Constitucionalismo, pasado, presente y futuro

D. ALEMANIA

Para los príncipes alemanes, que no habían sufrido ninguna revolución, el Estado constitucional, en esta reducida forma postrevolucionaria, era aceptable. Por otro lado, la burguesía alemana carecía de las condiciones sociales necesarias para obligarles a hacer más concesiones. En la segunda mitad del siglo XVIII, especialmente en el norte protestante, se había desarrollado una clase media educada comparable a la francesa y, en consecuencia, se podían encontrar en Alemania numerosos proyectos burgueses para un nuevo orden y catálogos cada vez más completos de derechos fundamentales incluso antes de la Revolución francesa25. En términos económicos, sin embargo, Alemania iba por detrás de Francia, de modo que las exigencias constitucionales burguesas hechas después de la Revolución francesa, que se hicieron más patentes luego de las guerras de Liberación, carecían en gran medida de la asertividad propia de una burguesía fuerte. La preocupación de los propios monarcas alemanes era el fortalecimiento económico de la sociedad alemana antes que cualquier interés sobre el poder estatal. Incluso antes del estallido de la Revolución francesa, los gobernantes de los territorios más avanzados, Prusia y Austria, habían iniciado reformas sociales, que encontraron expresión jurídica en los proyectos de codificación de finales del siglo XVIII.

En sus disposiciones introductorias, estos proyectos también contenían “garantías individuales de libertad de los individuos frente al Estado”, que reflejaban la cambiada concepción sobre el Estado del absolutismo ilustrado26. Dichas garantías individuales incrementaron la seguridad de la persona y de la propiedad, pero no permitieron la libertad intelectual, ni siquiera la cogestión política. Al mismo tiempo, se reconoce ocasionalmente a dichas garantías o “derechos” el carácter de derechos fundamentales. Sin embargo, si se aplican los criterios desarrollados al principio, estos derechos cumplían con menos requisitos que las declaraciones inglesas de derechos para ser considerados derechos fundamentales. Pasando por alto el hecho de que estos derechos, si bien estaban vinculados a la característica de ser un súbdito y que por tanto relativizaban los límites entre los estamentos, ellos no cuestionaban a la sociedad estamental-feudal ni al Estado absolutista; tales derechos carecían por excelencia de referencia alguna a la libertad, así como de la característica básica de contar con la más alta jerarquía. Al ser garantías de libertad otorgadas por un monarca absoluto, que mantenía el poder estatal indiviso en sus manos, ellas constituían autolimitaciones, que siempre podían ser revocadas en cualquier momento; los beneficiarios carecían totalmente de los medios o mecanismos de protección que proporciona un sistema de división de poderes. Por ello, Kriele se refiere a estos derechos como meras tolerancias, para diferenciarlos de los derechos fundamentales27. Tras el estallido de la Revolución francesa, dichos derechos fueron retirados de los proyectos que entraron en vigor con retraso y que fueron purificados de toda referencia a derechos fundamentales.

Sin embargo, las constituciones que surgieron después de 1815 en el sur de Alemania28 y en varios Estados alemanes pequeños eran diferentes. Ninguna de ellas había sido el fruto de una lucha revolucionaria burguesa, como en los Estados Unidos o en Francia. Más bien, todas ellas eran concesiones voluntarias de los príncipes, que respondían a distintos motivos generalmente vinculados al Estado. Sin embargo, todas ellas incluían catálogos de derechos de libertad e igualdad que excedían considerablemente las concesiones del absolutismo ilustrado. Sobre todo, a diferencia de los proyectos de codificación de finales del siglo XVIII, los monarcas renunciaron en estas constituciones al derecho a modificar estos derechos en cualquier momento. El derecho absoluto a gobernar fue definitivamente consumido en el acto de otorgar la constitución. Así, independientemente de su génesis como autolimitaciones voluntarias del poder monárquico, los derechos fundamentales se convirtieron en una ley de rango superior que era universalmente vinculante para el poder estatal y sólo podía modificarse mediante una enmienda constitucional. En particular, su fuerza vinculante se extendía al legislador ordinario, que estaba conformado por el monarca y las cámaras de nueva creación, aunque había mucha incertidumbre acerca de la naturaleza y el alcance de esta fuerza vinculante. El paso de las libertades legalmente garantizadas a los derechos fundamentales también se dio en Alemania con la inclusión de dichas libertades en la Constitución, que era vinculante para todos los poderes del Estado.

Ciertamente, esto no significa que su génesis como concesiones voluntarias por parte de los monarcas, quienes seguían legitimándose a sí mismos, se mantuviese alejada de los derechos fundamentales alemanes. Dicha génesis influyó tanto en la razón de su validez como en su alcance y contenido. Lejos de la imposición revolucionaria, los derechos fundamentales de las constituciones alemanas evitaron toda referencia a orígenes en el derecho natural y se declararon derecho positivo, que debía su existencia únicamente a la voluntad del monarca. Por ello no fueron formulados como derechos humanos, sino como derechos civiles. Esto, por supuesto, no redujo su impronta antifeudal, ya que, a diferencia de las antiguas libertades, no estaban vinculados al estatus o la función social, sino al individuo y, por lo tanto, por primera vez, representaban una subjetividad jurídica general a efectos de su aplicación. De esta manera se logró la eliminación de la sociedad de estamentos, cuyo derecho no fue abolido de forma inmediata y completa, como ocurrió en Francia en su momento, sino que se le otorgó un estatus especial y sólo fue tolerado durante un período de tiempo limitado. Sin embargo, en tanto el derecho feudal se mantuvo vigente, el principio de libertad, que es constitutivo de los derechos fundamentales, no pudo desarrollarse a plenitud29. Esto se hace visible si se compara el contenido de los derechos fundamentales alemanes con el contenido de los derechos fundamentales occidentales.

Sería vano buscar en los catálogos alemanes de derechos fundamentales un derecho general de libertad, similar al establecido antes de las garantías individuales del artículo 4.º de la Declaración francesa. A nivel de las garantías individuales, se garantizaban la libertad personal y la protección de la intimidad en la misma medida que en las otras constituciones occidentales. Por el contrario, los derechos fundamentales útiles a la política, a modo de la Charte francesa de 1814, se desarrollaron escasamente. Existía libertad de prensa, pero con considerables restricciones, y pronto ésta se vio estrangulada por los Decretos de Carlsbad de 1819; la libertad de reunión y de asociación era totalmente inexistente. En el sector económico, la propiedad estaba protegida contra la confiscación estatal. Por otra parte, mientras el sistema feudal continuaba, no existía una libertad de propiedad completa que incluyese también el libre uso, el gravamen, la venta, la división y la herencia. La situación era similar respecto a la igualdad. Ella también se encontraba garantizada pero en relación al Estado, confiriendo igualdad de acceso a los cargos públicos, la misma carga de impuestos y el mismo servicio militar. Por otra parte, las relaciones entre los ciudadanos no se regían enteramente por la igualdad de derechos. En consecuencia, las constituciones alemanas representaban un desarrollo estancado si se las compara con las occidentales. Sin embargo, garantizaron los derechos de libertad en un grado suficiente como para superar el test de los derechos fundamentales.

Por el contrario, Austria y Prusia, las principales potencias alemanas que habían tomado la iniciativa en la modernización durante el siglo XVIII, no elaboraron constituciones. Después de la muerte de Leopoldo, Austria tomó un curso rigurosamente antiliberal en 1792, excluyendo los planes constitucionales desde el principio. En Prusia, la constitucionalización que se pretendía seriamente después del Congreso de Viena fracasó debido al fortalecimiento de la restauración. Sin embargo, la falta de derechos fundamentales no implica la ausencia de una sociedad burguesa. Si se compara a los Estados alemanes de la época del Vormärz desde el punto de vista de su acercamiento al modelo social burgués, Prusia, aunque carecía de derechos fundamentales, es sin duda más progresista que los Estados constitucionales del sur de Alemania. Aquí había tenido lugar una liberalización en el ámbito de la ley ordinaria, liberalización que debía encontrar en la constitución una simple culminación. La ausencia de constitución, por lo tanto, no perjudicó la liberalidad social, sino sólo perjudicó su resistencia a la revisión en tiempos de restauración. Lo mismo parece aplicarse al caso austriaco, donde entró en vigor el Código Civil General (ABGB) en 1811, que, al igual que el Code Civil, se basaba en los principios de libertad, propiedad, contrato y herencia. Sin embargo, la apariencia era engañosa, porque la promulgación del ABGB no eliminaba en modo alguno las reglas estamentales-feudales y mercantilistas, sino que las transformaba en normas especiales, que como tales siempre tenían prioridad sobre las disposiciones generales. De esta manera, la sociedad burguesa en Austria seguía siendo una mera promesa30.

E. POLONIA

Por otro lado, Polonia, el vecino oriental de Alemania, obtuvo una constitución que estuvo vigente durante el breve período que duró su soberanía. En efecto, la Constitución polaca del 3 de mayo de 1791[31] es incluso considerada la primera constitución europea de la historia. Sin embargo, la constitucionalización de Polonia contrasta con la estructura social que tenía el país, estructura que estaba mucho más alejada de las relaciones burguesas que incluso los Estados alemanes más retrógrados. Polonia era una república aristocrática con una monarquía electiva en la cúspide y una nobleza relativamente amplia pero sólo parcialmente rica; así mismo contaba con una reducida clase media urbana, sin desarrollo económico y sin influencia política, además de contar con una gran proporción de campesinos siervos. De acuerdo con todo lo que se sabe sobre las condiciones para el surgimiento del constitucionalismo temprano32, este no era el suelo sobre el que florecieron las constituciones o incluso los derechos fundamentales. La nobleza dirigente disfrutaba de las libertades corporativas en mucha mayor medida que sus contrapartes occidentales, mientras que la burguesía, como portadora social de la demanda de libertad a través de los derechos fundamentales, aún no había identificado sus propios intereses, y ciertamente no habría poseído el poder de hacer valer tales intereses en contra de la voluntad de la nobleza. Finalmente, el monarca también carecía de la posición de poder que le habría permitido iniciar liberalizaciones en interés del Estado.

Al revisar detenidamente la Constitución polaca, se hace evidente la falta de un catálogo de derechos fundamentales. Sin embargo, esta Constitución no es un mero estatuto organizativo33. Ciertamente, la reorganización del Estado se encontraba en primer plano. Sin embargo, también existían disposiciones relativas a la estructura social. Un análisis detallado de estas disposiciones revela, sin embargo, que en ellas no se buscaba superar el orden social de los estamentos o la estructura agraria feudal en favor de la libertad burguesa y la igualdad. Por el contrario, la Constitución polaca confirmaba expresamente los privilegios de la nobleza. La situación jurídica de los ciudadanos mejoró, pero no mediante la universalización de las libertades, como ocurre con los derechos fundamentales, sino mediante la facilitación del acceso a la nobleza, la ampliación de los derechos de hábeas corpus –que hasta ahora se habían limitado a la nobleza– y la concesión de representación política. Por el contrario, la relación propietario-campesino fue inicialmente puesta bajo la supervisión del Estado, pero no alterada. Ese fue el precio que tuvo que pagar el aristocrático Partido Reformista para ganarse a la mayoría de sus pares. La reforma del Estado y la reforma social se vistieron aquí con el “atuendo de moda” que era la constitución, pero no adoptó su programa, formado en los Estados Unidos y Francia. De este modo, Polonia tenía una constitución, de cuya existencia, sin embargo, no debe deducirse una vigencia de los derechos fundamentales.

III. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Este estudio de casos nacionales confirma la relación existente entre el surgimiento de los derechos fundamentales y el surgimiento de la sociedad burguesa. Al mismo tiempo, es posible precisar y diferenciar esta relación con base en diversas constelaciones similares que surgieron paralelamente. En primer lugar, parece posible deducir la existencia o el surgimiento de la sociedad burguesa a partir del grado con que los derechos fundamentales son reconocidos y garantizados por el derecho positivo. Esto puede verse en los casos de los Estados Unidos, Francia y los Estados del sur de Alemania. En ese sentido, si acaso las posiciones de derecho fundamental se viesen retiradas, como fue el caso de la Francia napoleónica y restauradora, esto también implicaría un retroceso en la influencia de la burguesía. De manera inversa, ahí donde la sociedad burguesa no existe ni se busca establecerla, no es posible encontrar derechos fundamentales. Así lo demuestran los ejemplos de Austria y Polonia. Por otro lado, la conclusión contraria no es aplicable, es decir, que la ausencia de derechos fundamentales implique la inexistencia de la sociedad burguesa. Por tanto, la relación condicional no parece ser recíproca. Aunque no hay derechos fundamentales sin sociedad burguesa o, al menos, sociedades burguesas parciales, sí hay sociedades burguesas o sociedades burguesas parciales sin derechos fundamentales. Esto queda ilustrado por los ejemplos de Inglaterra y Prusia.

El hecho de que la sociedad burguesa no dependa de los derechos fundamentales merece una mayor clarificación pues puede contribuir a una definición más precisa de la función de los derechos fundamentales para la sociedad burguesa. El presupuesto básico del orden social burgués es la capacidad de la sociedad de controlarse a sí misma basándose en las leyes del mercado, lo cual a su vez presupone la libertad y la igualdad de todos sus miembros. Desde un punto de vista legal, la sociedad burguesa exige en primer lugar la eliminación de todas las normas e instituciones que obstruyen la autorrealización individual, privilegiando individuos o grupos a la vez de discriminar a otros. Sin embargo, la sociedad burguesa no opera en un vacío legal. Por el contrario, la libertad en la que dicha sociedad se basa requiere ser protegida y organizada. Por esta razón, las esferas individuales de libertad deben estar, al mismo tiempo, delimitadas y relacionadas entre sí. La primera esfera exige la restricción de la libertad individual en aras de la libertad general; la segunda exige un conjunto de instrumentos que permitan conexiones recíprocas en condiciones de voluntariedad. Ambas son tareas típicas del derecho privado al representar este aquella parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre los miembros de una sociedad. Sin un derecho privado que operativize las máximas de libertad e igualdad, no puede haber sociedad burguesa. En efecto, se puede decir que la sociedad burguesa primero se constituye sobre una ley privada de este tipo34.

Sin embargo, dado que no cabe esperar que se respeten sistemáticamente ni las barreras a la libertad individual establecidas en aras de una igual libertad ni los vínculos que los individuos han asumido voluntariamente a efectos del intercambio de beneficios, se hace necesario también contar con precauciones para salvaguardar la libertad. Dichas precauciones coadyuvan a corregir las violaciones de las fronteras y a cumplir con las obligaciones. El derecho privado no puede prestar este servicio, ya que, como derecho sobre la coordinación de la igual libertad, no confiere ningún poder coercitivo. En la medida en que la coacción se hace indispensable para la defensa contra las amenazas a la libertad y para el cumplimiento de las obligaciones privadas, la sociedad civil necesita más bien al Estado, el cual posee el monopolio del uso de la fuerza, pero sólo puede utilizarla en interés de la libertad. Así, además del derecho privado, que se refiere a las relaciones de los individuos, existe otra área del derecho, que se refiere a las relaciones entre estos individuos y el Estado: el derecho público. En la sociedad burguesa se expresa en forma de derecho penal, derecho de policía y derecho procesal, así como de derecho tributario, que es necesario para financiar los gastos que se requieran. Jurídicamente, en esto radica la viabilidad de la sociedad burguesa. Ella se deja concretar –y esto es clave– mediante el derecho legal u ordinario. Esto explica por qué las sociedades burguesas y semiburguesas pueden existir en ausencia de derechos fundamentales.

Sin embargo, cabe preguntarse qué logro adicional confieren los derechos fundamentales a la sociedad burguesa. Este logro ha de buscarse en aquel elemento que el derecho ordinario precisamente no tiene: la más alta jerarquía. Por tanto, también debería ser posible determinar el sentido de los derechos fundamentales, a partir del motivo por el cual ellos obtuvieron el más alto rango. Este motivo lo proporcionó, como se vio, el legislador inglés, cuya política fiscal hizo notar a los colonos norteamericanos que las máximas burguesas de libertad e igualdad no podían ser consideradas garantizadas ni siquiera por un legislador parlamentario. El derecho ordinario no ofrecía protección contra las amenazas a la libertad provenientes del legislativo sino sólo del ejecutivo. En consecuencia, en tanto el orden burgués se institucionalice únicamente mediante la ley ordinaria, se verá desprotegido ante el titular del poder legislativo y sólo podrá seguir existiendo a condición de someterse voluntariamente a las máximas de este. Si, por otra parte, se quiere que estas máximas no sólo dependan de la buena voluntad de los gobernantes, sino que también se encuentren garantizadas jurídicamente, entonces esto sólo podrá hacerse desde la posición de un derecho de rango superior que también sea vinculante para la legislación. Esta es precisamente la tarea que cumplen los derechos fundamentales. Ellos confieren una garantía adicional al orden burgués instituido mediante derecho ordinario: el Estado no se limitará a resguardarlo contra los particulares, sino que él mismo respetará este orden.