Constitucionalismo, pasado, presente y futuro

Grimm, Dieter, 1937-

Constitucionalismo : pasado, presente, y futuro / Dieter Grimm ; traducción de Jorge Alexander Portocarrero Quispe -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

601 páginas : ilustraciones ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 29)

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587905526

1. Derecho constitucional – Historia – Fuentes -- 2. Teoría constitucional – Fuentes – 3. Historia constitucional -- 4. Garantías constitucionales – 5. Protección de los derechos fundamentales – Aspectos constitucionales I. Portocarrero Quispe, Jorge Alexander, traductor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

342 SCDD 15

Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia MLVT

diciembre de 2020

Serie orientada por Diego Moreno Cruz

ISBN 978-958-790-552-6

© 2020, DIETER GRIMM

© 2020, JORGE ALEXANDER PORTOCARRERO QUISPE (TRAD.)

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Título original: Constitutionalism: Past, Present, and Future, Oxford University Press, 2016.

Primera edición: diciembre de 2020

Imagen de cubierta: Ulixes, mosaic in the Bardo National Museum, siglo III; solapa: Dieter Grimm, foto de Alessandra Schellnegger

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions

PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA

PREFACIO A LA EDICIÓN EN CASTELLANO

PARTE I INTRODUCCIÓN

1 EL ORIGEN Y LA EVOLUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

I. Surgimiento de la idea de constitución

A. La constitución jurídica como novum

B. Las condiciones para el surgimiento de la constitución

C. La realización del programa constitucional

D. La constitución como un logro evolutivo

II. El desarrollo de la constitución

A. La propagación del constitucionalismo

B. La constitución del Estado de bienestar

III. La constitución en el Estado cooperativo de partidos

IV. Constitucionalización más allá del Estado

PARTE II ORÍGENES

2 CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO Y LA EFECTIVIDAD DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

I. La constitución como un novum

A. Objetivo de investigación

B. Tradición e innovación

C. Antiguo y moderno concepto de constitución

II. Los prerrequisitos para el surgimiento de la constitución

A. Modelo explicativo

1. Precondiciones

2. Titular

3. La ruptura revolucionaria

4. La separación entre Estado y sociedad

5. Balance provisional de la situación

B. Casos de comprobación

1. Francia y los Estados Unidos de América

2. Inglaterra

3. Los Estados Unidos

4. Suecia

5. Alemania y otros

III. Sobre la situación actual de la constitución

A. Demanda persistente

B. Materialización de las tareas del Estado

C. La dispersión del poder del Estado

3 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTEXTO DE SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD BURGUESA

I. Los derechos fundamentales como un fenómeno complejo

A. Concepto de derechos fundamentales

B. El carácter burgués de los derechos fundamentales

II. Casos de estudio

A. Inglaterra

B. Los Estados Unidos

C. Francia

D. Alemania

E. Polonia

III. La función de los derechos fundamentales

A. La función de los derechos fundamentales

B. La separabilidad de las condiciones para el surgimiento

4 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN PERSPECTIVA HISTÓRICA

I. Sentido del desarrollo

II. Los inicios del constitucionalismo

A. La terminología prerrevolucionaria

B. El significado de constitution en Inglaterra

C. El establecimiento del constitucionalismo moderno en Norteamérica

D. La recepción de la concepción constitucional norteamericana en Francia

E. La evolución del significado de Konstitution en Alemania

F. Usos defensivos del término Konstitution

G. La constitución formal como condición para la libertad

H. Enriquecimientos materiales del concepto de constitución

I. El derecho a reformar la constitución

J. Repercusiones de la teoría del contrato social

III. La era de las luchas constitucionales

A. Las posiciones básicas

B. La constitución como principio de progreso

C. La constitución de la administración

D. La constitución como medio para asegurar la libertad

E. La necesidad de un documento constitucional

F. La constitución como un producto del desarrollo histórico

G. Constituciones impuestas y constituciones pactadas

H. El giro liberal: de la justificación contractual a la justificación legalista de la constitución

I. Enfoques conservadores sobre el Estado constitucional

J. La constitución en sentido material y en sentido formal

IV. La consolidación y crisis de la constitución legalista

A. El abandono del derecho natural

B. Positivización de la constitución

C. La constitución como expresión de las relaciones de poder

D. Orden fundamental u orden parcial

E. Prevalencia del Estado sobre la constitución

F. Identidad de la constitución y ley constitucional

G. La disolución procedimental de la ley constitucional

H. La concepción decisionista de la ley constitucional

I. Constitución normativa y la constitución conforme a su propia realidad existencial

J. El fin de la constitución normativa

V. Perspectiva

PARTE III CONCEPTOS Y FUNCIÓN

5 LA FUNCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL

I. Problema estructural y desarrollo de la constitución

II. La función de la constitución

III. Las limitaciones de la constitución

IV. Lineamientos para las reformas constitucionales

6 INTEGRACIÓN MEDIANTE LA CONSTITUCIÓN. INTENCIONES Y PERSPECTIVAS EN EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN EUROPEO

I. Efectos normativos y simbólicos de la constitución

II. Las precondiciones del poder integrador de las constituciones

III. Las oportunidades integradoras de una constitución europea

PARTE IV INTERPRETACIÓN

7 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN

I. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional

II. El desarrollo de los derechos fundamentales antes de la Ley Fundamental

III. Rango y efectos de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental

IV. La estructura normativa y la necesidad de una teoría de los derechos fundamentales

V. El desarrollo de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional alemana

A. Ámbito de protección amplio

B. Concepto amplio de afectación

C. Proporcionalidad

D. Exhaustividad de la protección

E. Los derechos fundamentales como valores

F. Derechos fundamentales como base para los derechos a prestaciones

G. Deberes de protección basados en derechos fundamentales

H. Protección de derechos fundamentales mediante la organización y el procedimiento

I. La interpretación de derechos fundamentales individualmente considerados

VI. Métodos de interpretación de derechos fundamentales

8 ¿UN RETORNO A LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

I. La situación

II. ¿La defensa contra limitaciones externas como función clásica de los derechos fundamentales?

III. Razones para ampliar la protección de los derechos fundamentales

A. La capa más antigua

B. La capa más reciente

IV. La efectividad de los derechos fundamentales negativos

V. Una posible solución

PARTE V JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

9 CONSTITUCIONES, TRIBUNALES CONSTITUCIONALES E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN LA INTERACCIÓN ENTRE DERECHO Y POLÍTICA

I. Jurisdicción constitucional

II. Interpretación constitucional

10 JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA

I. Reconocimiento mundial, estatus precario

II. Ni contradicción ni necesidad

A. Ausencia de contradicción

B. Ausencia de necesidad

III. Ventajas y riesgos democráticos

A. Ventajas

B. Riesgos

IV. La prevención de los riesgos democráticos

A. Enfoque sustancial

B. Enfoque funcional

V. Compensación de déficits democráticos

PARTE VI FUTURO

11 EL FUTURO DE LA CONSTITUCIÓN

I. Condiciones para su surgimiento

A. El modelo social burgués

B. La función del Estado

C. La importancia de la constitución

II. Cambios

A. Fallas del mercado

B. Nuevas tareas: estructuración social

C. Nuevas tareas: la seguridad

D. Nuevos instrumentos

E. Nuevos actores

III. Efectos

A. Necesidad de regulación

B. Objeto de regulación

C. Propósito de regulación

12 ¿ES POSIBLE CONSTITUCIONALIZAR LA DEMOCRACIA DE NEGOCIACIÓN?

I. ¿Democracia de negociación?

II. ¿Es necesaria la constitucionalización de la democracia de negociación?

III. ¿Es posible su constitucionalización?

IV. Conclusión

PARTE VII EUROPEIZACIÓN

13 SOBRE EL ROL DE LAS CONSTITUCIONES NACIONALES EN UNA EUROPA UNIDA

I. La pretensión de la constitución

II. Surgimiento de la soberanía supranacional

III. Las constituciones nacionales como filtro del derecho primario europeo

IV. La influencia de las constituciones nacionales en la legislación europea

V. La prioridad del derecho comunitario

VI. La reserva de los tribunales constitucionales nacionales

VII. La interacción entre la justicia nacional y la europea

VIII. El papel de la constitución nacional en la implementación del derecho comunitario

IX. La constitución nacional en balance

X. ¿La Constitución europea como compensación?

14 LOS COSTOS DEMOCRÁTICOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN: EL CASO EUROPEO

I. Constitucionalismo y democracia

A. Interdependencia

B. Tensión

II. Europa: la constitucionalización de los tratados

A. La causa: jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

B. El efecto: la despolitización

III. Los costos democráticos

A. El problema de la sobreconstitucionalización

B. El remedio: repolitización

PARTE VIII INTERNACIONALIZACIÓN

15 LA CONSTITUCIÓN EN EL PROCESO DE DESESTATIZACIÓN

I. La pretensión de la constitución

II. Las consecuencias de la desestatización

16 CONSTITUCIONALISMO SOCIETAL: ¿UNA COMPENSACIÓN A LA PÉRDIDA DE RELEVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN ESTATAL?

I. Una nueva tendencia: constitucionalización

II. La pérdida de relevancia de la constitución estatal

A. La erosión de la idea de Estado

B. La constitución como un logro

C. Los efectos de la internacionalización

III. Pregunta suplementaria: ¿Hay perspectivas para un constitucionalismo internacional?

IV. ¿El constitucionalismo societal como una solución?

A. El constitucionalismo societal de Sciulli

B. La transferencia al ámbito internacional

C. Las perspectivas de éxito

V. Una evaluación preliminar del debate sobre la constitucionalización

17 NIVELES DE ESTADO DE DERECHO: SOBRE LA CAPACIDAD DE EXPORTAR UN LOGRO DE OCCIDENTE

I. La vinculación del poder estatal al derecho

II. La seguridad jurídica como valor intrínseco

III. La reserva y la fuerza vinculante de la ley

IV. Estado de derecho sustantivo a través de la vinculación a los derechos fundamentales

V. Protección legal ante el Estado y la jurisdicción constitucional

VI. Requisitos para la existencia del Estado de derecho

VII. Estado de derecho y democracia

PARTE IX CONCLUSIÓN

18 EL LOGRO DEL CONSTITUCIONALISMO Y SUS PERSPECTIVAS EN UN MUNDO CAMBIADO

I. Culminación externa - erosión interna

II. El logro y sus prerrequisitos

III. Perspectivas ante condiciones cambiadas

IV. ¿Qué conclusiones se puede obtener?

NOTAS AL PIE

PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA

La moderna idea de constitución es considerada acertadamente uno de los grandes logros civilizadores de nuestro tiempo. Doscientos años después de su surgimiento en la periferia del mundo occidental, ha devenido en el canon generalmente aceptado para el establecimiento y la legitimación del ejercicio del poder político. Prácticamente todos los Estados del mundo poseen una constitución. Sin embargo, desde sus orígenes, la constitución es un logro que ha estado en constante peligro. La gran mayoría de constituciones que fueron promulgadas con la esperanza de un futuro mejor tarde o temprano ha fallado en su cometido. La mayoría de países ha tenido más de una constitución. Los Estados Unidos de América representan una rara excepción. Su constitución, que fue precedida por las numerosas constituciones promulgadas en las anteriores colonias, no sólo es la primera, sino que también es la constitución más antigua que aún continúa en vigor.

Las constituciones también son especies en peligro de una forma completamente distinta. Tan pronto la moderna idea de constitución fue concebida, ella devino en objeto de anhelo para muchas personas, haciéndose evidente que era posible emplear el modelo para propósitos distintos de aquellos propios a él. En efecto, ha habido y hay muchas constituciones que han sido promulgadas no para limitar el ejercicio del poder político con el fin de conferir una igual libertad para los ciudadanos, sino para disimular el carácter autoritario o incluso totalitario del Estado. Entre las constituciones que actualmente se encuentran en vigor, no es pequeño el número de aquellas que o no son tomadas en serio o bien son dejadas de lado tan pronto sus prescripciones entran en conflicto con los intereses de la clase dominante o de la mayoría electa.

Es cierto que salvaguardas tales como el control judicial de constitucionalidad, que ha sido una excepción estadounidense por cerca de cien años, han devenido ahora en regla y han incrementado considerablemente la relevancia del derecho constitucional. Sin embargo, incluso las cortes constitucionales no garantizan el cumplimiento del derecho constitucional siempre y en todo lugar. Hoy en día, un número considerable de cortes constitucionales o se hallan bajo presiones políticas –estando algunas de ellas organizadas de esta manera desde su creación– o bien sus jueces son nombrados en el cargo de forma que aquellos que poseen el poder no tengan nada que temer de parte de ellos.

Finalmente, la moderna idea de constitución también peligra debido a que las circunstancias en las cuales surgió han cambiado considerablemente. El objeto de la constitucionalización fue el poder público, y el poder público equivalía hasta hace poco a poder estatal. El Estado, a su vez, podía ser diferenciado claramente de la sociedad civil. Hoy en día estamos presenciando la erosión de esas precondiciones del constitucionalismo moderno. Internamente, la frontera ente la esfera privada y la pública ha sido borrada de forma paulatina. Los actores privados comparten poderes públicos sin haber sido sometidos a las exigencias de la constitución. Externamente, la relación de identidad que existía entre el poder público y el poder estatal se ha disuelto. Ahora existen instituciones que ejercen poder público en el ámbito internacional que afectan directamente a los Estados. La cuestión sobre si tales instituciones pueden llegar a ser constitucionalizadas queda como una pregunta abierta.

Los ensayos contenidos en este volumen abordan estas cuestiones. Ellos exploran la historia del constitucionalismo moderno, las características que la constitución ha de tener para seguir siendo considerada un logro, la forma apropiada para entender y aplicar el derecho constitucional a circunstancias que han cambiado, el rol remanente de las constituciones nacionales en tiempos de internacionalización y globalización, así como la posibilidad de un constitucionalismo supranacional.

Muchos de estos ensayos han influido en la discusión alemana y europea en torno al constitucionalismo, pero sólo unos cuantos estaban disponibles en inglés. Por tanto, estoy profundamente agradecido por la oportunidad de presentar mis trabajos sobre constitucionalismo en forma de una colección de artículos, viejos y nuevos, a la audiencia angloparlante en el marco de una serie editorial que ha ganado rápidamente importancia y especial atención en el campo de la teoría constitucional.

Martin Loughlin, de la London School of Economics, fue la fuerza motriz detrás de este proyecto. He confiado en sus sugerencias, así como su selección de los artículos; su trabajo de edición final me dio la seguridad de que el texto no causaría extrañeza a los hablantes nativos. Un estipendio otorgado por la Volkswagen-Stiftung hizo posible la traducción. A todos ellos guardo profunda gratitud.

La función de la constitución como una autocontención que prepara a la sociedad ante futuras tentaciones se simboliza a menudo con la imagen de Odiseo atado al mástil de su embarcación impidiéndole ceder ante los cantos de las sirenas al pasar por su isla. Esta es la razón por la cual un viejo mosaico que representa esta escena ha sido escogido como portada de este volumen.

Dieter Grimm (Berlín)

Diciembre de 2015

PREFACIO A LA EDICIÓN EN CASTELLANO

En este volumen se han recolectado importantes contribuciones al derecho constitucional, a la teoría de la constitución y a la historia del derecho constitucional, que cubren un espacio de tiempo de casi cincuenta años. En conjunto, aportan un panorama general de mis investigaciones en torno al constitucionalismo. Considero al Estado constitucional uno de los logros civilizadores más importantes. Sin embargo, también soy consciente de que se trata de un logro que enfrenta constantes amenazas. Esta circunstancia se vuelto hoy en día más evidente luego de la euforia constitucional que siguió al año 1989. En efecto, partidarios de concepciones políticas autoritarias cuestionan importantes componentes del Estado constitucional. Además de esto, las constituciones nacionales enfrentan una creciente pérdida de importancia ante la también creciente concentración de poder público en organizaciones supranacionales; aunque, por su parte, la constitucionalización del orden supranacional enfrenta también serias dificultades. Todas estas cuestiones también son abordadas en este volumen.

Para mí es una gran satisfacción que mis reflexiones ahora también puedan presentarse en el contexto del mundo de habla hispana, luego de que hasta ahora sólo algunos artículos fuesen publicados en castellano. La iniciativa de traducir estos artículos, publicados previamente por la Oxford University Press, vino del profesor Carlos Bernal Pulido. La traducción de la totalidad de estos artículos estuvo a cargo de Jorge Alexander Portocarrero Quispe, quien cuenta no sólo con una gran sensibilidad para los idiomas, sino también con un amplio conocimiento del ámbito jurídico latinoamericano y alemán. A los dos les guardo profunda gratitud.