Ребенок в пространстве семейного права. Монография

Особую роль в «смягчении нравов» играли в русских семьях бабушки – тем более что для России было характерно длительное существование неразделенных семей, с сохранением в них значительной роли пожилых женщин («Дочернины дети милее своих», «С моей бабусей никого не боюся: бабуся-щиток, кулачок-молоток») [34].

В XVIII в. (особенно в годы Просвещения, после сочинений Ж.-Ж. Руссо) в образованных кругах стали стремиться к «естественности» нравов и поведения, что оказало влияние и на семью: кормление грудью нравственно поощрялось, внимательное отношение к личности ребенка полагалось необходимым [35].

«Природность», впрочем, проявлялась и в драматических контекстах – высокой детской смертности. М. В. Ломоносов приводил соответствующую «гиблую» статистику: ежегодно умирало по сто тысяч младенцев не свыше трех лет; матерей, «как до 10, а то и 16 детей родили, а в живых ни единого не осталось, было немало» [36].

Показатели высочайшей смертности детей отнюдь не ограничивались данным периодом времени. Б. Н. Миронов отмечает: «Это была какая-то адская машина: дети рождались, чтоб умереть, и чем больше рождалось детей, тем больше умирало, а чем больше умирало, тем больше рождалось» [37]. По некоторым данным впервые сколько-нибудь «твердое математическое подтверждение» вопросы детской смертности получили в исследовании А. Любавского, установившего, в частности, что даже в конце 70-х гг. XIX в. в стране из всего числа рождающихся детей до 6-летнего возраста доживали лишь 54 %. В этой связи принимались различные меры профилактического и социально-обеспечительного характера: 1) волостным старшинам и сельским старостам вменялось в обязанность следить за случаями вопиюще небрежного отношения крестьян к своим детям, о чем сообщать в волостной суд; 2) организовывались и внедрялись меры медицинского характера (введение аптек и контроль за их деятельностью, фиксирование цены на лекарства и т. д.), создание в 1864 г. земской медицины; 3) формирование организационно-правовых основ по оказанию социальной помощи экстренного характера. Например, еще Указом Петра I от 16 февраля 1723 г. устанавливалось: «…дабы неимущих пропитать, и потому в местах, где окажется голод, описать у зажиточных лишний хлеб, и вычислив, сколько нужно им самим для домашнего обихода, остальной раздать неимущим, в займы с расписками». При Петре же I и Екатерине II создавались казенные хлебные магазины (в ее именном указе от 20 августа 1762 г. такие учреждения создавались по всем городам, «дабы всегда цена хлеба в моих руках была» [38]. При императоре Александре I казенным крестьянам – погорельцам разрешалось выдавать от казны пособие на обустройство соразмерно обычаю, климату и местному состоянию лесов. Все эти и многочисленные другие меры (в том числе создание системы призрения, о чем речь пойдет несколько позже) хоть как-то противостояли высокой детской смертности, бродяжничеству родителей с детьми [39].

* * *

В юридическом смысле ребенком считается лицо, не достигшее совершеннолетия по общим или исключительным (специальным) правилам. Как подчеркивает А. М. Нечаева, в древнем законодательстве этот рубеж определялся весьма неточно [40]. Если же проводить аналогии, разумеется, непрямые, с современным (не общим, а специальным) правилом о прекращении статуса ребенка в связи с вступлением в брак (от 14 до 17 лет), то ситуация с точки зрения новейшей юриспруденции существенно более неопределенна, нежели полагает указанный автор.

Так, минимальный брачный возраст согласно Кормчей книге устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Однако браки совершались и в гораздо более раннем возрасте – соответственно в 11 и 10 лет и даже ранее: Святослав Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество десяти лет от роду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в 1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюриковича «млада сущее осми лет»; Иван III был обручен («опутан») «девицею 5 лет» [41]. «Достаточно яблока и немного сахару, чтобы она оставалась спокойной», – записал свои впечатления один из немцев-опричников в середине XVI в. о княгине Марии Старицкой, 9-летней невесте 23-летнего герцога Магнуса. В народной пословице говорилось: «Невеста родится – жених на коня садится». Правда, такие ранние браки, особенно со стороны девической, совершались в основном в княжеской среде. Подобные казусы не прекратились вовсе даже после запрета в XV в. митрополитом Фотием «венчать девичок менши пятнадцати лет». В крестьянской среде девушек старались выдавать замуж в более старшем возрасте – часто к 16–18 годам, когда они становились способными самостоятельно выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за скотиной, приготовлению пищи, заготовке продуктов впрок и т. п [42].

Между тем не только женихи бывали намного старше невест, подчас девочек, но и встречались нередко случаи (в том числе в крестьянской среде), когда невеста в летах выходила замуж за жениха-ребенка [43]. (Так, например, даже в XVIII в. между однодворцами Белгородской и Воронежской епархий встречался «непотребный обычай, что они малолетних своих сыновей лет 8, 10, 12 женят и берут за них девок по 20 и более, с которыми свекры многие впадают в кровосмешение, за что несколько из них… и к смерти приговорено» [44].)

Относительно определенной устанавливалась граница между детскостью и взрослостью Соборным Уложением Алексея Михайловича: с наступлением 15 лет кончалось «малолетство», а с достижением 20 лет прекращалось несовершеннолетие.

Петр I предпринял попытку поработать с возрастной границей брака (считай – границей детства). Указом «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г. было установлено: «…и дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в молодых летах, того для невольно в брак впасть ранее, мужского пола до двадцати, а женского до семнадцати лет (ст. 5)» [45].

Впрочем, это отнюдь не предотвратило ранние («детские» и «полудетские») браки – данное петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал минимальный брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет [46]. (И это при действии указанного Уложения 1649 г.!) Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы не допустить по возможности вредные последствия браков между несовершеннолетними, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет [47]. (Указом учитывались и национальные традиции: жителям Закавказья брак разрешался соответственно с 15 и 13 лет, кочевым инородцам Восточной Сибири – с 16 и 14, жителям Финляндии – с 21 года и 15 лет [48].)

Однако ввиду интересов казны в воспроизводстве населения (в части непривилегированных сословий) указами 1722, 1758 и 1796 гг. разрешалось определять границы взрослости (детскости, брачности) на основе лишь рациональных соображений. В частности, помещики обязывались выдавать крепостных девушек замуж пораньше, чтобы «не засиживались в девках до 20 лет». Конкретизируя официальное законодательство сообразно своим вотчинным интересам, помещики и принимали весьма различные (как бы мы теперь назвали – «усмотренческие») решения: А. П. Волынский действовал методом «пряника» (поощрения): «Давать от двух до пяти рублей, дабы женихи таких девок лучше охотилися брать»; Н. П. Шереметев повелел посылать крепостных девок, коим минет 17 лет, «а замуж не пойдут», на жатву и молотьбу казенного хлеба сверх обычных работ; в имениях А. Б. Куракина разрешалось штрафовать «девок», не вступивших в брак к 13–15 годам, из расчета до 5 рублей в год; с военной прямотой А. В. Суворов самочинно понизил брачный возраст «девок» до 15 лет, невзирая на жалобы крестьян, что «все будут женаты не по любви, по неволе» [49].

Во взаимосвязи с минимальным брачным возрастом, а также и общим неизбежным формализмом юриспруденции (дал Бог к тому разумные пределы!) детство и по действующему законодательству заканчивается в самое различное время и по самым различным соображениям (о чем и последуют размышления впереди).

* * *

Если даже отношения мужчин и женщин способны, – замечает К. Кавелин, – подвергнуться регулированию обычаем и законом, то тем больше причин ко вмешательству и тем легче переносится такое вмешательство в отношения родителей и детей: неравноправность последних перед родителями вытекает из законов природы, но она же и преходяща из-за достаточно короткого предела смены поколений, но в этот короткий период времени вмешательство общества гораздо необходимее, нежели в отношения брачные, между людьми совершеннолетними [50].

Одним из таких вмешательств является традиционное различие статуса детей, рожденных в браке и вне его. По-разному и с разным содержанием устанавливалась и родительская власть над ними. По Соборному уложению 1649 г. незаконнорожденными признавались дети, «прижитые от наложницы до законной жены или после брака, а равно и от четвертой жены» [51] (четвертый брак считался недействительным). Обозначение кого-либо «незаконнорожденным» считалось позорным, и «назвавший кого-либо таковым неправильно должен был платить за бесчестье» [52].

Петром I также были сформулированы некоторые правила о незаконнорожденности: «Ежели холостой человек пребудет с девкою, и она от него родит, то оный для содержания матери и младенца, по состоянию его, и платы нечто имеет дать, и сверх того тюрмою и церковным покаянием может быть наказан, разве что потом он на ней женитца, и возмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать» [53].

Он также проявил определенную заботу об устройстве незаконнорожденных детей в специальные «гошпитали», «чтобы зазорных младенцев в непристойные места не отметывали, но приносили бык вышеозначенным гошпиталям и клали тайно в окно через какое закрытие, дабы приносимых лиц не было видно» [54].

При Екатерине II появилось правило: незаконнорожденные подкидыши более не закрепощались путем их закрепления за воспитателями, чьими крепостными они и становились, а должны были поступать до совершеннолетия в ведомство приказов общественных учреждений, впоследствии становясь вольными людьми; за владельцами закреплялись только незаконнорожденные дети крепостных матерей [55].

Законное рождение всегда связывалось с браком. Чтобы быть уверенному в законности рождения, следовало бы, отмечает К. Кавелин, иметь возможность по каким-нибудь несомненным объективным признакам доказать факт зачатия ребенка от известного лица, но именно этого-то и нельзя сделать, а потому пришлось признать законнорожденными всех детей, зачатых в браке [56]. То есть создать одну из классических презумпций: отцом ребенка является муж его матери. «Это предположение, – пишет Г. Ф. Шершеневич, – основывается на наблюдении, которое указывает, что в громадном большинстве случаев действительно так и бывает. Закон предполагает как общее правило соблюдение женою супружеской верности. Допустить противоположное значило бы признать преступное прелюбодеяние общим правилом» [57].

Презумпция лимитируется 180 днями (с заключения брака) и лонгируется 306 днями после прекращения брака. Сроки обусловлены физиологическим наблюдением нормы и типичных вариантов отступления от нее, подчеркивает К. Кавелин. Однако, продолжает автор, «новейшие физиологические исследования делают принятые в законодательстве крайние пределы самой короткой и самой продолжительной беременности весьма сомнительными и спорными, а между тем от них зависит часто признание или непризнание законности рождения, которая сама по себе никогда не может быть доказана [58], даже при доказанном прелюбодеянии матери, состоящей в сожительстве с законным мужем. При совершенной невозможности проникнуть в тайну зачатия и при большой шаткости и неверности соображения о законности или незаконности зачатия по периодам беременности, естественно, допускают опровержение законности рождения неохотно и с разными ограничениями. Нельзя не находить весьма правильным, что право признать или не признать законность рождения ребенка предоставлено, в сомнительных случаях, лишь мужу матери…» [59] Иные лица (например, наследники отца) могли судебно опровергать оную законность (из факта рождения свыше 306 дней после смерти) с весьма большими ограничениями [60].

О сем и других смежных казусах немало иллюстраций приводит нам К. П. Победоносцев.

Так, вдова Васильева, умершего 26 сентября 1836 г., вступила 5 февраля 1837 г., т. е. через 4 месяца и 10 дней после смерти мужа, в брак с Аксаковым, и через 98 дней (т. е. в итоге через 7 месяцев 18 дней после смерти первого мужа) родила сына Николая, который был записан в метрической книге Аксаковым, а равно таковым же и в формулярном списке у мужа матери своей. По смерти отца Аксакова вдова его предъявила права своего сына на наследство. Это послужило поводом к судебному иску, в коем прочие Аксаковы доказывали, что Николай, по естественному закону рождения, должен почитаться сыном ее первого мужа, Васильева. Государственный совет, следуя главному началу «рождения в браке», в 1856 г. решил дело в пользу вдовы и ее сына: Николай родился в законном браке своей матери с Аксаковым, последний же самолично вытребовал на его имя метрическое свидетельство и никогда не оспаривал законности его рождения, а при том спор родственников возбужден по прошествии двух лет со смерти наследодателя [61].

По спору о наследстве после дворянки Марии Киселевой некоторые из претендентов пытались доказать свое родство с Киселевой через М. Чемесову, давно умершую, противники же утверждали, что оная Чемесова не является законной дочерью и членом рода, так как в метрической книге записи о ее рождении не оказалось, а в метрике о смерти ее в 1884 г. указано ей 93 года, следовательно, рождена она раньше брака своих родителей. Государственный совет отверг притязания, приняв во внимание, что М. Киселева при жизни своего родителя три раза показана по исповедным росписям его дочерью, хотя и с разницей в годах, и что законность ее рождения никем не была оспорена, напротив, имеются акты (дарения, купчая и др.), в коих она означалась дочерью отца своего А. Киселева [62].

Российское имперское законодательство располагало определенными способами узаконения детей. Будучи рожденными незамужней женщиной (1), замужней – от доказанного прелюбодеяния (2) или после смерти (развода или признания брака недействительным) позднее установленного срока пролонгированной презумпции, без надлежащего узаконения, эти дети находились за границами позитивного права: закон не признавал их связи с родителями, не предполагал права на фамилию отца и законное после него или после матери наследство. Независимо от принадлежности матери к определенному званию они приписывались до совершеннолетия к податным обществам [63].

Узаконение вплоть до начала XX в. не являло собой процедуру обыкновенную, постоянно действующую. (К. П. Победоносцев замечает, что в народном сознании сохранилась из церковных преданий мысль о возможности привенчивания незаконнорожденных детей.) Напротив, процедура «сопричтения незаконных детей к законным» почиталась «действием чрезвычайным и милостью Монаршей, по отличным заслугам просителя или по особым обстоятельствам». При этом оная процедура Государственным Советом периодически прерывалась (граф Безухов таки успел узаконить в правах своего Пьера…). Так, в 1829 г. был закрыт путь всем просьбам. Однако они продолжали поступать. В 1858 г. статс-секретарю было «преподано секретное наставление о предоставлении, в виде изъятия из общего закона, упомянутых просьб на Высочайшее усмотрение». С 1884 г. прошениям об узаконении придается статус вполне обыкновенных, и они начинают поступать в общем порядке государю. К. П. Победоносцев отмечает, что права узаконенных не могли быть одинаковы, так как определялись индивидуальными актами, сообразно обстоятельствам – тем более что в 1891 г. состоялось специальное решение о наиболее благоприятном для детей способе узаконения – венчальным браком их родителей [64]. Однако, уточняет Г. Ф. Шершеневич, применение этого закона сопровождалось условиями: а) рождение детей вне брака; б) отсутствие в момент зачатия прелюбодеяния у родителей, т. е. чтобы отец и мать не состояли в браке в момент зачатия, так как прелюбодеянием называется сожитие лица, состоящего в браке, с посторонним лицом; в) соответственно – вступление родителей в брак между собою; г) христианское исповедание в момент совершения брака [65].

Высказываясь о проекте закона об улучшении правового положения (а вместе с ним – и фактического) незаконнорожденных детей, А. Л. Боровиковский писал, что уже к колыбели громадного большинства младенцев судьба их является почти готовою: «знать» и «чернь» родятся, исключительно редко человек сам «делает» свою судьбу, во всяком случае, пока он остается «ребенком», его счастье или несчастье зависят не от него; при том, что богатство – не всегда счастье, а бедность – несчастье, главное условие благополучия ребенка – родительская к нему любовь, а незаконнорожденность – юридическое основание к ее лишению. Фактически любовь, продолжает автор, конечно, могла быть, что смягчает юридический приговор, по которому младенец – безродный сирота. «Вопиющая несправедливость! Могут быть незаконнородившие, но не законнорожденные» [66].

В 1902 г. новый закон принимается. Во-первых, происходит замена терминов – устаревшего и жестокого «незаконнорожденные» дети на более мягкий «внебрачные». Дело и не в названии, и в названии одновременно: «нельзя отрицать того психологического факта, что если с известным названием соединяется какое-либо позорное представление, позор названия сохраняется и тогда, когда в общественном мнении произошел переворот в представлении о позорности самого деяния» [67]. К контрапунктам данного закона относились несколько весьма важных положений: 1) без узаконения, по естественной природе, устанавливается юридическая связь между внебрачным ребенком и матерью, отчасти и с отцом; 2) ребенку присваивается фамилия, одинаковая с отчеством, которое согласуется с именем воспреемника, однако по согласованию между отцом и матерью ребенок может принять и ее фамилию (на практике – наиболее частый случай); 3) дается право наследования после матери, но только благоприобретенного, а не родового ее имущества. Институт признания ребенка отцом не был введен, однако предусматривалась обязанность предоставления до совершеннолетия содержания (обязанность могла прекратиться ранее – замужеством или поступлением на службу и т. п.).

Третьим способом установления родительской власти было усыновление. Под этим, пишет Г. Ф. Шершеневич, «понимается признание за посторонними лицами юридического положения законных детей». Цель его – «в удовлетворении естественных чувств и привязанности, не находящих себе исхода за отсутствием собственных детей, а также потребности в рабочей силе, способной поддерживать существование престарелых лиц» [68].

Однако этот взгляд на сущность усыновления, как признает и сам Г. Ф. Шершеневич, не отражает всего многообразия охватываемых данным институтом ситуаций.

В русском обычном праве существовали различные процедуры усыновления, в том числе обряд фиктивного рождения [69], которым в театрализованном виде создавалась как бы ситуация родов (имитация родов), причем имитировать данный акт мог и мужчина, – как правило, он впоследствии и становился усыновителем [70].

Процедура могла также сводиться к женитьбе мужчины на вдове брата, фактического приема ребенка в дом в качестве усыновленного или к составлению особого договора между усыновителями и усыновляемыми [71].

Как полагает К. П. Победоносцев, гражданско-правовые формы усыновления появились у нас при Александре I. Они различались в том числе по сложности и простоте – согласно сословиям. Например, у потомственных дворян акт усыновления дозволялся только не имеющим потомков или сродников мужского пола той же фамилии. При сем требовалось высочайшее разрешение. Личные дворяне и почетные граждане могли стать усыновителями на основе постановления губернского правления, а купцы – казенной палаты, однако в обоих случаях – с последующим утверждением данного акта Сенатом. Крестьяне и мещане производили усыновление припискою к семейству (для мещан – с утверждением казенной палаты). Законом 1891 г. были установлены однообразные формы для усыновления, прописаны условия его и последствия. Иностранцам (не русским подданным) доставлялось соответствующее право в отношении подкидышей и иных детей, не помнящих родства [72]. (Представляет интерес также правительственное постановление 1831 г., согласно которому дети в возрасте от 10 до 18 лет «должны быть воспитаны внутри России» [73].)

Усыновителями могли быть супруги или же мужчина и женщина в отдельности, «не исключая и девицы». Среди классических условий следует выделить: согласие другого супруга при усыновлении только одним из них; отсутствие собственных детей (законных или узаконенных); беременность как препятствие к усыновлению; возраст претендента – не менее 30 лет и с разницею в возрастах первого и дитяти по меньшей мере в 18 лет [74]; согласие усыновляемого старше 14-летнего возраста.

Кроме общей правоспособности усыновители должны были обладать специальными правоспособностью и дееспособностью: православные, не раскольники, не обреченные саном на безбрачие и т. п. (о дееспособности в 30 лет отметка нами только что сделана). Евреи с правом повсеместного проживания могли усыновить единоверцев с аналогичным статусом. Усыновление казаками неказаков требовало зачисления их в войско, а нижними войсковыми чинами – разрешения начальства [75]. И пр., и пр. С 1902 г. было разрешено усыновлять своих незаконнорожденных детей [76].

* * *

Имея под собой различные основания, институт родительской власти также и общ, и дифференцирован. В раннеправовых системах он являл собою зрелище, сугубо отличное от того периода, который можно условно назвать просвещенческим, или тем более от эпохи развитой цивилистики, т. е. с середины XIX в. до начала века XX.

Как отмечает И. А. Покровский, от принципиального единства «власти примитивного господина» над вещами, рабами, женой и детьми общество незаметно, но неуклонно эволюционирует в сторону признания человеческой личности, что приводит к тому, что «указанная первоначально единая власть начинает дифференцироваться: оставаясь прежней по отношению к вещам, она уже несколько модифицируется по отношению к рабам и сильно изменяется по отношению к жене и детям» [77]. В большинстве правовых систем, продолжает автор, абсолютная власть домовладыки в семье, над женой и детьми, была краеугольным камнем «правового здания». Первые трещины в этом «здании абсолютизма» заключались в постепенном освобождении женщины [78].

С аналогичной эволюцией мы встречаемся и в сфере правового регулирования отношений родителей и детей. Медленно и по частям право начинает признавать за детьми правосубъектность, ограничивать абсолютную власть отца, предписывать ему известные обязанности воспитания (хотя, как мы уже отмечали, в весьма жесткой форме), содержания и т. д. Тем самым постепенно отношения приобретают юридически двусторонний характер [79], хотя и противоречивый.

Так, например, с одной стороны, при Петре I признавалась неограниченность родительской власти, с подтверждением права родителей принимать против непокорных детей домашние исправительные меры, при безуспешности их – отдавать детей в смирительные дома, жаловаться на них в суд [80]. С другой стороны, существовало правило: «дети освобождаются от обязанности повиноваться родителям против своей совести, особенно в том, что требует собственного их рассуждения и воли» [81]. («Хотя чада воле родительской подлежат, но не как скоты безсловеснии…»)

В контексте крепостнического права родительская власть не защищалась: например, если по Закону 1760 г. не разрешалось разлучать крепостных мужа и жену, то разъединить семью, родителей и детей, было возможно [82].

При Екатерине II институт родительской власти усилился. Как отмечает А. И. Загоровский, даже «самые безнравственные родители, поведение которых самым развращающим образом действует на детей, страдающих морально и физически, сохраняют всю полноту своей власти, как и родители безукоризненной нравственности и вполне чадолюбивые» [83].

Обратимся, однако, к доктрине, законодательству и практике конца XIX – начала XX в. – периоду относительно цивилизованного расцвета института родительской власти (она, как известно, вместе с институтом «почила в бозе» после Октябрьского переворота, преобразившись в нечто неопределенное: у родителей нет власти, но достаточно прав и обязанностей, у детей есть права частично декларативного толка и нет никаких юридических обязанностей перед родителями).

Действующее законодательство (XIX – начала XX в.), замечает Г. Ф. Шершеневич, об отношении родителей к детям «полно чисто нравственных положений», и лишь незначительную часть составляют соображения юридического содержания. Во-первых, родительская власть (по русскому законодательству) «принадлежит только родителям, но не вообще восходящим родственникам». Во-вторых, несмотря на обобщающий характер термина собственно власть, принадлежит только отцу. К матери она переходит по смерти последнего или лишения его прав состояния, а также в специальных случаях (узаконения, усыновления и т. п.). Это вытекало, подчеркивает Г. Ф. Шершеневич, из права личной власти мужа над женою: «возлагаемая на нее обязанность повиновения воле мужа, главы дома, противоречит самостоятельности ее власти в семье» [84].