Межевая теория права. Начала терминомии

Благодарности:

Надежда Анатольевна Репина

© Евгений Николаевич Репин, 2020

ISBN 978-5-4498-4738-6

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Введение

Qui jure suo utĭtur, nemĭni facit injuriam.

(Кто пользуется своим правом, тот ничьего права не нарушает).

Принцип римского права

Нравственность, мораль, собственность, право – это всегда межи, которые отделяют дозволенное от запретного. Сказать «моё» – это указать на свои права. Сказать «чужое» – это предупредить: не тронь.

Межи ограничивают, но зато позволяют мирно общаться с людьми, которые не испытывают к тебе любви. Уже маленькие дети знают, что можно, а что – нельзя, даже если очень хочется.

Нет приватности, нет частной жизни без межи. Люди соглашаются ограничить себя в обмен на подобное согласие со стороны других людей. Права – это всегда результат ограничений, указанных межой. Уберёшь такие ограничения для одних – лишишь прав других. Права – это обузданная межами свобода, это ограниченная свобода.

Межи позволяют отличать правые дела, когда межи соблюдаются, от дел с нарушением межи – преступлений, правонарушений, деликтов. Межи и их соблюдение – это справедливость. Справедливость – это добровольное сотрудничество к общей выгоде, но справедливым может быть и принуждение, включая насилие, по отношению к тем, кто преступает межу, по отношению к преступникам.

Божественные межи. У язычников римлян был бог межи – Terminus. В честь этого бога 23-го февраля римляне устраивали празднества терминалии, во время которых уточняли межи, границы своих владений.

Межа, которая разделят не только поля, но и другие ценные возможности, это ответ на главный социальный вопрос «чьё?». К сожалению, современные римляне не празднуют терминалии, а современные интеллектуалы игнорируют вопрос «чьё?». Вместо короткого слова «межа» современники употребляют длинное и двусмысленное слово «собственность». Они даже пользуются тавтологией «частная собственность» или плеоназмом «право частной собственности». А популярность плеоназмов – важнейшее свидетельство плохого понимания слов, включённых в плеоназмы, плохого понимания слов: «собственность», «право», «частное».

Фридрих А. фон Хайек писал, что «к XIX веку серьезное научное осмысление и обсуждение роли собственности в развитии цивилизации, похоже, подпало под своего рода запрет во многих интеллектуальных кругах… данный запрет перекочевал и в XX век» [25, с. 90].

И в XXI никто ясно не сказал, что право – это межи, которые нельзя преступать, иначе придётся отвечать.

Праву уже много тысяч лет. Но и до настоящего времени право – это плохо обозримая эмпирика, это громоздкий набор методов разрешения конфликтов. Право ещё не доросло до теории, так как теория базируется на немногих принципах или аксиомах. В современном праве до сих пор господствует древнеримский принцип lex specialis derogat generali (специальный закон отменяет общий закон), который абсолютно чужд науке. В науке специальное всегда подчинено общему, а общее – не общее, пока специальное выбивается из него.

Правоведы до сих пор определяют право смутными, эмоционально окрашенными словами о добре, справедливости, равенстве, свободе. Нужны нейтральные и ясные слова, которые могут создать образ права. Первое из этих слов – межа, которая отвечает на вопрос «чьё?», главный вопрос людей, конкурирующих за дефицитные ресурсы. Синонимы межи – грань, граница, рубеж, предел… Межа указывает на то, где кончается твоё и начинается чужое. Кто следует межам, кто чтит чужое, тот правый, справедливый человек. Кто преступает межи, кто покушается на чужое – преступник. Все преступления – публичные дела, то есть касаются всех, даже тех, кто непосредственно не пострадал от преступления.

Межи – добро, свобода для тех, кого они защищают. Но межи защищают лишь правообладателей. Всем остальным они запрещают покушаться на чужое. Поэтому преступники (часто по незнанию) воспринимают межи как зло, несвободу, неравенство. Они предлагают их уничтожить или хотя бы не церемониться с ними. Им удаётся опорочить межи, потому что их важность до сих пор многими не осознана.

Межа разделяет ценные (дефицитные) ресурсы, превращая их в права. Принято, что дефицитными ресурсами должны заниматься экономисты. Но экономисты занимаются ими с позиции эффективности. А правоведы должны заниматься ими с позиции справедливости. Эффективность у каждого своя, а справедливость – одна на всех. Эффективность замечательна, если она в рамках справедливости, права. Но эффективность преступна, если нарушено право. А право – это следование межам.

1. Истоки: ода Овидия Термину

Межа – святое дело. Межа – моя и твоя.

Русская поговорка

С 23 февраля начинаются Терминалии. Их праздновали ещё древние римляне за восемь веков до нашей эры. Праздновали целую неделю, до конца февраля. Посвящён был праздник богу Термину. Славяне называли аналогичного бога Чур. Термин и Чур, по мнению древних, охраняли межи, которые разделяют поля. Вот отрывок из Оды, которую Овидий посвятил Термину:

Ночь миновала, и вот восславляем мы бога, который

Обозначает своим знаком границы полей.

Термин, камень ли ты иль ствол дерева, вкопанный в поле,

Обожествлен ты давно предками нашими был.

С той и другой стороны тебя два господина венчают,

По два тебе пирога, по два приносят венка,

Ставят алтарь; и сюда огонь в черепке поселянка,

С теплого взяв очага, собственноручно несет…

Попросту празднуют все, и пируют соседи все вместе,

И прославляют тебя песнями, Термин святой!

Грань ты народам, и грань городам, и великим державам,

А без тебя бы везде спорными были поля.

Ты непристрастен ничуть, и золотом ты неподкупен,

И по закону всегда сельские межи блюдешь.

Кто лезет в чужое без согласия хозяина, кто преступает межу – тот преступник, того накажут боги, Термин или Чур, а скорее всего – люди, которые дружно держат преступников за своих врагов. Но преступники тоже совершенствуются. Они путают понятия. Ведь у нас до сих пор межу не называют межой. Её называют тавтологией «частная собственность» или ещё более уродливым плеоназмом «право частной собственности». Уродливое название не порождает должного уважения к меже, и многие готовы уничтожить «частную собственность» для торжества оксюморона «общественная собственность».

Самые большие опасности для людей таятся в других людях. Эти другие с вожделением смотрят на чужое богатство. Что их удерживает, так это межи. Межи – основа морали, нравственности, справедливости, права, цивилизации. Межа порождает права и обязанности. Права одного – это всегда обязанности всех остальных: не преступать межу. Многим, кого сильно тянет на чужое, межи представляются помехой, которую нужно уничтожить или, по крайней мере, отодвинуть.

Мы должны понять, что нет более важной публичной цели, чем защита межи. И государство имеет право на существовании лишь там, где оно защищает межи. Там, где государство вмешивается в частное, оно преступно.

Современное право – это набор противоречивых рецептов по разрешению конфликтов с использованием смутных слов и построением плеоназмов и оксюморонов. Чтобы избавиться от противоречий, нужна теория. Я предлагаю межевую теорию права, в которой право – это межи, границы, которые закрепляют ценные возможности за каждым, превращая их в права. Обращаю внимание – межи разделяют силы, ресурсы, возможности, а не вещи.

Вот, скажем, удобный дом. Пока межа не проведена у тебя только принципиальная возможность жить в нём. Только после того как межа превратит твою возможность в твоё право, никто не вправе жить в нём без твоего разрешения. А вот смотреть на дом имеют право все, проходящие мимо. Эта возможность не является ценной, дефицитной. Она даровая, свободная. За неё не конкурируют.

2. Греческая геометрия и римское право

Закон должен быть краток, чтобы его легко могли запомнить и люди несведущие.

Сенека

Греческая геометрия – цельная, завершённая конструкция. Геометрия легко и смело оперирует фантазиями – тем, чего нет в реальности. В ней точки, не имеющие частей, линии без ширины и плоскости без толщины. Но геометрия – очень практичная фантазия. Слова, на которых она строится: точка, отрезок, угол, равенство… – не вызывают споров. Они всеми понимаются однозначно. Отдельные шероховатости, недоделки Евклида не портили картину, потому что основы были заложены на совесть. Эти недоделки в 1899 году исправил Гильберт, но эти исправления оценили лишь специалисты. Геометрию могут освоить даже школьники. Причём так, что будут решать задачи не хуже академиков и использовать эти решения в повседневной жизни.

Римское право – недострой, который не позволяет однозначно воссоздать общий замысел, которого, возможно, ни у кого и не было. Что лежит в основе закона (lex) – равенство (aequitas) или право, справедливость (jus, justitia)? И чем отличается aequitas от jus или от justitia? Как переводить изречение Цельса Младшего: «Jus est ars boni et aequi»? – «Право есть искусство доброго и справедливого?» или «Право есть искусство доброго и равного?» И что есть доброе? На эти вопросы римское право не даёт общепринятых ответов. Отсюда всевозможные плеоназмы типа справедливого права или правовой справедливости и даже оксюмороны типа запрещённых прав, когда правами наделён с избытком, а использовать их не можешь – запрещено. В понимании права, в отличие от понимания геометрии, нет единства. Законы вызывают споры и не подлежат доказательству, как теоремы в геометрии.

Права, которые современный законодатель называет плеоназмом «права и свободы», – это не обязательно разрешённое. Закон может запретить тебе осуществлять твои права. Право имеешь, но нельзя. «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Закон может ограничить права (свободы), если это «необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

«Права и свободы, которые нельзя осуществлять» – это не изобретение российских законодателей. Этот оксюморон – из статьи 29 Всеобщей декларации прав человека:

«2. При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. 3. Осуществление этих прав и свобод ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам Организации Объединенных Наций».

Законодатель вслед за Цельсом Младшим слишком тесно увязывает права с добром и может запретить права, которые следует не добру, а злу. Но права – это разрешённое, и ими можно злоупотреблять, если это твои права. Наоборот, если тебе запрещено злоупотреблять правами, то у тебя нет этих прав.

Нельзя нарушать права. Прав нарушать права в принципе быть не может. Но законодатель, запрещая осуществлять права, нарушающие чьи-то права, тем самым считает, что бывают права нарушать чужие права.

Законодатель, рассуждая о правах, которые нельзя осуществлять, создаёт оксюморон – фигуру речи, недопустимую в законе. Не о таких правах говорит древнеримский принцип: «Кто пользуется своими правами, тот ничьих прав не нарушает». Этот принцип отвергнут Всеобщей декларацией прав человека. Декларация запрещает осуществлять права, которыми ты можешь нарушить права. Из декларации следует невозможное: существование прав нарушать права.

В современном праве, которое опирается на римское право, накоплен богатый опыт по разрешению споров. Но современное право не имеет под собой теоретического основания. Теорию права ещё предстоит создать. И эта теория в своей цельности должна быть аналогична геометрии.

1996 году мы написали книгу «Этюды о собственности» [18]. В ней мы предложили науку о межах, гранях, границах, разделяющих ценные ресурсы, назвать терминомикой или терминомией от греческого слова «termin» – межа, граница.

Терминомия очень просто объясняет права. Люди, будучи ненасытными и эгоистичными существами, но понимая опасность насилия и обмана, разграничивают, размежёвывают ценные возможности. Разграниченные ценные ресурсы становятся правами. Столь простого и вместе с тем конструктивного объяснения прав не даёт ни одна другая концепция прав.

Для создания МТП, которая освободит нас от плеоназмов и оксюморонов, воспользуемся опытом математиков, создавших геометрию на основе аксиом.

Когда-то геометры меряли землю без всяких аксиом. Самое раннее сочинение, содержащее зачатки геометрии, дошло до нас из Древнего Египта. Оно относится примерно к 17 веку до нашей эры. Но лишь аксиоматика древних греков превратила геометрию в настоящую науку, где можно руководствоваться обозримым количеством принципов-аксиом. Без такой геометрии не было бы современной техники и архитектуры. Надо и для права создавать аксиоматику, которая должна прийти на смену красивым, но бессмысленным речам о «равенстве и братстве в неотчуждаемых правах и свободах человека и гражданина», накопившего горы оружия массового поражения и постоянно воюющего.

3. Основные понятия и аксиомы МТП

Слово «душа» Львович приравнивал к матерому слову и в любом случае – ненаучному.

Юрий Мамлеев

Основных понятий четыре: воля, дело, сила, межа. Поскольку основные понятия ещё не стали терминами, я приведу их вместе с синонимами.

Воля или, другими словами, душа, чувство, интерес. Все эти слова я употребляю как синонимы. Воля – то, что побуждает действовать. И в этом смысле она синоним души, чувства, интереса. Воля конкретизируется словами: любовь, ненависть, предпочтение, лучше, хуже, желание, радость, печаль, ценность…

Дело или, другими словами, поведение, поступок, действие, акт. Дело – то, к чему побуждает воля. Дело – процесс. Дело, в котором устанавливается или изменяется межа, – это общение. Общение предполагает как минимум двух людей. Общение добровольно, если межа устанавливается с согласия всех, чьи права затронуты. Как правило, добровольны торговля и дарение. Общение недобровольно, если нет согласия хотя бы одного человека, чьи права затронуты. Недобровольно принуждение. Добровольное общение справедливо. Принуждение тоже может быть справедливым, если принуждают того, кто преступил межу – преступника.

Сила или, другими словами, возможность, ресурс, средство. Сила – то, без чего невозможны дела. Сила – это запас. Силы, которых не хватает, которых хотелось бы иметь больше, будем называть ценными или дефицитными силами. Ценность мы понимаем в маржиналистском, предельном смысле. Отчуждаемые ценные силы, то есть ценные силы, которые могут переходить от одного к другому, – имущество. Имущество для обмена – товар. Самый ликвидный товар – деньги.

Межа или, другими словами, грань, рубеж, граница. Межа отделяет моё от чужого, превращая ценные силы в права, запрещённые межами дела – в преступления, а тех, кто их совершает, – в преступников. Кто следует межам, тот правый, справедливый человек. Запрет на осуществление прав, кому бы эти права ни принадлежали, преступен. В этом конструируемые нами права отличаются от прав Всеобщей декларации прав человека и прав законов, написанных на основе этой декларации.

Все вышеприведенные понятия относятся исключительно к людям, поскольку других существ, с кем бы мы договаривались о наших правах и чьи интересы надо учитывать, наделяя их правами, мы не знаем. Поэтому излишне говорить воля, дело, сила, права людей или права человека, поскольку о воле, деле, силе и правах других существ, кроме людей, мы речи не ведём. Как не говорим мы об исключительно человеческих феноменах: науке, искусстве – наука человека или искусство людей.

Понятия уточняются десятью аксиомами. Но прежде чем формулировать аксиомы права, напомню, что люди – существа одушевлённые. У них есть желания, нужды, интересы. Они радуются и горюют, любят и ненавидят, уважают и презирают. Одушевлённость людей – первое, что нужно учитывать при научном подходе в изучении их поведения.

Ещё древние греки поняли, что нет ничего практичнее хорошей теории. Они создали геометрию на основе аксиом – базовых, неизменных высказываний, принципов, которым нельзя противоречить. Эти высказывания оперируют воображаемыми объектами: точками, у которых нет частей, линиями без ширины и плоскостями без толщины. Аксиомы уточняют свойства придуманных объектов.

Межевая теория права или терминомия также базируется на аксиомах. Это аксиомы о душе, об уточнении связи поведения с чувствами. Когда мы писали «Этюды о собственности» [18, с. 47], у нас было пять аксиом. Сегодня я предлагаю вашему вниманию десять аксиом с краткими пояснениями каждой из них:

1. О бездушности коллективов: душой (волей, чувствами, интересом) обладают лишь люди, но не коллективы. Эта аксиома запрещает говорить об интересах народа, общества или других коллективов, которым нужно подчинять интересы людей. Этой аксиоме противятся люди левых политических взглядов. Для них интересы общества, которым должны служить люди, центральная идея.

2. Об обособленности души: только о своей душе можешь знать непосредственно, о душе других узнаёшь лишь по их делам. Эта аксиома запрещает выражение «дела и слова», как плеоназм. Слово – это одно из дел. Делу можно противопоставлять лишь непроявленные намерения. Лишь в мыслях можно быть абсолютно свободным. Дела, включая слова, могут быть преступными. Преступные слова справедливо запрещать.

3. О ненасытности: сколько бы ни было у тебя имущества, хочется больше. Имущество – это отчуждаемые ценные возможности. Никто не может почувствовать себя свободным от желаний. Полное довольство для живых недостижимо.

4. О разнице в предпочтениях: мы разнимся в предпочтении товаров, что позволяет нам меняться ими к взаимной выгоде. Товар – это имущество для обмена. Поиск людей, с которыми можно обменяться товарами к взаимной выгоде, делает обмен плодотворным из-за разницы в предпочтениях.

5. Об эгоизме: получать лучше, чем отдавать. Исключение – отдавать (дарить) любимым. Эта аксиома вместе с аксиомой о ненасытности говорит, что человек никогда не успокоится и не насытится брать у других.

6. О любви: любимых мало. Тем, кому готов дарить, гораздо меньше тех, с кем готов торговать. Поскольку любимых мало, на любви мало с кем построишь добровольное общение. Чтобы расширить добровольное общение, необходимо торговать.

7. Об уважении: правый уважает правых, не допускает властных отношений между ними. Между правыми допустимы лишь партнёрские отношения. Если эгоизм – это желание взять, любовь – желание подарить, то уважение – желание провести межу и не допустить принуждения правых.

8. О неуважении: правый не уважает, презирает, ненавидит преступников и оправдывает их принуждение, власть над ними. Уважение к правым и презрение к преступникам в той мере, в которой они ведут к правым делам, справедливые чувства.

9. О зависти: неудачи богатых радуют, а удачи печалят тех, кто на их фоне видят себя неудачниками. Зависть часто ложно принимают за чувство справедливости, что ведёт к опасным преступлениям. Выдавать свою зависть за чувство справедливости свойственно сторонникам левых политических взглядов.

10. О неприятии аксиом о душе: людям не нравится признаваться в том, что они ненасытные и завистливые эгоисты, которые мало кого любят. Неприятие аксиом объясняет донаучное состояние общественных «наук». Наука требует честности, а честность в признании своих чувств бывает неприятна.

Математики знают, что только на базе аксиом возможно доказательство. Само это высказывание – тоже аксиома. Об этом должны помнить не только математики, но и правоведы. Мысль об особости и принципиальной неточности социальных наук – это всего лишь оправдание неряшливого мышления.

4. Без межи нет права

Ты должен делать добро из зла,

потому что его больше не из чего делать.

Роберт Пенн Уоренн

Правоведы согласны в том, что право – это порядок. Казалось бы, этот порядок, названный правом, должен делить людей на тех, кто ему следует – правых, и тех, кто его нарушает – виноватых. Благоприятствуя правым и ограничивая виноватых, мы будем множить правые дела, и сокращать неправые. Но современное законодательство путает правых и виноватых.

Современное «право» щедро наделяет всех фальшивыми правами. Казалось бы, если ты вправе что-то делать, то никто не вправе тебе это запретить. Но – нет. Тебе запрещено осуществлять свои права, если их осуществление противоречит, например, целям и принципам ООН (статья 29 Всеобщей декларации прав человека), целям защиты основ конституционного строя (часть 3 статьи 55 Конституции РФ), или если ты злоупотребляешь своими правами (статья 10 ГК РФ). Осуществляя свои права, ты можешь оказаться виноватым, а не правым.

Вот три случая из моей судебной практики. Они вполне типичны.

Первый. Суд, следуя закону (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), обязал водителя возместить моральный вред, который он причинил жизни и здоровью сбитого пешехода, виновного в ДТП. Пешеход переходил дорогу в неположенном месте. Суд оценил вред в 50 тысяч рублей. Конечно, человек, садясь за руль, подвергает опасности жизнь и здоровье окружающих и отчасти виновен в любом ДТП с его участием. Но суд, следуя закону, признал водителя невиновным. Тем не менее, обязал невиновного водителя возместить вред виновному пешеходу. Тут как в анекдоте: «либо трусы – либо крестик». Либо перестань называть водителя невиновным в ДТП, либо перестань взыскивать с невинного деньги для возмещения вреда виновному.

Второй. Генподрядчик, поверив в свободу договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ), заключил с субподрядчиком договор, в котором предусматривалась оплата субподрядчику лишь после получения денег от заказчика. Заказчик обанкротился и не платил генподрядчику, который, следуя договору, не платил субподрядчику. Но свобода договора оказалась законодательной ложью. Эта ложь обнаружилась в суде, который взыскал с генподрядчика в пользу субподрядчика 5 млн. рублей, потому что п. 3 ст. 706 ГК РФ, нарушая принцип свободы договора, запрещает генподрядчику договариваться с субподрядчиками об освобождении от платы в случае, если не платит заказчик.

Третий. Кредитор накануне банкротства должника получил с него 4,5 млн. руб. Их списал с банковского счёта должника судебный пристав-исполнитель. Конкурсный управляющий после признания должника банкротом потребовал эти деньги обратно и получил их. Получил не потому, что кредитор нарушил права должника, а потому что закон о банкротстве позволил назвать сделкой совсем не сделку, а списание приставом денег с банковского счёта. Это, во-первых. А, во-вторых, этот закон (статья 61.3) позволил суду признать эту сделку, которая совсем не сделка, недействительной и потребовать полученное кредитором по этой «сделке» назад. Но признание действительного (списания денег) недействительным можно только в нарушение здравого смысла, которым страдает современное законодательство.

Законы могут принуждать правого платить в пользу виноватого не только в ДТП. Налоги тоже не предполагают вины налогоплательщика, а они могут составлять половину и даже более доходов налогоплательщика. Чем успешнее твоя работа, чем больше твои доходы, тем большими налогами ты обременён без всякой вины, без нарушения чьих-либо прав, и часто обременён не пропорционально доходам, а «прогрессивно». Если государство оказывает нам услуги, то пусть выставляет нам счёт своих услуг, с которым мы можем не согласиться и оспорить в суде, а не требует с нас налоги, которые позволяют государству не отчитываться за оказанные им налогоплательщику услуги.