¿Qué es el Derecho global?

Colección Biblioteca Universidad de Lima

¿Qué es el Derecho global?

Primera edición digital, marzo 2016

©Rafael Domingo Oslé

De esta edición:

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Versión ebook 2016

Digitalizado y distribuido por Saxo.com Peru S.A.C.

Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro sin permiso expreso del Fondo Editorial.

ISBN versión electrónica: 978-9972-45-313-7

Nota a la tercera edición

Nota a la segunda edición

Introducción

PRIMERA PARTE: DEL IUS GENTIUM AL DERECHO INTERNACIONAL

Capítulo I: Ius gentium, un concepto romano

1. A cada época, su Derecho

2. Una pincelada sobre Dike

3. Cicerón, padre del ius gentium

4. Ius gentium en otros escritores romanos

Capítulo II: Ius commune, un concepto medieval

1. Ius gentium en la Edad Media

2. El Derecho común europeo

3. Common law versus civil law

4. El ius canonicum

5. La sharia y la siyar islámicas

Capítulo III: El Derecho internacional, un concepto moderno

1. Del ius gentium al ius inter gentes

2. El ius gentium europaeum

3. Kant, entre el Staatenrecht y el Weltbürgerrecht

4. Bentham y su International Law

5. Derecho internacional público y privado

6. Nuevos intentos de conceptualización

A. El Derecho transnacional, de Philip C. Jessup

B. El Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks

C. El Derecho de los pueblos, de John Rawls

D. La Geodierética, de Álvaro d’Ors

7. El ius naturale, a la sombra del ius gentium

SEGUNDA PARTE: HACIA UN DERECHO GLOBAL

Capítulo IV: Crisis del Derecho internacional

1. Derecho internacional y globalización del Derecho

2. Los Estados, ¿únicos sujetos del Derecho internacional?

3. La agonía del Estado moderno

A. La soberanía y el pueblo soberano

B. La crisis de la territorialidad

C. La jurisdicción ¿pertenece al Estado?

4. Estado y nación: Un matrimonio de conveniencia

5. El futuro de la ONU

Capítulo V: El Derecho global, un reto de nuestros días

1. Necesidad del Derecho global

2. Sociedad internacional versus comunidad global

3. Cosmopolitismo y Derecho global

4. Crisis de la nacionalidad, ciudadanía global y patriotismo

5. Derecho global y Non-state Law

6. Arbitraje y globalización

7. El usus de la tierra

8. La Humanidad como Antroparquía

Capítulo VI: El ordenamiento jurídico global

1. Ineficacia de la Grundnorm kelseniana

2. La persona, centro del ordenamiento jurídico global

A. ¿Son personas las personas jurídicas?

B. ¿Son personas los animales?

3. Dignidad, libertad e igualdad personales

A. Dignidad humana

B. Libertad personal

C. Igualdad entre personas

4. Los derechos humanos, en el corazón del Derecho global

5. Quod omnes tangit ab omnibus approbetur

6. Humanidad Unida

7. Colofón: La nueva pirámide del Derecho

A. Estructura de la pirámide

B. Tridimensionalidad jurídica

Capítulo VII: Principios jurídicos informadores del Derecho global

1. Principios reglados y reglas principales

2. Principios comunes a los ordenamientos internacional y global

A. Principio de justicia

B. Principio de racionalidad

C. Principio de coerción

3. Principios específicos del ordenamiento global

A. Principio de universalidad

B. Principio de solidaridad

C. Principio de subsidiariedad

D. Principio de horizontalidad o democratización

4. Iuris universalis regulae

CONCLUSIÓN: A LA TERCERA, LA VENCIDA

Nota a la tercera edición

En pocos meses, se ha vuelto a agotar esta reflexión sobre la naturaleza del incipiente Derecho global. Señal cierta de la importancia y actualidad del tema aquí tratado, que difícilmente puede ser eludido por un jurista del siglo XXI. En esta nueva edición, he reelaborado por completo la segunda parte del libro a la luz de los nuevos estudios realizados en la materia y de las críticas que han ido apareciendo en las diversas revistas científicas. Con todo, la sustancia se mantiene: el ineludible imperativo de establecer un orden jurídico global, superador del Derecho internacional, basado en la dignidad de la persona y no en la soberanía de los Estados, que ordene la naciente Antroparquía, modelo de gobierno en que ha de organizarse toda la humanidad.

Agradezco sinceramente a los profesores Pablo Sánchez-Ostiz, Pedro Martínez-Fraga, Mattias Kumm, Nicolás Zambrana, Scott S. Wishart y Salvador Rus sus acertadas sugerencias y valiosos comentarios, que han contribuido sin duda a mejorar esta obra. Una deuda particular de gratitud tengo con el profesor y miembro correspondiente por el Perú de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de España Martín Santiváñez Vivanco, quien ha revisado minuciosamante esta tercera edición como hizo con las anteriores.

Princeton, Nueva Jersey, 14 de febrero de 2009

Nota a la segunda edición

Agotada la primera edición de esta obra, publicada por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial, una nueva ve la luz en The Global Law Collection, de Thomson Reuters Aranzadi.

En los pocos meses que han transcurrido desde su publicación, diversos acontecimientos, como la declaración unilateral de la independencia de Kosovo o el secuestro del atunero español Playa de Bakio, perpetrado por un grupo de piratas en el mar de Somalia, ponen de manifiesto la necesidad de configurar un orden jurídico global, anclado en la persona y no en los Estados, que supere, por fin, un internacionalismo anquilosado que no responde a los imperativos de nuestros días.

Dichos eventos denotan una profunda crisis del orden mundial cuyo alcance acaso no logramos comprender. Lo cierto es que, a causa de la apatía del establishment político y la pérdida de peso específico de las Naciones Unidas en el escenario del poder global, las relaciones internacionales han terminado por convertirse en el Diktat de unos cuantos Estados que se mueven por intereses tan particulares como coyunturales. En este contexto, hay poco espacio para la solidaridad mundial. Y mucho para la lógica de la fuerza y el inmediatismo.

Así las cosas, podría afirmarse que los derechos humanos, en su actual configuración, constituyen la gran conquista del Derecho internacional moderno, la máxima aspiración, el sueño cumplido. Este arcano conseguido, tras siglos de guerras y conflictos en los que no siempre se ha actuado con realismo, es la gran aportación de un impulso jurídico que brotó de la sangre de las revoluciones ilustradas. Sin embargo, los derechos humanos, plenitud del Derecho internacional, son, para el Derecho global, un punto de partida, un hito señero, el inicio de un nuevo derrotero jurídico. De ahí la importancia y oportunidad del reciente discurso de Benedicto XVI sobre la fundamentación de los derechos humanos ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, pronunciado el 18 de abril de 2008, con ocasión del sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Es hora de construir un nuevo orden mundial sustentado sobre la indivisible unidad de la persona, en su más plena dimensión ética y antropológica. De lo contrario, si el entramado internacional apuesta por reducir los derechos humanos a una cuestión de mera legalidad, la convivencia entre los pueblos devendrá en algo tan frágil que sucumbirá fácilmente ante la primera oleada del fanatismo inconformista o ante las constantes amenazas del militarismo unilateral. Pese a quien le pese, la hegemonía de los Estados Unidos de América se ha consolidado en el último cuarto de siglo. Y ello ha transformado la faz de la tierra. La nueva Roma de Occidente exporta una democracia particular, una concepción del poder, una lógica comercial y last but not least un Derecho propio, un sistema jurídico que acompaña y potencia su expansión. Esta coraza legal, como legión romana, ha dado la vuelta al mundo. Y pretende dominarlo.

Ante la inacción de las instituciones tutelares que en principio deberían salvaguardar la paz en el mundo, cabe hablar, sin duda, de una crisis tan profunda como inquietante. De una crisis del sistema y de una crisis de estrategia. En efecto, sólo reformando un sistema injusto que centraliza la capacidad de decisión en un puñado de manos y estableciendo objetivos concretos será posible abandonar la estela de errores cometidos en los últimos tiempos. Sólo así, refundando un ente obsoleto y secuestrado por sus propios lastres, vislumbraremos un futuro diferente, en el que primen el consenso y el equilibrio, genuinos elementos de un orden justo y solidario. Bregando por esta utopía indicativa, obtendremos el deseado “desarrollo orgánico de las instituciones jurídicas en el transcurso de las generaciones y de las centurias”, al que se refiere Harold J. Berman en su ya clásica obra Law and Revolution1.

Este ensayo necesitará, en poco tiempo, una nueva revisión en profundidad. No sólo porque la propia obra escrita produce, en cualquier autor inconformista, una honda insatisfacción, sino también —y sobre todo— porque estas ideas, ofrecidas en carne viva a la comunidad científica, están estimulando en numerosos colegas una crítica intelectual y constructiva, verdadero motor de reflexión y avance cultural. Y es que, a la postre, la ciencia es un diálogo apasionado y apasionante de mujeres y hombres atraídos por la verdad de las cosas.

Quisiera terminar estas líneas agradeciendo, una vez más, al Consejo General del Poder Judicial la concesión del Premio Rafael Martínez Emperador, en su edición de 2007, y a la editorial Thomson Reuters Aranzadi sus atenciones durante la edición de esta obra.

Pamplona, 26 de junio de 2008

Introducción

Vivimos en un tiempo de profundos cambios globales. La rápida implantación de las nuevas tecnologías, la creciente repercusión de los medios de comunicación social, el desarrollo de una economía de mercado a escala mundial, el protagonismo de una sociedad civil cada vez más consolidada, el ardiente deseo común de resolver los problemas que afectan a la humanidad, como el terrorismo internacional, el tráfico de armas, el hambre y la pobreza, la explotación sexual, la corrupción política y económica, el abuso de poder y las amenazas al medio ambiente, son algunos de los fenómenos que caracterizan nuestro irrepetible momento histórico.

Y vivimos en este mundo a gran velocidad. Ésta es quizás la principal diferencia con el pasado: el ritmo frenético de nuestras relaciones sociales, lo que a veces dificulta adaptarlas a las exigencias e imperativos de la justicia. Nuestra sociedad es resultado de una compleja red de conexiones políticas, económicas, culturales, cuyo entramado es difícil de comprender aplicando los criterios organizativos de antaño.

Ante esta realidad, tan cierta como nuestra existencia, los juristas no podemos, no debemos, cerrar los ojos permitiendo que la ley de la selva se imponga en la era de la globalización por falta de previsión, coherencia o imaginación; no podemos permitir que el imperialismo económico o una criptocracia política dominen el mundo como si de una finca particular se tratara. La ciencia del Derecho, en tantos puntos, ha devenido obsoleta, ha sido superada por los propios hechos y sus circunstancias. La cada vez más difícil distinción entre lo público y lo privado, la crisis de la ley como fuente principal del Derecho, la intrínseca complejidad de los hechos que han de ser ordenados por el ius y la falta de previsión ante un futuro inmediato cada vez más variable han puesto fin a tantos principios jurídicos que, a primera vista, podrían parecer permanentes. Y no lo eran. Claro que no. A veces, son tan fuertes el peso de la cultura y las circunstancias que las convertimos en naturaleza. Y ésta, además, en parte, también es mudable.

Viene a mi memoria el famoso texto de las Instituciones de Gayo (2.73) en que este jurista del siglo II d.C. afirma que “lo que otro edifica en terreno nuestro, aunque lo edifique por su cuenta, se hace nuestro por Derecho natural, porque la construcción cede al terreno” (superficies solo cedit). No creo que este mismo jurista se hubiera atrevido a repetir tal afirmación, multisecularmente aceptada por los tribunales, de haber tenido la oportunidad de pasearse por la Quinta Avenida de Manhattan. Hoy en día, este principio se ha invertido en muchas ocasiones, prevaleciendo el vuelo sobre el suelo, lo que significa que lejos estaba de él el Derecho natural, en el sentido moderno de la expresión. Pero, en aquel momento, fue la rerum natura, la naturaleza de las cosas como criterio de interpretación jurídica, lo que llevó a Gayo a formularlo. Y las cosas eran como eran.

Ante un cambio de paradigma, es preciso reformar el Derecho, agilizarlo. En su ensayo Revitalizing International Law, Richard Falk se quejaba de los juristas —en concreto de los norteamericanos— por mostrarse tan reacios a los cambios paradigmáticos derivados de la complejidad de la sociedad y de los fenómenos políticos2.

La globalización exige una reformulación del Derecho, una respuesta jurídica adecuada a los nuevos tiempos, para que no queden aprisionados por normas caducas y pasajeras. Es hora, pues, de un Derecho global, como antes lo fue del Derecho de gentes y luego lo ha sido del Derecho internacional. Sin el ius gentium no se entiende el Derecho inter nationes, el International Law. Y sin el desarrollo de éste no hubiera nacido el incipiente Derecho global. Los tres Derechos —de gentes, internacional y global— son como abuelo, padre y nieto, respectivamente. Forman parte de una misma familia. Tienen, por tanto, rasgos comunes que los aproximan por basarse en principios jurídicos distintos y aplicarse en momentos históricos del todo diferentes. Prueba de ello es que han convivido superpuestos.

No estoy, por tanto, del todo de acuerdo con el gran internacionalista Lassa Oppenheim (1858-1919) —ni con sus discípulos— cuando afirma que el Derecho internacional, en el sentido actual del término, es, en su origen, un producto de la civilización cristiana (a product of Christian civilization), que comenzó a desarrollarse gradualmente a partir de la Baja Edad Media, y muy particularmente a partir de Grocio, impulsor de una conceptualización posterior3. Esta ruptura es, en ocasiones, más artificial que real: ¿acaso Grocio se entiende sin Gentile, o sin Vitoria, y éste sin Tomás de Aquino, y el Aquinate sin Isidoro de Sevilla, y san Isidoro sin Ulpiano, y éste sin Gayo, y Gayo sin Cicerón y el gran orador romano sin los estoicos? No, a veces es más real el deseo de cortar, de fragmentar la historia, que el mismo corte. Y esto, sin duda, ha sucedido en la historia del Derecho internacional, que brilla por los tópicos que, de generación en generación, se han ido pasando de tratado a tratado, de manual a manual, sin posibilidad de revisión, de contraste, de enriquecimiento.

Me adhiero, sin embargo, plenamente a la feliz frase con la que Jean Monnet (1888-1979) cierra sus interesantes memorias, huyendo de toda suerte de anquilosamiento y vana nostalgia, y enfatizando la necesidad de reconocer que lo que en un momento histórico fue un instrumento útil, como las naciones soberanas, puede dejar de serlo en otro: “les nations souveraines du passé ne sont plus le cadre où peuvent se résoudre les problèmes du present”4. Ha llegado la hora de la imaginación jurídica, de la creatividad, de tomar conciencia de que la Humanidad como tal tiene problemas comunes que afectan a la justicia y que, por tanto, deben ser resueltos por el Derecho. Por un Derecho que, utilizando la conocida expresión del padre de Europa, ha de unir personas, no Estados5.

Roma dio vida al Derecho de gentes; la Europa moderna e ilustrada al Derecho internacional; el mundo globalizado en que vivimos, al Derecho global, universal, cosmopolita, de la Humanidad, o como quiera denominarse. En todo caso, se trata de un Derecho común, de un ius commune del tercer milenio, con ciertas semejanzas con el Derecho común medieval, que haría las veces de tío abuelo de nuestra familia jurídica.

Una vez más, el punto de partida de nuestra reflexión no ha de ser, como sucede habitualmente, la Ilustración, sino la Antigüedad clásica, que, en este caso, nos ofrece una idea de nación fresca, flexible, abierta. Apolítica. Pero también una idea de jurisdicción, de pueblo o de majestad no manipuladas por las ciencias sociales para satisfacer intereses partidistas o sectarios. Se precisan conceptos, en suma, que no cedan ante el oportunismo y que se muestren aptos para el nuevo orden jurídico global que reclama el siglo XXI.

Más aún, que reconozcan la necesidad de lograr una síntesis viviente de culturas, en la que valores trascendentes permitan la unión de diversas tradiciones, de manera armoniosa, privilegiando el mestizaje y la integración material y conceptual. En este sentido, podría decirse que el Derecho global requiere de una teoría pura del Derecho. Pero no al modo kelseniano, pues nada más lejos de la purificación quge la “hiperconceptualización”. Una acertada reflexión sobre el Derecho global ha de emplear nuevos instrumentos y conceptos jurídicos para ordenar conforme a Derecho esta nueva realidad que tenemos ante nuestros ojos, pero también habrá de “purificar” otros tantos, de los que se ha abusado sirviéndose de ellos como herramientas de poder económico y político.

Hemos de recuperar la idea de pueblo (populus), en su sentido más genuino, esto es, en el de un conjunto de ciudadanos púberes maduros. Y aplicarlo, por qué no, a la humanidad. El pueblo es incluyente; la nación ilustrada no lo fue jamás. La humanidad no será nunca una nación, al modo revolucionario. Se aproxima más al concepto de pueblo, a una suerte de pueblo de pueblos (populus populorum), organizada, como veremos, en una Antroparquía. La palabra preferida del pueblo es “nosotros”; el “ellos” marca el rumbo de la nación. Y la humanidad puede referirse a un “nosotros”, pero no a un “ellos”.

Desde esta perspectiva, estoy con John Rawls6. La naturaleza social de la persona implica que ésta se desarrolle en una comunidad, incluso más amplia que la familiar, que satisfaga sus necesidades. Pero, como he dicho, esta comunidad ha de ser incluyente, no excluyente. Por lo demás, no sorprende esto en pluma de un americano. No hay que olvidar que la Revolución americana la hizo el Pueblo; la francesa, la nación, y la rusa, el partido7. De las tres, sigo pensando que fue la americana la que trajo más bienes y menos males. De hecho es la que conceptualmente mejor ha soportado el paso del tiempo. Y la que probablemente más aporte al sistema de Derecho global.

Ofrezco hoy a la comunidad científica una fundamentación históricojurídica de lo que, en mi opinión, han de constituir las bases de este ius commune totius orbis, que habrá de imponerse con la fuerza y naturalidad de las evidencias. Como lo hacen los idiomas en una era determinada. Entiendo por Derecho global un orden jurídico mundial que, partiendo de la noción de persona como origen del Derecho, rige las relaciones de justicia en la medida en que afectan a la humanidad en su conjunto. Compatible con los diversos sistemas y tradiciones jurídicas, el Derecho global, a la par que la Economía y la Política internacional, se ha escindido del corsé estatal, y utiliza un metalenguaje jurídico que responde a los nuevos retos del fenómeno de la globalización.

Que no vea el lector en el Derecho global un sistema legal o un ordenamiento jurídico cerrado, pero tampoco un mero conjunto de normas más o menos vinculantes y por ende, estériles. Se trata más bien de un sistema de sistemas, de un iuris ordorum ordo que ha de erigirse en ordo orbis en la medida en que sea paulatinamente aceptado por todas las comunidades y ciudadanos del mundo. Su función es semejante a la del Sol en el sistema en que habitamos, integrado — principalmente— por planetas, pero también por billones de cuerpos celestes menores: asteroides, meteoroides, cometas, etcétera. Cada uno de los planetas se correspondería, en nuestro ejemplo, con una tradición jurídica, de la que dependen, a su vez, diferentes ordenamientos legales. Los principios de Derecho global vendrían a ser como el núcleo del Sol, que irradia la energía mediante reacciones termonucleares. Y la fuerza de gravedad que los atrae, la jurisdicción global, algo diferente a la que denominamos actualmente con el término jurisdicción universal.

Para seguir con la metáfora solar, de la misma manera que existen diversas intensidades en el campo gravitatorio, en razón de la aceleración, deben también coexistir diferentes jurisdicciones, principalmente en razón de la materia. La urgencia de una jurisdicción penal global que combata el terrorismo internacional no es comparable a la necesidad de armonizar los ordenamientos del orbe en cuestiones registrales, por importantes que éstas sean, o que aprobar una normativa común para la ejecución de laudos arbitrales.

El Derecho global nace, pues, con vocación cosmopolita, pero ello no implica que lo sea efectivamente desde el primer momento de su vida. El ius necesita de la fuerza, de la coacción, para imponerse. Y ésta, al cabo, es más política que jurídica. Si no hay una voluntad, al menos implícita, de orden, los juristas no podemos regular la sociedad conforme a Derecho. Esto es lo que explica que el Derecho, tantas veces, haya quedado sometido a la ciencia de la polis, y sea condicionado por ella. El Derecho es un freno a la injusticia, pero sólo puede hacerse valer con el libre sometimiento de la comunidad política, y muy particularmente, con el de sus gobernantes. Aquí radica su grandeza y también su miseria. Su función controladora y su posición subsidiaria. Su vocación totalizadora y su praxis sometida. Si se me permite el símil futbolístico, diré que el Derecho tiene más vocación de portero, de guardameta, que de delantero centro, porque cumple su misión protegiendo, custodiando, amparando a la sociedad y a las personas más que señalando el rumbo del gol de la historia.