Антикоррупционная экспертиза: экспертологический подход

1.1. Международные правовые акты об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов

Противодействие коррупции, которая оказывает наиболее разрушительное воздействие по сравнению с другими антисоциальными явлениями, – одно из приоритетных направлений деятельности государств. Создание нормативной основы противодействия коррупции и, как следствие, создание базиса для положений об антикоррупционной экспертизе, выразилось, прежде всего, в принятии антикоррупционных конвенций[1]. До их принятия на уровне международных организаций были приняты: Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН «Меры против коррупции, практикуемые транснациональными и другими корпорациями, их посредниками и другими причастными к этому сторонами» (15.12.1975); Правила Международной торговой палаты по борьбе с коррупцией (ICC) (1977 г.); Резолюция A/RES/51/191 «Декларация ООН о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих операциях»; Конвенция Европейского Союза о борьбе против коррупции должностных лиц Европейского Сообщества и должностных лиц государств-членов ЕС (26.05.1997); План действий по борьбе с коррупцией для стран Азии и Океании (2004 г.) и другие.

Одной из первых, 8 ноября 1990 года, была принята Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности[2] (г. Страсбург), в ней устанавливались уголовно- и гражданско-правовые аспекты международного сотрудничества по борьбе с указанными видами преступлений. Для России документ вступил в силу 1 декабря 2001 года. Однако с 16 мая 2005 года документ не применяется в отношениях между государствами-участниками Конвенции в связи с принятием Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма[3] (заключена в г. Варшаве 16.05.2005, документ ратифицирован Федеральным законом от 26.07.2017 № 183-ФЗ с заявлениями).

Федеральным законом от 26.07.2017 № 183-ФЗ «О ратификации Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма» было закреплено решение ратифицировать Конвенцию Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма от 16 мая 2005 года, подписанную от имени Российской Федерации в г. Страсбурге 26 января 2009 года, с определенными заявлениями. Например, Российская Федерация на основании п. 4 ст. 53 Конвенции заявляет, что она не будет применять п. 4 ст. 3 Конвенции, в отношении раскрытия источника происхождения предполагаемых доходов или иного имущества, подлежащего конфискации, в той мере, в которой такое требование противоречит принципам национального законодательства. Другим примером является заявление Российской Федерации на основании п. 2 ст. 53 Конвенции, что она оставляет за собой право не применять полностью или частично подп. «с» п. 2 ст. 7 Конвенции – наблюдать в течение определенного периода за банковскими операциями, которые проводятся через один или несколько установленных счетов. ФЗ № 183 от 26.07.2017 устанавливает ряд других исключений и ограничений, касающихся выполнения положений указанной Конвенции, целью которых является соблюдение прав и законных интересов Российской Федерации.

Следует отметить, что 29 марта 1996 года в г. Каракасе тридцать пять стран Северной, Центральной и Южной Америки приняли Межамериканскую конвенцию о борьбе с коррупцией[4]. Помимо целей и мер профилактики коррупции, международного сотрудничества и возвращения финансовых активов, эта конвенция определяет перечень коррупционных деяний: вымогательство или принятие, прямо или косвенно, государственным должностным лицом или лицом, выполняющим государственные функции, любого предмета денежной ценности или другой выгоды, такой как подарок, услуга, обещание или преимущество для себя или для другого физического или юридического лица, в обмен на любое действие или бездействие при выполнении своих государственных функций; предложение или предоставление, прямо или косвенно, правительственному должностному лицу или лицу, выполняющему государственные функции, любого предмета денежной ценности или другой выгоды, такой как подарок, услуга, обещание или преимущество для себя или для другого физического или юридического лица в обмен на любое действие или бездействие в выполнение своих государственных функций; любое действие или бездействие при исполнении своих обязанностей государственным должностным лицом или лицом, выполняющим государственные функции, с целью получения незаконных выгод для себя или для третьей стороны; мошенническое использование или сокрытие имущества, полученного в результате любого из действий, упомянутых в настоящей статье; участие в качестве руководителя, соучастника, подстрекателя, сообщника или соучастника постфактум или любым другим способом в совершении или попытке совершения, или в любом сотрудничестве или сговоре с целью совершения любого из действий, упомянутых в настоящей статье.

В ноябре 1996 году Совет Европы принял Программу действий по борьбе с коррупцией и Двадцать принципов борьбы с коррупцией[5], среди которых определены положения о необходимости проведения эффективных мер для предотвращения коррупции посредством усиления общественного понимания и продвижения этического поведения; установления независимого предотвращения, расследования и судебного рассмотрения коррупционных преступлений; продвижения специализации людей или органов, отвечающих за борьбу с коррупцией и обеспечение их соответствующими средствами и обучением для исполнения задач; принятия прозрачных процедур для общественного заказа, которые воплощают справедливую конкуренцию и удерживают коррупционеров; а также поощрять исследования по коррупции. Данные документы носят рекомендательный характер.

16 декабря 1996 года была принята Декларация Организации Объединенных Наций о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих операциях[6]. Государства-члены договорились принимать эффективные и конкретные меры по борьбе со всеми формами коррупции, взяточничества и связанными с ними противоправными действиями в международных коммерческих операциях, в частности обеспечивать эффективное применение действующих законов, запрещающих взятки в международных коммерческих операциях, содействовать принятию законов в этих целях там, где их не существует, и призывать находящиеся под их юрисдикцией частные и государственные корпорации, занимающиеся международными коммерческими операциями, в том числе транснациональные корпорации, и отдельных лиц, занимающихся такими операциями, содействовать достижению целей настоящей Декларации, а также установить эффективным и скоординированным образом уголовную ответственность за дачу таких взяток иностранным государственным должностным лицам, при этом никоим образом не исключая, не затрудняя и не задерживая принятие мер по осуществлению настоящей Декларации на международном, региональном или национальном уровне. В Декларации 1996 г. определено, что может включать в себя взяточничество: a) предложение, обещание или передачу любой частной или государственной корпорацией, в том числе транснациональной корпорацией, или отдельным лицом какого-либо государства лично или через посредников любых денежных сумм, подарков или других выгод любому государственному должностному лицу или избранному представителю другой страны в качестве неправомерного вознаграждения за выполнение или невыполнение этим должностным лицом или представителем своих служебных обязанностей в связи с той или иной международной коммерческой операцией; b) вымогательство, требование, согласие на получение или фактическое получение любым государственным должностным лицом или избранным представителем какого-либо государства лично или через посредников денежных сумм, подарков или других выгод от любой частной или государственной корпорации, в том числе транснациональной корпорации, или отдельного лица из другой страны в качестве неправомерного вознаграждения за выполнение или невыполнение этим должностным лицом или представителем своих служебных обязанностей в связи с той или иной международной коммерческой операцией. Кроме того, была провозглашена необходимость разрабатывать или поощрять разработку, в соответствующих случаях, кодексов поведения в области предпринимательской деятельности, стандартов или оптимальной практики, которые запрещают коррупцию, взяточничество и связанные с ними противоправные действия при осуществлении международных коммерческих операций, а также изучения возможности признания преступлением незаконное обогащение государственных должностных лиц или избранных представителей.

Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)[7] (англ. – Organisation for Economic Cooperation and Development, OECD), созданной в целях обмена передовым опытом экономической и социальной политики, 17 декабря 1997 г. принята Конвенция по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок[8]. В указанном документе нашли свое отражение положения о признании в качестве уголовно наказуемых деяний умышленное предложение, обещание или предоставление любым лицом прямо или через посредников любых неправомерных имущественных или иных преимуществ иностранному должностному лицу, в пользу такого должностного лица или третьего лица с тем, чтобы это должностное лицо совершило действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей для получения или сохранения коммерческого или иного неправомерного преимущества в связи с осуществлением международной коммерческой сделки. А также о признании подкупа национальных должностных лиц, который относится к числу предикатных преступлений для целей применения законодательства о борьбе с отмыванием денег. Указанная Конвенция относит к числу таких предикатных преступлений и подкуп иностранных должностных лиц вне зависимости от того, в каком месте был совершен подкуп. Кроме того, в указанном документе установлены положения о взаимной помощи в уголовных расследованиях и судебных преследованиях в отношении возбуждаемых Стороной (государством-участником) в рамках данной Конвенции деяний и неуголовных судебных преследований, возбуждаемых Стороной против юридического лица, равно как и об экстрадиции.

В целях развития положений документов, принятых в ноябре 1996 года Советом Европы, были разработаны и приняты две важнейших конвенции: Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию от 27.01.1999[9] (далее сокр. – Конвенция УОК 1999 г.) и Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию от 04.11.1999[10] (далее сокр. – Конвенция ГПОК 1999 г.). Для реализации указанных двух конвенций в 1999 году Советом Европы создана группа государств по борьбе с коррупцией[11] (ГРЕКО) – международная организация, в число участников которой вошла и Российская Федерация, а также может войти любая страна, ратифицировавшая одну из конвенций Совета Европы о гражданской и/или об уголовной ответственности за коррупцию и автоматически присоединиться оценочному механизму ГРЕКО. Данная организация в соответствии со ст. 24 Конвенции УОК 1999 г. и ст. 14 Конвенции ГПОК 1999 г. ведет мониторинг выполнения сторонами принятых положений.

Конвенция УОК 1999 г. была ратифицирована Федеральным законом[12] от 25.07.2006 № 125-ФЗ и вступила в силу для России 1 февраля 2007 года. В Конвенции УОК 1999 г. закреплена необходимость установления в национальном уголовном законодательстве активного и пассивного подкупа в отношении целого ряда субъектов: национальных публичных должностных лиц, национальных публичных собраний, иностранных публичных должностных лиц, иностранных публичных собраний, лиц в частном секторе, должностных лиц международных организаций, международных парламентских собраний, должностных лиц международных судов. Помимо этого, требуется установление злоупотребления влиянием в корыстных целях, отмывания доходов от преступлений, связанных с коррупцией, правонарушений в сфере бухгалтерского учета, равно как необходимо принятие законодательных и иных мер, которые могут потребоваться для обеспечения того, чтобы юридические лица могли быть привлечены к ответственности в связи с совершением уголовных правонарушений коррупционной направленности. В Конвенции установлены также общие положения о сотрудничестве с национальными органами и между ними, а также о необходимости принятия мер о защите лиц, сотрудничающих с правосудием, и свидетелей, а также положения о международном сотрудничестве, в том числе о выдаче лиц, совершивших коррупционные преступления.

Ввиду негативной политики европейских стран в отношении Российской Федерации, 28 февраля 2022 года был подписан Федеральный закон «О денонсации Российской Федерацией Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию»[13]. По официальному сообщению МИД России с 1 июля 2023 года прекращено действие Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию, подписанной от имени Российской Федерации в Страсбурге 27 января 1999 года, в отношениях Российской Федерации с другими участниками Конвенции.

В преамбуле к Конвенции ГПОК 1999 г. подчеркивается, что коррупция представляет собой серьезную угрозу верховенству закона, демократии и правам человека, равенству и социальной справедливости, затрудняет экономическое развитие и угрожает надлежащему и справедливому функционированию рыночной экономики, а также актуализируется важность вклада гражданского права в борьбе с коррупцией, в том числе с целью получения справедливой компенсации лицам, понесшим ущерб. В этой связи в Конвенции ГПОК 1999 г. устанавливаются положения о необходимости ввести в национальное законодательство нормы, закрепляющие право лиц, понесших ущерб в результате коррупции, подать иск с целью получения полного возмещения ущерба, при этом такое возмещение может охватывать нанесенный материальный ущерб, упущенную финансовую выгоду и нематериальный вред. Кроме того, национальное законодательство должно быть дополнено положениями о том, что любой контракт или положение контракта, предусматривающие совершение акта коррупции, являются недействительными и не имеющими юридической силы, а также о возможности судебной защиты прав лиц, заключивших контракт. В развитие положений рассматриваемой Конвенции в национальное законодательство должны быть включены положения об аудите организаций, дающие правдивое и честное представление о ее финансовом положении. Вместе с тем Конвенция ГПОК 1999 г. требует введения эффективных процедур получения доказательств в гражданском судопроизводстве по делам, связанным с проявлением коррупции.

Следует отметить, что Российская Федерация пока не ратифицировала данную конвенцию, хотя этот вопрос неоднократно поднимался. Основной причиной отсутствия ратификации, возможно, является положение ст. 17 Конвенции, в соответствии с которым никакие оговорки не могут быть сделаны в отношении какого-либо положения Конвенции. Но имеются расхождения положений Конвенции с действующими в России нормативными положениями о противодействии коррупции, что требует проведения обстоятельного анализа, предшествующего ратификации норм Конвенции ГПОК 1999 г.

15 ноября 2000 года Резолюцией 55/25 на 62-м пленарном заседании 55-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН принята Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г.[14] Российская Федерация ратифицировала Конвенцию Федеральным законом от 26.04.2004 № 26-ФЗ с заявлениями. В рамках данной Конвенции, помимо других важных положений, криминализировались участие в организованной преступной группе, отмывание доходов от преступлений, а также определялись действия, в которых может выражаться коррупция и меры против нее.

11 июля 2003 года главами государств и правительств Африканского союза была принята Конвенция Африканского союза о предупреждении коррупции и борьбе с ней[15], в которой были закреплены определения понятий «коррупция», «конфискация имущества», «незаконное обогащение». Кроме того, в конвенции предусмотрена необходимость принятия государствами-участниками мер по предотвращению и пресечению актов коррупции и связанных с ними правонарушений, совершаемых должностными лицами как в государственном (публичном), так и в частном секторе, а также представителями частного сектора.

В 2003 году Генеральной Ассамблеей ООН принимается Конвенция ООН против коррупции[16] – один из основополагающих международных нормативных правовых актов, закрепляющий меры по предупреждению коррупции, в том числе кодексы или стандарты поведения для правильного, добросовестного и надлежащего выполнения должностным лицом публичных функций, проведение публичных закупок, публичной отчетности, устанавливающий необходимость криминализации преступных деяний коррупционной направленности: от подкупа, хищения, отмывания доходов от преступлений, злоупотребление влиянием в корыстных целях до воспрепятствования осуществлению правосудия. Конвенцией определены подходы к определению ответственности юридических лиц, а также об уголовном преследовании виновных лиц и вынесении судебного решения, положения по защите свидетелей, экспертов и потерпевших, компенсации ущерба юридическим и физическим лицам. Конвенция также устанавливает отдельные положения о международном сотрудничестве по уголовно-правовым вопросам, а также, когда это целесообразно и соответствует их внутренней правовой системе, по гражданско-правовым и административным вопросам, связанным с коррупцией, в том числе по вопросам о выдаче и передаче осужденных лиц, о взаимной правовой помощи и сотрудничестве между правоохранительными органами. Помимо санкций к виновным лицам, в Конвенции внимание уделено и стимулам, устанавливаемым для поощрения организаций и физических лиц, выполняющих действия, направленные против коррупционного поведения.

Большое внимание уделено в Конвенции ООН против коррупции мерам по возвращению активов, в том числе установление государством-участником мер по предупреждению и выявлению переводов доходов от преступлений, мер по непосредственному возвращению имущества, механизмов изъятия имущества посредством международного сотрудничества в деле конфискации и другие положения.

Конвенция ООН против коррупции ратифицирована Федеральным законом от 08.03.2006 № 40-ФЗ «О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции» с заявлениями относительно вопросов выдачи, взаимной правовой помощи, которые будут рассматриваться и решаться в сотрудничестве с другими государствами на основе взаимности. Кроме того, законом установлено, что ратифицируемая Конвенция будет рассматриваться в качестве основы для сотрудничества между правоохранительными органами в отношении преступлений, охватываемых Конвенцией, при условии, что это сотрудничество не будет включать проведение следственных и иных процессуальных действий на территории Российской Федерации.

В соответствии с положениями ст. 1 ФЗ № 40 от 08.03.2006 при ратификации Конвенции ООН против коррупции были сделаны заявления, в том числе следующего содержания: «Российская Федерация обладает юрисдикцией в отношении деяний, признанных преступными согласно статье 15, пункту 1 статьи 16, статьям 17–19, 21 и 22, пункту 1 статьи 23, статьям 24, 25 и 27 Конвенции», в случаях принятия необходимых мер для установления своей юрисдикции в отношении совершенных преступлений, в том числе и когда лицо, подозреваемое в совершении преступления, находится на территории России и государство не выдает такое лицо лишь на том основании, что оно является одним из его граждан. В соответствии с указанной статьей Россия приняла на себя обязательство криминализировать деяния, перечисленные в указанных выше пунктах Конвенции, а именно: подкуп национальных публичных должностных лиц, подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций, хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества публичным должностным лицом, злоупотребление влиянием в корыстных целях, злоупотребление служебным положением, подкуп в частном секторе, хищение имущества в частном секторе, отмывание доходов от преступлений, сокрытие указанных преступлений и воспрепятствование правосудию по ним.

При этом в перечне в соответствии со ст. 1 ФЗ № 40 от 08.03.2006 отсутствует принятие Российской Федерацией обязательства о криминализации деяния, предусмотренного Конвенцией – «незаконного обогащения». В соответствии со ст. 20 Конвенции ООН против коррупции, при условии соблюдения своей конституции и основополагающих принципов своей правовой системы каждое Государство-участник рассматривает возможность принятия таких законодательных и других мер, какие могут потребоваться, с тем чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния, когда оно совершается умышленно, незаконное обогащение, т. е. значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать.

Заявление Российской Федерации, изложенное в ст. 1 ФЗ № 40 от 08.03.2006 породило дискуссию в отношении ратификации положения ст. 20 Конвенции ООН против коррупции. При этом следует отметить, что речь идет не о ратификации Конвенции целиком, а только одного из ее положений, что юридически неверно. Поскольку, в соответствии с п. «б» ст. 2 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»[17], «ратификация», «утверждение», «принятие» и «присоединение» означают в зависимости от случая форму выражения согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора. В данном положении речь идет о ратификации договора целиком, а не в отношении договора и каких-либо отдельных его положений. Что позволяет сделать вывод о том, что ратификация осуществляется только в отношении договора, конвенции в целом. Однако при этом могут быть сделаны заявления и оговорки.

В. Михайлов полагает, что «Российская Федерация ратифицировала Конвенцию Федеральным законом от 8 марта 2006 г. № 40-ФЗ в полном объеме без каких-либо изъятий»[18]. Объясняет он это тем, что «при оценке Федерального закона о ратификации необходимо учитывать, что в соответствии с подп. «d» п. 1 ст. 2 и ст. 19 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г., п. «е» ч. 1 ст. 2 и ст. 25 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» исключение действия ст. 20 Конвенции в ее применении к России должно быть оформлено в виде оговорки при ратификации Конвенции. Закон о ратификации никаких оговорок не содержит»[19]. Действительно, Закон № 40-ФЗ содержит заявление, а не оговорку, и его наличие, по мнению В. Михайлова, обусловлено сугубо техническими причинами, изложенными в самой Конвенции. Похожую позицию занимают и Ю. П. Синельщиков[20] и А. А. Гравина, отмечающая ратификацию конвенции в полном объеме без каких-либо изъятий[21]. Тем не менее, В. В. Зимин полагает, что «именно исключив из приведенного перечня ст. 20 «Незаконное обогащение», Россия фактически сделала оговорку о неприменении данной статьи»[22].