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Sobre el espacio, concebido como “totalidad del ámbito sensible”182, y por tanto en cualquiera de sus concreciones, hay posesión y no dominio, señala d’Ors. Recupera así nuestro autor el antiguo concepto de possessio romana aplicado fundamentalmente a la tenencia del ager publicus. El derecho de propiedad sería, para d’Ors, “una preferencia sobre cosas determinadas judicialmente protegida”183, como lo es también la posesión, a la postre.
Álvaro d’Ors propone una nueva ciencia —la Geodierética184—, que, como parte de la Geonomía, se ocupa de la ordenación justa de las parcelas del espacio accesible a los hombres. Esta distribución no debe asignarse como si de un dominio soberano se tratara, sino más bien como una “preferencia personal” correspondiente a un administrador de algo común.
La diferencia más importante entre la Geodierética y la Geopolítica es que ésta presupone la idea de Estado, y no aquélla, que “abarca todos los niveles de adecuación del espacio a las necesidades objetivas de los hombres”185. Frente al territorialismo estatista propio de la Geopolítica, al servicio de la estrategia de las grandes potencias, Álvaro d’Ors, gran crítico del Estado moderno, defiende una distribución racional del espacio partiendo del principio de subsidiariedad conforme a “niveles de preferencias posesorias”, que van desde la familia —como primer nivel186— hasta los grandes espacios187. Son éstos una suerte de confederación de naciones no estatalizadas y que no forman entre sí un superestado. D’Ors pone el ejemplo de la Commonwealth británica, pero exige, al mismo tiempo, una mayor autonomía a los pueblos que la integren188.
Estas preferencias personales facultan a sus titulares para exigir judicialmente frente a terceros el respeto debido, y han de considerarse como “servicios” a los demás. Y es que, en el fondo, para d’Ors, todo derecho, es decir, toda preferencia, es en sí misma un servicio189. Aunque matizadas, el lector avisado observará que muchas ideas propuestas en este libro rezuman el pensamiento orsiano. Y no puede ser de otra manera, salvo que pretendiera renunciar a lo más preciado de la servidumbre universitaria: la filiación intelectual.
7. EL IUS NATURALE, A LA SOMBRA DEL IUS GENTIUM
No quiero acabar este primer capítulo histórico sin referirme expresamente al Derecho natural, que, como el Guadiana, aparece y desaparece a lo largo de la historia. Ante él, los juristas y teóricos políticos toman partido de maneras muy distintas, desde la defensa incondicional hasta el ataque frontal, pasando por todos los estadios intermedios. Sólo le rehúye la indiferencia, tan propia de la tiranía posmoderna, pero ni ella ha logrado opacar la impronta del Derecho natural.
No extraña que las frases más bellas de los más afamados filósofos y juristas se hayan escrito a favor y en contra del Derecho natural. No tiene reparo Henry S. Maine en afirmar, por ejemplo, que fue precisamente el Derecho natural lo que hizo superior al Derecho romano frente a otros ordenamientos190. Pero tampoco Jeremy Bentham, en su dura crítica a Blackstone, en calificar el Derecho natural de “formidable non-entity”191. En sus Principles of Moral and Legislation lo describe como “an obscure phantom”192, y, en su Theory of Legislation, denuncia como ficciones o metáforas los conceptos de natural law y natural rights193. Y es que la expresión Derecho natural, tan matizada por unos y por otros, ha pasado a tener significados bastante diferentes, incluso contradictorios194. Muchos de ellos, de una gran riqueza. Por eso constituiría una calamidad intelectual perder este concepto, que, por lo demás, de suceder, la ciencia jurídica no tardaría en recuperar. Así lo muestra la historia.
El ius naturale romano, como expresión de la physei dikaion griega195, acompaña en toda su andadura al Derecho de gentes, pues la sciencia iuris Romanorum no tuvo reparos en derivar las normas directamente de la contemplación de la vida196. Aunque distintos en su origen y objetivos, uno y otro han cabalgado durante siglos juntos, en ocasiones paralelamente, otras veces entrecruzándose, a modo de trenza. Incluso han llegado a identificarse tantas veces. Y esto ha sucedido desde que el propio Cicerón empleara por primera vez la expresión Derecho de gentes y lo hiciera a la luz del Derecho natural, hasta el punto de parecer en ocasiones una misma realidad observada desde diferentes ángulos.
Amparado en la doctrina ciceroniana197, y en la identificación gayana entre Derecho natural y de gentes198, el Cristianismo, desde su nacimiento, dio alas a la ley natural. Uniendo gens y natura, Pablo de Tarso incorporó la doctrina estoica de la lex naturae en su Epístola a los Romanos cuando afirma que los gentiles, aunque no cumplan la ley mosaica, son ley para sí mismos si se atienen a la ley de la naturaleza199. Luego es empleada profusamente la idea de ley natural por los padres de la Iglesia, como aquella inspirada por Dios en el corazón de los hombres. San Ambrosio se sirve de la ley natural como camino que conduce a Dios (duce natura credunt in Deum et Christum200), y su discípulo san Agustín, en su Ciudad de Dios201, ofrece su doctrina de la lex aeterna y la lex temporalis. San Isidoro de Sevilla vuelve a las fuentes romanas, que pasan, a través de sus Etimologías, al Decreto de Graciano202.
La canonística medieval, a partir del Decretum, vendría a identificar el Derecho natural con el contenido del Decálogo y los Evangelios, cristianizándolo al conceptualizarlo: ius naturale est quod in lege et evangelio continetur203. Por su parte, Tomás de Aquino204 elaboraba, poco después, una teoría de la ley y el Derecho natural que, hasta nuestros días, ha informado la doctrina católica205. La Escuela de Salamanca, con Francisco de Vitoria a la cabeza, se encargó de sacarle brillo y aplicarla tras el descubrimiento del Nuevo Mundo. También lo han hecho destacados autores contemporáneos del ámbito anglosajón, como Germain Grisez206, Joseph M. Boyle207, John Finnis208 o Robert P. George209, entre otros, quienes, inspirados en esta philosophia perennis de la existencia de normas morales objetivas por verdaderas210, se afanan en una nueva teoría clásica del Derecho natural (a new classical theory). Pero tampoco han faltado defensores en el ámbito del civil law, como los franceses Jacques Maritain211 y Michel Villey212, o los españoles Álvaro d’Ors213, Juan B. Vallet de Goytisolo214 y Javier Hervada215, entre otros.
Admitido y reinterpretado por Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf y John Locke, en versiones moderna, naturalista, racionalista e ilustrada, respectivamente, el Derecho natural ocupó un puesto de honor en la independencia americana, en cuya Declaración del 4 de julio de 1776, Thomas Jefferson alude expresamente a las leyes de la naturaleza impuestas por Dios (the Law of Nature and of Nature’s God entitle them) y a los derechos inalienables reconocidos como verdades evidentes (we hold these truths to be self-evident). La natural reason ocupaba un puesto de honor en los famosos Commentaries on the Laws of England, de William Blackstone, una de las obras más populares e influyentes de la historia del common law y rodrigón firme para el desarrollo inicial del sistema jurídico de Estados Unidos de América. Con estilo claro y sencillo, Blackstone había apoyado su definición de ius gentium en su carácter deductible a partir de la razón natural y en el consentimiento de los “ciudadanos civilizados del mundo”216.
Un utilitarismo despiadado, un romanticismo exaltador del espíritu del Pueblo, potenciado por la Escuela Histórica del Derecho en el siglo XIX, y un positivismo cada vez más galopante, en versiones recientes de Kelsen, Hart y Raz, en el XX, han convertido el Derecho natural en un amasijo de ideas e intenciones que poco o nada tienen que ver con el Derecho, y sí mucho con la Moral, de la que éste debe separarse indefectiblemente, por ser dos realidades diferentes, si bien interconectadas.
La historia de las relaciones entre el Derecho de gentes y el Derecho natural es la historia de una tensión permanente entre el voluntarismo y el racionalismo, entre el ser y el deber ser, entre el límite jurídico externo y la autolimitación, entre el poder y la autoridad, entre la autonomía del Derecho y su posible dependencia de la Moral o la Ética. En definitiva, entre el ius y la lex217.
Porque la ley, no lo olvidemos, es un concepto más amplio que el de Derecho por no ser estrictamente creación jurídica, sino recibido por los juristas. Tan ley es la ley física de la gravedad, como la moral de no causarse un daño propio innecesariamente o la jurídica de pagar el precio de lo comprado. La ley no debe ser patrimonio exclusivo de los juristas. Sí, en cambio, el Derecho, que comprende otras fuentes distintas de producción normativa, como la costumbre, los principios, las resoluciones judiciales, los acuerdos inter partes. Al haberse identificado Derecho (ius, Recht) y Ley (lex, Gesetz) —en parte por la tradición anglosajona, que emplea frecuentemente, por razones históricas que arrancan del medievo, la palabra Law para referirse a ambas—, se ha intentado patrimonializar la idea de ley, convirtiendo el ordenamiento jurídico en un conjunto de actos de voluntad humana (Willensakt), como exige Kelsen, oponiéndose de esta manera a la validez de normas (Die Geltung von Normen), que tengan sólo un sentido valorativo, relativo y subjetivo218, como vendría a ser el Derecho natural.
Ocuparse, pues, de la ley natural es competencia de filósofos, moralistas, y no sólo de juristas. Hacerlo del Derecho natural, de ius naturale, de Naturrecht, del natural Right, en cambio, sí corresponde a los jurisprudentes. Se trata, en definitiva, de dar relevancia jurídica a una ley moral que, en la medida en que afecta las relaciones de justicia, ha de ser amparada por el Derecho. Algo parecido a lo que sucede con las obligaciones naturales, reconocidas por tantos ordenamientos, a saber: que no gozan como tal de protección jurídica inmediata mediante una acción procesal, pero, en cambio, el Derecho reconoce su existencia. Por ello, se pueden novar, afianzar, y si libremente se cumplen, bien cumplidas están (soluti retentio). Facilita la labor del jurista el reconocimiento de la existencia de un Derecho natural, que actúa a modo de instrumento de ventilación, de salida de emergencia, en el ordenamiento jurídico.
En mi opinión, la crisis del Derecho internacional moderno se debe en parte a su total separación del Derecho natural, iniciada por Grocio y consumada por Bentham. Todo lo contrario a cuanto sucedía con el Derecho de gentes, que siempre se mostró respetuoso con el ius naturale por más que se olvidara de él, cuando, por ejemplo, de regular la esclavitud se trataba. Ni el Staatenrecht kantiano ni el Internacional Law benthamiano necesitaban de un Derecho natural para sustentar sus concepciones jurídicas entre naciones. Pero cuando el Derecho se olvida de la idea de naturaleza, de la natura rerum, parece introducirse en un callejón sin salida, desembocando en un formalismo normativista, que acaba convirtiendo el Derecho en un conjunto de reglas de juego al servicio de los más poderosos. La historia nos ofrece ejemplos que no conviene olvidar.
El incipiente Derecho global no implica, por supuesto, la idea y menos todavía la aceptación de un Derecho natural, pero sí debería estar abierto a ella, pues, al basarse, como veremos, en la persona y no en los Estados, sujetos por antonomasia del Derecho internacional, no se cierra a la trascendencia, ni a la Ética, lo que sí sucede, en cambio, con el Derecho interestatal por ser el Estado éticamente coactivo, esto es, generador de su propia Ética impositiva.
Como lo fueron los Derechos de gentes e internacional, el Derecho natural es un concepto típicamente europeo, que ha de recoger lo mejor de su herencia: la filosofía griega, el Derecho romano, el Cristianismo y la Ilustración, para ofrecer así al mundo una idea nueva de Derecho, capaz de ser aceptada por todas las personas y naciones del mundo con independencia de su cultura, credos y opiniones. Basta con analizar la aceptación que ha tenido esta idea en el mundo islámico, como ha puesto de manifiesto Abul-Fazl Ezzati en su libro Islam and Natural Law219, en el que apunta una gran semejanza entre el concepto de Fithrah y el de Derecho natural. O recordar cómo rebrotó en Europa el Derecho natural, tras la caída del nazismo, paradigma de régimen político contrario a la naturaleza.
Pretender suprimir de cuajo ciertas ideas madre, como ésta del Derecho natural, creada y matizada por la ciencia y la práctica de largas centurias, es tanto como renunciar a la esencia misma de la europeidad en esta nueva era de la globalización. Cuestión distinta es que las nociones de ley natural y Derecho natural hayan de ser revisadas a la luz de una crítica constructiva y de las necesidades de los tiempos en que vivimos. He aquí el reto. Y, también, cómo no, la sombra.
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