Ребенок в пространстве семейного права. Монография

ПРЕДИСЛОВИЕ

Предлагаемая читателю работа является одним из индивидуальных результатов научных исследований кафедры социального и семейного законодательства юридического факультета ЯрГУ им. П. Г. Демидова в рамках гранта РГНФ «Ребенок в пространстве права: цивилистический аспект» (№ 12-03-00521). Первым же их итогом явился сборник научных трудов кафедры «Социально-юридическая тетрадь» (Вып. 2, 2012 г.), в котором представлены работы и приглашенных ученых – профессоров А. М. Нечаевой, О. Ю. Ильиной, О. Ю. Косовой.

В монографии рассмотрены тендеции семейного и смежного российского законодательства о статусе детей, предложены размышления о дефиниции ребенка, проблеме статуса неродившегося ребенка, семейно-правовой и гражданско-процессуальной правосубъектности детей, их субъективных семейных правах и обязанностях, содержании конструкции «интересы детей», некоторых аспектах гражданско-процессуального законодательства в сфере защиты указанных прав и интересов.

За пределами авторского внимания остались вопросы попечения над детьми, особенности разрешения отдельных категорий споров о детях, имущественно-правовые аспекты проблемы. Они станут объектами коллективного исследования кафедры и приглашенных ею ученых-семейноведов в последующих выпусках «Социально-юридической тетради» и других трудах.

Н. Тарусина

Апрель, 2013 г.

ГЛАВА 1

РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ ЦИВИЛИСТИКИ: РОССИЙСКИЕ ИСТОРИКО-ПРАВОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ ДО ОКТЯБРЬСКОЙ РЕВОЛЮЦИИ

Любое человеческое существо в известный момент времени и в некой точке географически-природного и социального пространства, имеющих, впрочем, вполне определенные de jure и совершенно не определенные de facto границы, относится к особому и весьма загадочному типу, т. е. является ребенком. Ни мораль, ни право не способны охватить его (ее) полумифическое бытие, его (ее) индивидуальность как субъекта общественных отношений, как носителя необходимых (?) и достаточных (?) потребностей и как объекта охраны и защиты – в целях его (ее) выживания, развития, взросления, перехода из мира детскости в мир совершеннолетних человеческих существ, несовершенных как в своем индивидуальном образе, так и обобщенном виде. И если последние суть точки (разумеется, со сложным внутренним строением и не менее сложными внешними связями) в бесконечной Вселенной, то ребенок – «зыбкое предточие», динамически вбирающее в себя азы биологических, физических и социальных законов существования в природно-общественной среде обитания.

При этом самое отдаленное от истинного положения вещей – право как система формально определенных правил поведения специфического типа. Эта система неизбежно втягивает в свое пространство особое человеческое существо – ребенка и предлагает ему (ей) хотя бы относительные ориентиры в виде субъективных прав и, возможно, юридических обязанностей в лице попечителей, призванных пополнить его (ее) неразвитое, неполное правовое бытие, в образе государственных и общественных структур, способствующих такому восполнению и контролирующих его.

Эта среда многослойна и многоструктурна. Она имеет конституционно-правовые и разноотраслевые характеристики. Из них семейно-правовая – наиболее приближена к развивающемуся (до формальной границы взрослости) ребенку. Что она ему (ей) [1] предлагала, предлагает и готовится предложить на пути преобразования совершенного несмышленыша в очевидного в своем несовершенстве смышленыша?..

«В основе семьи, – писал Г. Ф. Шершеневич, – лежит физиологический момент. Этим определяется элементарный состав семьи, предполагающий соединение мужчины и женщины. Дети являются естественным последствием сожительства. Если состав семьи обусловливается физиологическими причинами, то отношения членов семьи определяются этическим фактором. Положение женщины как объекта удовлетворения физической потребности, не выделяющегося из круга других объектов удовлетворения материальных потребностей, сменяется положением ее как самостоятельного члена семьи, связанного с нею любовью и привязанностью.

Такого же самостоятельного положения под влиянием смягченных нравственных взглядов достигают и дети, которые первоначально стоят наравне с рабами и вещами в домашнем хозяйстве».

«Физический и нравственный склад семьи, – продолжает автор, – создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели. При чрезвычайном разнообразии этических воззрений… нормы права, определяющие отношения мужа к жене и родителей к детям, представляются в глазах высших интеллигентных сфер общества слишком отсталыми, в глазах низших слоев – слишком радикальными, изменяющими вековые воззрения. Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними, если находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений».

«Юридический элемент, – заключает Г. Ф. Шершеневич, – необходим и целесообразен в области имущественных отношений членов семьи» [2].

Однако далее автор отнюдь не ограничивается последним тезисом, давая юридическую характеристику личным отношениям в браке, союзу родителей и детей, институту родительской власти, опеке и попечительству, статусу незаконнорожденных детей, и характеристику весьма подробную (она станет объектом нашего внимания в надлежащем месте).

На зыбкость юридических возможностей в деле регулирования отношений родительства и детства обращал внимание и Д. И. Мейер. Отношения эти, писал автор, «подлежат более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права… Где изменяют законы физиологии, там оказывают им опору законы нравственности… Но так как отношения между родителями и детьми представляют и внешнюю сторону, а все внешние отношения поддаются юридическим определениям, то законодательство считает своей обязанностью регламентировать их», особенно в случаях уродливых отклонений от нормы [3].

В физической природе, отмечает К. П. Победоносцев, соединение мужского и женского полов и рождение «имеет значение простого факта, в котором выражается одна цель – поддержание природы, воспроизведение единицы из самой себя… Но человек не ограничивается, подобно животным, одним фактическим отношением… Человек, как существо разумное, стремится обобщать явления», вследствие чего в том числе «утверждается понятие о союзе родителей и детей, продолжающемся целую жизнь» [4].

А. И. Загоровский также полагал, что союз между родителями и детьми «в существе своем трудно поддается регулированию права, так как отношения, возникающие из этого союза, являются более естественно-нравственными, чем юридическими, вследствие чего и законодательство не может дать в этом случае точных предписаний» и ограничивается только общими чертами, которые при этом представляют собой в своем историческом развитии весьма большое разнообразие – от «грубого подчинения детей безотчетной власти родителей, доходящего до права на жизнь и смерть детей, и кончая мягкими отношениями между первыми и вторыми, основанными больше на попечении, чем на власти» [5].

Исследуя рассматриваемые отношения в историческом контексте, К. Д. Кавелин писал: физиологическое соединение лиц различного пола и рождение детей – факты, находящиеся вне области права, однако они с определенного исторического момента получают юридическое определение, соответствующее «понятиям людей в данном обществе при данных обстоятельствах, степени культуры и требованиям правильного общежития» [6].

В. И. Синайский, подчеркивая сложность перевода семейно-этического в семейно-юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, не ограничиваться констатированием их нравственного характера» [7].

А. И. Боровиковский, опираясь на опыт судейской практики, предлагал нам следующее размышление: «Природа некоторых правоотношений семейственных представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. “Право семейственное” и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор акцентировал свое внимание на личных отношениях, в том числе спорах с детским элементом, допуская их в сферу частного (гражданского в классическом смысле) права лишь условно и временно, ибо обычные гражданские установления для разрешения семейной тяжбы непригодны [8].

Как видим, классическая цивилистика внутренне противоречиво относилась к такому объекту гражданско-правового воздействия, как личные отношения родителей и детей, постепенно и объективно выстраивая в себе самой нетипичные механизмы для решения указанных проблем. И в конце концов она извергла и законодательно, и доктринально из своих частноправовых недр сгустки новой материи – семейное законодательство и семейное право, обогащенные публично-правовыми и этико-правовыми элементами, которые в своих необходимых сочетаниях и создали основу для негражданско-правового метода регулирования семейных отношений, в том числе отношений с детским элементом.

Классики следующего поколения «семейной цивилистики» (Е. М. Ворожейкин, В. А. Рясенцев и др.) продемонстрировали юридическому миру феномен семейных отношений, а с ним – и «блеск и нищету» идеологии и инструментария поддержания их жизнедеятельности.

«Спектральный» анализ этого феномена являл собою не менее восьми его характеристик: личный характер связей, подчиненное факультативное положение имущественных контекстов, специальный субъектный состав, доверительность, безвозмездность и длительность отношений, включенность в их содержание вкраплений этических начал и традиций, значительное присутствие публичной компоненты (в связи с необходимостью общественного контроля над развертыванием семейной истории, особенно если в ней появляются дети) [9].

«Блеск же и нищета» семейно-правового инструментария весьма разноплановы: это и революционно-прогрессивный всплеск семейно-правовых решений о браке, разводе и детях (1917–1918 гг.), фактическом браке (1926 г.), опеке и попечительстве, и трагифарс Указа ПВС от 8 июля 1944 г., в котором положение о звании «Мать-героиня» сочеталось с юридическим запретом внебрачного отцовства и умопомрачительной процедурой расторжения брака, возрождении идеи о равенстве детей независимо от обстоятельств их рождения (1968–1969 гг.) и либерализации бракоразводного процесса (1965, 1968–1969 гг., 2005 г.), коммерциализации семейно-правовой сферы через брачный договор (с отказом от охраны и защиты интересов детей), возмездный договор об опеке по типу конструкций гражданского права…

Пройдемся, однако, по историческому семейно-правовому пространству относительно неспешным шагом.

«Как ни существенны филогенетические предпосылки родительства, – пишет И. С. Кон, – биология не объясняет специфику родительского поведения, его мотивации и институционализации у человека. Сравнительно-исторические данные, – продолжает автор, – убедительно показывают, что современные житейские представления на сей счет вовсе не являются универсальными и родительская любовь, как мы сегодня ее понимаем, – продукт длительного и весьма противоречивого исторического развития» [10].

Есть ли у человека потребность, кроме соображений биологических и рационально-экономических, в отцовстве, материнстве, детях?.. Каковы роли и типы выбора соответствующего поведения в промискуитетную эпоху, родовую и т. д. – по возрастающей, до современных контекстов заданных вопросов? От распространенного во многих архаических обществах инфантицида (его вероятность у охотников, собирателей и рыболовов была почти в семь раз выше, чем в племенах скотоводов и земледельцев: последние убивали младенцев по качественным признакам и ритуальным соображениям) через неограниченную родительскую власть над жизнью и смертью ребенка – к власти все более либерального толка: над телом – в смысле медицинского благополучия ребенка, над интеллектом – тренировки бытовых навыков с целью подготовки к обнаружению им адекватного места в жизни и удовлетворения познавательных потребностей, над душой – в контексте самосознания, эмоциональной и духовной самоидентификации.

Несмотря на то что эти и другие подобные вопросы и констатации могут и должны возникнуть и в головах юриспруденческих – в связи с размышлением о смысле жизни, заботой о собственных детях, обучением студентов и т. д., – профессиональные ответы на них неустанно черпаем у философов, психологов, педагогов.

Наш удел – охватить это бесконечное пространство противоречий, поисков и находок, сомнений и результатов внешними сетями юридических правил поведения, постоянно меняющихся в нашем изменчивом мире.

Юридическая история российского родительства и детства ввиду отдаленности ее истоков и отсутствия систематической фиксации источников укрыта флером некоторой неопределенности и недосказанности, а в летописях – недописанности. Так, нет единства в допущении детского жертвоприношения и иного бесконтрольного распоряжения жизнью ребенка. Одни ученые, опираясь на западные и восточные аналоги, полагают возможным таковые обычаи и у нас [11]. Другие пребывают по данному вопросу в сомнении. А. И. Загоровский отмечал, что едва ли в древние времена у нас родителям принадлежало право убивать своих детей при рождении, распространенность же соответствующего обычая у других народов необходимым и достаточным доказательством не является – летописи русские о подобных примерах не сообщают [12]. А. А. Котляревский, впрочем, фиксирует языческие обычаи славян сжигать со знатным умершим его имущество, челядь и отроков [13]. Однако славянофильство А. И. Загоровского позволяет ему в целом высказываться в смягченном ключе: убийство детей при рождении вряд ли оставалось безнаказанным, славянская натура хоть и «не отличалась мягкостью, но и не была столь суровой, что было свойственно народам Востока, римлянам, германцам» [14].

Законность происхождения ребенка первоначально определяющего значения не имела. Под родительскую заботу подпадали и дети внебрачные, и приемыши (например, грамотой митрополита Киприана вдове Феодосье в 1404 г. было дано право на усыновление «примачка» Тимошки, которого оная вдова «взяла за детяти место» [15]). Позора незаконнорожденным детям Русская Правда не объявляла, но к наследникам не причисляла, если рождены были от рабы (ст. 88).

Как свидетельствует Ярославский список Правды Русской, немало беспокойства проявлялось относительно наследования детей и вдовы в целом: 1) после смерти мужа детям на вдову «выделить часть, а что ей завещал муж, тому она госпожа, а наследство мужа ей не следует» (ст. 93); «Если будут дети от первой жены, то дети возьмут наследство своей матери; если муж завещал это второй жене, все равно они получат наследство своей матери» (ст. 94); «Если были у человека дети от рабы, то наследства им не иметь, но предоставить свободу им с матерью» (ст. 98); «Если будут в доме дети малые, и не смогут они сами о себе позаботиться, а мать их пойдет замуж, то тому, кто им будет близкий родственник, дать их на руки с приобретениями и с основным хозяйством, пока не смогут сами заботиться о себе…» (ст. 99); «Если жена собралась остаться вдовой, но растратит имущество и выйдет замуж, то она должна оплатить все <утраты> детям» (ст. 104); «Если отчим растратит что из имущества отца пасынков и умрет, то вернуть <утраченное> брату <сводному>, на это и люди <видетелями> станут» (ст. 105); «А мать пусть даст свое <имущество> тому сыну, который был <к ней> добр…; если же все сыновья будут к ней плохи, то она может отдать <имущество> дочери, которая ее кормит» (ст. 106) [16].

Как отмечает Н. С. Нижник, в связи с некоторым распространением у славян многоженства и повсеместного признания наложничества отцам предоставлялось право признать ребенка, рожденного за пределами брачного канона (например, князь Владимир, сын ключницы княгини Ольги, был зачат от Святослава, признан им и принят в княжеский род; напротив, Святополк, сын князя Владимира и жены его брата Ярополка, был объявлен незаконным как рожденный от прелюбодеяния [17]).

С принятием христианства значение законного родства постепенно заполнило юридическую нишу допустимого происхождения (впрочем, не без исключений). Соборным Уложением 1649 г. узаконение внебрачных детей запрещалось, даже и через бракосочетание родителей.

Укрепился институт родительской власти. «Необходимая помощь, – замечает Г. Ф. Шершеневич, – может быть организована в обществе двояким образом: или она подается непосредственно обществом, среди которого человек рождается, или она возлагается на его родителей»; государство держится «второго начала, возлагает на родителей обязанность вскормления и воспитания и передает им необходимую для этой цели власть», основанием которой является автономия семьи [18]. Первоначально, подчеркивает автор, родительская власть базировалась не на общественной идее, а на идее частной – как форма собственности над детьми. В то же время М. Ф. Владимирский-Буданов уточнял, что основание ее сводилось не к частному (domium) и не к государственному (imperium), а к potestas; при этом последнее понятие у нас все же ближе ко второму: титул власти у россиян – государь-батюшка, государыня-матушка, поэтому право родительской власти состояло более в управлении и суде, нежели в «частной экономической эксплуатации сил детей» [19]. Заданность подобного родительско-детского режима подкреплялась традицией, нравственным строем жизни и православным каноном.

Институт родительской власти на первом этапе своего юридического становления предполагал не только беспрекословное подчинение батюшке, но нередко и матушке. Например, когда разбушевавшейся во хмелю Василий Буслаев «ворочал со своими друзьями целым Новгородом, бил и увечил мужиков десятками, когда силы религии и крестный отец, почтенный монах, не могли успокоить молодца от буйного задора, тогда мать посылает за ним девушку, и горячий богатырь покоряется ей безусловно, становится ниже травы, тише воды и безропотно отправляется в материнский дом» [20].

В летописях находятся свидетельства о продаже детей в рабство (в голодные времена). Из Судебника Иоанна IV и других актов Московского периода следует, что лица свободные (не холопы и не чернецы) этим правом пользовались – на условии, впрочем, что родители-продавцы и сами должны были поступать в холопы. В XVI в. право отдачи в вечное холопство было заменено правом отца и матери отдавать детей в кабалу, однако при аналогичном закабалении же и самих себя. Когда в XVII в., отмечает М. Ф. Владимирский-Буданов, кабальные записи прекращаются, то взамен по Уложению царя Алексея Михайловича появляется право на отдачу детей в услужение, «в работу на урочные годы». Автор характеризует данное изменение как зачаток обязанностей родителей заботиться об образовании детей и кормлении их [21], пусть и сторонним, иной раз тяжким по обстоятельствам детской в услужении жизни. (При этом достаточно долго удерживалось право родителей отдавать детей в заклад за долги.)

Поскольку наличие у славян обычая располагать жизнью детей (имеются некоторые сведения подобного рода относительно поморян) в целом оспаривается, акцент права родителей на жизнь ребенка [22] делается на разнообразные наказания, впрок и за провинности, в целях воспитания. Из «Домостроя», известного и достоверного источника московского обычного права, следовала неограниченность прав наказания детей: «Сына ли имаши, не дошед внити в юности, но сокруши ему ребра. Ащебо жезлом биеши его, не умрет, но здоров будет. Дщерь ли имаши, положи на ней грозу свою» (гл. 21). Однако вменялась родителям, прежде всего отцу, и положительная забота: «Если дочь у кого родится, благоразумный отец… от всякой прибыли откладывает на дочь… так дочь растет, страху Божью и знаниям учится, а приданое ей прибывает» (гл. 20); «Следует тебе самому, господину, жену и детей, и домочадцев учить не красть, не блудить, не лгать, не клеветать, не завидовать, не обижать… не бражничать…» (гл. 25) [23].

Однако «Домострой» имел в виду воспитание «сокрушением ребер» отцом сыновей. Матери поднимать руку на чад – сыновей, тем более дочерей, – не полагалось. Ей отводилась иная роль. Это подтверждается и фольклором: «Дети балуются от маткиного блинца, а разумеют от батькиного дубца» [24].

Родители могли обратиться с жалобой на детей и к властям. В рамках упрощенного производства обоснованность обвинения ребенка в неблаговидном проступке не расследовалась – довольно уже было жалобы, чтобы детей «били кнутом же нещадно, и приказати ими быти у отца и у матери во всяком послушании безо всякого прекословия, а извету их не верети» [25].

«Домострой» (отнюдь не будучи книгой – «исчадием ада» для семьи) закреплял и определенные обязанности детей перед родителями: «…любисе отца своего и матерь свою, и послушайте ихъ, и повинуйтеся имъ, пó Бозъ, во всемъ; и старость их чсите; и немощь ихъ, и скорбь всякую, отъ всея душа, понесите на своей вые: и благо вам будетъ, и долголѣтны будети на земли… Аще ли кто злословитъ, или оскорбляетъ родителя своя, или кленѣтъ или лаетъ: сiй предъ Богомъ грѣшенъ, от народа проклятъ… Сынъ и дщерь не послушливы отцу или матери, въ пагубу имъ будетъ…» [26].

При этом, пишет Н. Л. Пушкарева, русской традиции соответствовало многочадие. В допетровской Руси оно являлось общественной необходимостью: именно оно обеспечивало сохранение и приумножение фамильной собственности, гарантировало, при многочисленных болезнях и морах, воспроизводство фамилии в частности и русского населения в целом [27].

Детей, отмечает автор, в русской иконописи X–XIII вв. было принято изображать как маленьких взрослых, со строгими, недетскими ликами. Составители правовых кодексов относились к ним без снисхождения на возраст [28].

Если в семьях родовитых дети были скорее благо – как продолжатели фамильного рода, а часто – и вовсе радость великая, то в простых семьях отношение к ним было сложное, противоречивое: лишний рот, «с ними горе, а без них вдвое», «Бог дал, Бог взял»…

Поддерживались традиции патрилокальности, определенного предпочтения сыновьям перед дочерьми («дечи отцю – чуже стяжанье», или, по В. И. Далю: «Дочь чужое сокровище», «Сын – домашний гость, а дочь в люди пойдет»). Наблюдалась и иная тенденция: «Матери боле любят сыны, яко же могут помогати им, а отцы – дщерь, зане потребуют помощи от отец» [29].

Однако, как отмечает Н. Л. Пушкарева, тенденции небрежения детьми, особенно девочками, противодействовала воспитательная работа церковнослужителей, стремившихся утвердить среди прихожан идеалы «благочестивого родительства» и материнской любви [30].

В народной традиции отсутствие детей считалось горем, да и традиция церковная (при всем воспевании безбрачия и девственности) также рассматривала бездетные браки как неблагополучные, что аналогичным же образом воспринималось и прихожанами: «Бог не дал своих родити, за мои грехи» [31].

В XVII в. произошли изменения во взглядах московитов на материнство, что привело к возрастанию роли матери в социализации детей. Иконография отликнулась особой радостью красок в изображении деторождения. Смягчению нравов способствовала и церковная проповедь к своим «чадам», требование «не озлобяти наказуя». В письмах родителей дети именовались ласкательно: «Алешенька», «Марфушенька», «Утенька»… Рождались новые нюансы отношений, понимание неразумности, несамостоятельности, беззащитности ребенка, что весьма трудно было отыскать в прошлые времена.

«Давно оспоренный многими западными историками, – пишет Н. Л. Пушкарева, – тезис о том, что в доиндустриальное время “дети больше работали, чем играли”, не находит подтверждения и в истории русской семьи предпетровского времени». «Хотя церковные дидактики, продолжает автор, – требовали воспитания детей в строгости, безо всяких игр и развлечений, хотя автор “Домостроя” настаивал: “не смейся к нему, игры творя” (т. е. не улыбайся, когда играешь с ребенком) – жестокосердных матерей, способных строго запретить детские игры, и детей, лишенных “матерня ласкателства”, было немного» [32]. Матери в Московии часто были также главными защитниками интересов и здоровья своих чад, о чем свидетельствуют многочисленные челобитные на имя государя (конец XVII в.) [33].