Практика же осуществления предпринимательской деятельности указывает, что она возможна и с привлечением чужого имущества, и с использованием наемного труда.

Таким образом, предпринимательская деятельность по Конституции РФ признается только за человеком, а коллективные формы предпринимательства (юридические лица) осуществлять предпринимательскую деятельность не могут. Этот подход к правовому регулированию предпринимательской деятельности противоречил как действующему в тот период, так и последующему гражданскому законодательству, где субъектами предпринимательства признаются и юридические лица, к которым относились и предприятия. На наш взгляд, конституционный подход, признающий статус предпринимателя только за человеком, является обоснованным, в первую очередь, культурным значением предпринимательской деятельности как области проявления человеческой предприимчивости.

Указание в Конституции РФ именно на «свои способности к предпринимательской деятельности» не случайно. Вместе с тем каких-либо пояснений о природе этих способностей законодательство не предлагает. Сложность в понимании «способностей к предпринимательству» заключается в том, что за этими способностями может скрываться как культурное, так и юридическое содержание. В культурном отношении «предприимчивость» – это способность человека вести свое хозяйство особым образом. О «предприимчивости» применительно к торговцу упоминает во второй половине 19 века Словарь В.И. Даля[24], а в начале 20 века о ней еще вспоминали советские учебники по гражданскому праву, однако в дальнейшем эта способность не рассматривалась как необходимая для жизни советского гражданина. В современном предпринимательском праве к этой культурной составляющей конституционной «способности к предпринимательской деятельности» исследователи практически не обращаются.

Юридическое содержание «способности к предпринимательской деятельности» сводится к элементу гражданской правоспособности. Подобный взгляд на эту способность – цивилистическая традиция[25], восходящая к дореволюционному праву России.

На наш взгляд, необходимо подчеркнуть культурный смысл, вкладываемый в конституционное упоминание о «способностях»[26]. Утрата тех или иных способностей может влечь определенные юридические последствия, инвалидность, ограничение трудоспособности, лишение дееспособности, однако сама способность не может зависеть от закона. Природа предприимчивости выводит ее за пределы экономики и юриспруденции. Это отдельное направление для самостоятельного исследования человеческих способностей к предпринимательской, творческой, трудовой и любой другой деятельности. Однако научная проработка вопроса о способностях не позволяет здесь возникнуть полноценной теории. Психологи признают: «…пока что не решены фундаментальные вопросы, связанные с раскрытием психологической сущности способностей, их детерминации, процесса и условий формирования»[27]; «…спор о понятии «способность» между естественнонаучной психологией и психологией прежней, то есть философской, идет как спор о том, какой смысл вкладывать в это понятие»[28]. Однако юридическая наука, да и сама жизнь не могут ждать решения психологией «фундаментальных вопросов». Наблюдение за людьми показывает, что для той или иной деятельности человек должен обладать определенными способностями, и чем более способности развиты, тем успешнее человек в избранном им деле. Предприимчивость не зависит от окружающих человека обстоятельств, она всегда ему присуща, а в развитой форме может составлять выраженную черту личности. Предприимчивости не может не быть, но она может не использоваться человеком по различным причинам. А вот насколько окружающие обстоятельства способствуют или препятствуют развитию этой части человеческой природы? Очевидно, что часть этих обстоятельств (например, конкуренция, государственная поддержка, правовой режим) зависит от государственной политики. Способности можно раскрыть, если о них неизвестно, можно развить, если у человека определенные задатки есть и очевидны, а можно и подавить. Однако это невозможно без желания и участия того, кому эти способности принадлежат, – самого человека. Желание человека быть предпринимателем, раскрыть в себе предприимчивость, выстраивание под это своих жизненных задач и должно быть предметом государственной и общественной заботы, стать частью культуры. Экономика России, как она есть, является той средой, в которой и должна раскрываться гражданская предприимчивость. Следует помогать именно этому раскрытию, а не выстраивать искусственные условия жизни для предпринимательства как отдельного класса цивилизованного общества. Возможность в условиях российской экономики заниматься хозяйственной деятельностью и на получаемую прибыль содержать себя – и есть наиболее простой и доступный критерий оценки эффективности правового регулирования в этой сфере.