Constitucionalismo, pasado, presente y futuro

III. LA CONSTITUCIÓN EN EL ESTADO COOPERATIVO DE PARTIDOS

La vinculación jurídica que impone la constitución se refiere al poder del Estado. Los particulares no son los destinatarios de sus regulaciones, sino más bien beneficiarios de ellas. En ese sentido, la constitución se basa en la separación entre la esfera estatal y la esfera privada. Los actores o formas de acción que no se adecuen a esta división plantean problemas para la constitución. Esto se hizo evidente por primera vez con los partidos políticos68. A diferencia de los órganos estatales, no son creaciones de la constitución, sino asociaciones sociales libres que tienen como objetivo influir en el Estado. A pesar de no haber sido tomados en cuenta en el momento de concepción de la constitución, surgieron como consecuencia necesaria de decisiones constitucionales fundamentales, sobre todo la decisión de pluralizar el bien común, decisión que está enraizada en la libertad individual y en la participación de la sociedad en la formación de la voluntad estatal a través de la elección de un órgano de representación popular. Por lo tanto, los partidos políticos, incluso cuando carecen de reconocimiento constitucional, son legítimos.

Aunque los partidos tienen poca necesidad de reconocimiento constitucional, su existencia tiene un impacto considerable en la constitución. A pesar de que la constitución es anterior a los partidos políticos, los órganos, instituciones y procesos constitucionales han cambiado con el surgimiento de los partidos, sin que esto sea siempre evidente en el texto de la constitución. La razón para esto radica en que las actividades de los partidos políticos no se limitan a la preparación de su participación en las elecciones, sino que además controlan el proceso político incluso después de las elecciones. Esto no puede entenderse como una suplantación de los órganos y procedimientos estatales previstos por la constitución, pero sí es evidente que dichos órganos serán ocupados por personas provenientes de los partidos políticos y que el accionar de estos órganos será determinado en gran medida por estas personas. Visto desde una perspectiva formal, el proceso político discurre dentro de los causes previstos constitucionalmente, pero desde una perspectiva material dicho proceso se traslada a los lineamientos de los partidos.

Esto ha sido analizado a menudo recurriendo a la idea de la transformación del parlamentarismo69. Hoy en día, las elecciones interesan menos a las personas que a los partidos, a pesar de que de dichas elecciones dependen cada vez más los miembros del parlamento en la medida en que estos se profesionalizan más. En un parlamento estructurado con base en partidos políticos, la deliberación y la decisión –que en la idea original formaban una unidad– se separan. Los partidos determinan sus posiciones internamente antes del debate plenario. El debate no se realiza con la intención de convencer o persuadir, sino sólo para presentar al público las diversas posiciones de los partidos. Por ello, dicho debate puede ser realizado por pocos oradores ante butacas vacías. Por tanto, el debate no tiene influencia alguna en la decisión. Aunque bajo la constitución los representantes son libres, de hecho, están obligados a seguir la línea del partido. Sólo la oposición mantiene un interés en una supervisión seria del gobierno.

También se ve afectado el principio de separación de poderes en tanto mecanismo constitucional clave para evitar el abuso de poder. Dado que el principio de legitimidad democrática exige que toda titularidad de autoridad oficial sea atribuible directa o indirectamente a las elecciones –a pesar del hecho que las elecciones se celebren entre partidos y que los órganos electos estén formados legítimamente por representantes de los partidos–, en última instancia son los partidos los que determinan la selección del personal, independientemente de si se trata de un área dentro del Estado o si se trata de un área externa controlada por él. Al asumir el rol de estructura de entrada al aparato estatal, preceden la estructura interna de éste y la relativizan. Por detrás de los poderes del Estado siempre aparece la figura de los partidos políticos. Sin embargo, incluso a pesar de que esto pueda ir en contra de la intención original, no puede considerarse simplemente erróneo. Por el contrario, precisamente debido a su función de mediación democráticamente indispensable, los partidos no pueden verse vinculados por la división sistémica entre Estado y sociedad. Por tanto, hasta cierto punto, escapan a la constitución que fue creada para reflejar esta división.

Esto no debe llevar a pensar que la constitución ha claudicado ante los partidos políticos. Sin embargo, en muchos aspectos ella sólo puede plantear de manera indirecta o matizada su pretensión de regular el ejercicio del poder público. Aunque la garantía del ejercicio libre del cargo no impide la presión de la facción partidaria dentro del parlamento, asegura una posición temporalmente inexpugnable para aquellos parlamentarios que no quieren someterse a dicha presión, creando así las condiciones para la pluralidad interna de los partidos y el debate. La formación de la voluntad legislativa dentro de los partidos políticos tampoco puede liberarse completamente de los procesos previstos constitucionalmente. En efecto, dado que el resultado de este proceso de formación de voluntad legislativa dentro de los partidos políticos debe pasar luego por el proceso parlamentario para poder llegar a ser vinculante para todos, la consulta entre partidos tiene que ver con este proceso. La discusión interna del partido no puede llevarse a cabo sin tener en cuenta las potenciales críticas de la oposición y la reacción de la opinión pública. Debe anticiparse a ellos para que los oponentes y el público estén virtualmente presentes, por así decirlo. Posteriormente los derechos de las minorías incluidos en la constitución compensarán, por lo menos parcialmente, la falta de predisposición al autocontrol de la mayoría.

Dado que la constitución no puede impedir que se produzca una ruptura del sistema de separación de poderes a nivel personal, la línea de defensa se traslada al nivel funcional. A ese nivel es posible, mediante medios constitucionales, elaborar condiciones marco que coadyuven a garantizar que, independientemente del predominio partidario al momento de elegir al personal, los funcionarios elegidos no sitúen la lealtad a sus partidos por encima de la lógica de las respectivas áreas en donde ejercen sus funciones. La constitución hace esto principalmente mediante el aseguramiento de una administración pública neutra, la vinculación de la administración a la ley y la independencia judicial. Todo esto hace que la penetración de la política partidaria a nivel de los titulares de cargos públicos y el aprovechamiento de las cadenas de mando estatales con fines partidarios sean ilegales70. De este modo, la constitución confiere una posición jurídica sólida a quienes deseen actuar correctamente en su función resistiéndose a cualquier presión. El mantenimiento de la distancia respecto de los partidos políticos no depende de un esfuerzo moral especial del individuo, sino que está garantizado institucionalmente en el sistema.

La división entre la esfera estatal y la esfera privada, que es intrínseca al constitucionalismo, se ve socavada aún más por el hecho de que el Estado dependa cada vez más de la cooperación de los actores particulares para el cumplimiento de sus tareas de bienestar71. Las tareas de estructurar el orden y asegurar el futuro se niegan en gran medida a someterse a los medios estatales de mandato y coerción. En ciertos casos el uso de medios imperativos es fácticamente imposible, dado que los objetos de regulación no están sujetos una regulación específica. Así, por ejemplo, los resultados de investigaciones, el crecimiento económico o los cambios de mentalidad no se dejan controlar mediante mandatos u órdenes. Ciertamente en algunos casos esto es incluso jurídicamente inadmisible debido a que los derechos fundamentales garantizan el libre albedrío o la discrecionalidad de los actores sociales. Disposiciones estatales que exijan realizar inversiones económicas, órdenes dirigidas a la contratación de trabajadores o mandatos que obliguen a consumir determinados productos o servicios son acciones que no estarían protegidas por la constitución. En algunos casos esto sería posible y admisible, pero no sería oportuno, y ello se debe a que el Estado carece de la información necesaria para elaborar programas eficaces de control imperativo o a que los costos para implementar un derecho imperativo son muy elevados.

Por ello, desde hace mucho tiempo el Estado despliega en estas áreas únicamente medios indirectos de motivación, generalmente económicos, tales como incentivos y disuasiones, que tienen por objeto alentar a los destinatarios de su control a tener voluntariamente en cuenta las exigencias de bienestar público establecidas por el Estado. Sin embargo, el Estado abandona con ello su posición de ente ejecutor del poder político en interés del bien común, y pasa a ocupar un lugar en el nivel de los actores privados. En este sentido, el Estado hace que la realización de los fines públicos dependa de la aquiescencia privada. Esto da a los actores privados una posición de veto frente al Estado, hecho que aumenta considerablemente sus posibilidades de hacer valer sus propios intereses frente a los intereses del bien común. Sin embargo, por regla general, la posición de veto no se expresa como una denegación, sino en la voluntad de cooperación, que el Estado debe, por supuesto, recompensar, motu proprio, mediante adaptaciones en su programa de control.

El Estado ha respondido a esta nueva situación estableciendo sistemas de negociación que concilian los intereses públicos y los privados. En estos casos, a veces, el proceso de formación de la voluntad estatal referido a las necesidades del bien común es seguido por una etapa de negociación con quienes generan precisamente los problemas. Tales negociaciones abordan la cuestión de sobre hasta qué punto se puede lograr el objetivo de bienestar sin incrementar excesivamente la necesidad de dinero o de consenso. Sin embargo, a veces el Estado se limita a definir un problema que requiere una solución en interés del bienestar general, pero deja la solución a la negociación. Estas conducen o bien a acuerdos entre el Estado y los actores privados sobre el contenido de la regulación o bien a que el Estado renuncie a regular una determinada área a cambio de compromisos de buen comportamiento por parte de la contraparte privada72. La ley actúa entonces sólo como un medio de amenaza cuyo objeto consiste en exigir mayores concesiones a los privados. La ventaja para el sector privado reside en unas condiciones más benignas; el sector estatal, por su parte, o bien obtiene información fiscal relevante o bien ahorra en costos de implementación.

Aunque los acuerdos de este tipo siguen siendo informales, sólo pueden lograr el efecto deseado si ambas partes se sienten efectivamente vinculadas por tales acuerdos. Debido a este tipo de vinculación no se puede entender este proceso recurriendo a categorías basadas en la influencia, sino mediante categorías basadas en la participación. Sin embargo, esto socava estándares de racionalidad esenciales, que han sido implementados por la constitución en aras de la legitimidad en el ejercicio del poder político73. Por un lado, existen privados que ya no se limitan a la condición general de ciudadanos electores, participantes en el debate público, o representantes de sus propios intereses, sino que participan por sí mismos en el proceso de formación de la voluntad estatal, sin por ello encontrarse incluidos en el contexto de legitimación y responsabilidad democrática –el cual sí que es vinculante para todo titular del poder público–. Por otro lado, las propias instancias de toma de decisión previstas por la constitución pierden relevancia en la medida en que el Estado opta por sistemas de negociación.

Las repercusiones afectan en primer lugar a las instancias de creación legislativa, es decir, al parlamento. En efecto, el parlamento no participa en las negociaciones. Estas siempre son efectuadas, en el lado del Estado, por el gobierno. Si de las negociaciones surge un proyecto de ley, la aprobación de tal resultado depende exclusivamente de la decisión parlamentaria. Sin embargo, el parlamento se encuentra en una situación de ratificación que es similar a aquella prevista para decidir sobre la aprobación de tratados internacionales, es decir, sólo puede aceptar o rechazar el resultado de las negociaciones, mas no rediseñarlo. A diferencia del caso de los tratados internacionales, en las negociaciones el ámbito de discrecionalidad del parlamento se limita sólo a lo fáctico, no a lo jurídico. Sin embargo, la limitación no surte efectos menos perentorios, dado que cualquier otra intervención modificadora podría poner en peligro el resultado general de la negociación. Si en las negociaciones se acuerda una exención de regulación, el parlamento no desempeña papel alguno. Ciertamente, la eliminación de una regulación por parte del gobierno no puede impedir que éste haga uso de su iniciativa legislativa. Sin embargo, de tener éxito esta acción, la mayoría que apoya al gobierno tendría que desaprobar dicho accionar, lo cual es poco probable.

Con el declive del parlamento también decaen aquellas ventajas que precisamente son brindadas por la etapa parlamentaria del proceso legislativo. Una de estas ventajas es el debate público, en el que la necesidad, el propósito y los medios de un proyecto deben justificarse y someterse a críticas. Esto también permite que el público adopte una posición e influya en el procedimiento. Esto es especialmente importante para los grupos cuya opinión no se consultó en la fase preparatoria. Si, por otra parte, de las negociaciones entre el gobierno y los privados surge un proyecto de ley que tiene que pasar por el procedimiento parlamentario, el debate parlamentario puede llevarse a cabo. Sin embargo, este debate carece de fuerza como para conectar al discurso social con el discurso estatal. Esto se debe a que el resultado de la negociación es fijo, el debate ya no proporciona un foro que permita al público dar cuenta de los intereses desatendidos o hacer valer sus propias opiniones.

Estas debilidades persisten bien en el contenido de la ley o bien en su sustrato informal (los compromisos voluntarios de los actores privados). Por lo general no se alcanza un grado suficiente de reconocimiento general, que actúa como base para la legitimación Las negociaciones no se llevan a cabo con todos los afectados, sino sólo con los titulares de las posiciones de veto. Los intereses de éstos últimos tienen una mayor oportunidad de ser tomados en cuenta, debido no sólo a la fuerza acumulada en la fase preestatal, sino también al procedimiento proporcionado por el Estado. Todo esto favorece a las posiciones sociales de poder, que la regulación constitucional sobre el proceso legislativo deseaba neutralizar. Ahí donde constitucionalmente el principio de estricta igualdad tiene validez, se forman en realidad privilegios. En la misma medida las elecciones pierden importancia, dado que ellas ya no distribuyen a exclusividad los pesos políticos en el proceso legislativo. Finalmente, cuando no existen ni un objeto para ejercer control sobre las normas ni un criterio para el control de la administración, la protección jurídica brindada por la jurisdicción también fracasa.

A pesar de las pérdidas democráticas y de derecho público que la constitución experimenta mediante la praxis de la negociación, parece poco probable poder detener tales pérdidas fácilmente, debido a que estas tienen causas estructurales que son en gran medida inmunes a las prohibiciones constitucionales. Por otro lado, tales pérdidas causan profundas fisuras a nivel de las precauciones constitucionales de racionalidad en la creación de derecho. Estas fisuras tienen su explicación no tanto en la falta de voluntad constitucional cuanto en los crecientes obstáculos estructurales para la concreción de un modelo construccional más ambicioso. Incluso si los acuerdos por negociación lograsen ser constitucionalizados74, no podría privárseles con ello de sus peculiaridades, entre las cuales está la informalidad. Por el contrario, hay que aceptar el hecho de que la constitución cumple su pretensión de reglamentación exhaustiva sólo de forma limitada, sin que pueda vislumbrarse compensación alguna por las pérdidas.

IV. CONSTITUCIONALIZACIÓN MÁS ALLÁ DEL ESTADO

La constitución surgió como la constitución del Estado. Su finalidad residía en la reglamentación o juridificación del poder público, que al momento de su creación, y durante mucho tiempo después, formaba una unidad con el poder estatal. Cada Estado estaba rodeado por otros Estados, las fronteras entre los Estados cobraron a su vez significado precisamente debido a que el poder estatal terminaba en ellas. Las líneas de frontera podrían variar, pero sobre todo como resultado de guerras. Con ello cambiaba el alcance territorial de la validez del poder estatal. En casos extremos de anexión, una nueva autoridad estatal era puesta en reemplazo de la anterior. Sin embargo, esto no cambió el hecho de que sólo había una autoridad estatal en el territorio de un Estado, autoridad que no compartía sus prerrogativas para ejercer el poder político con nadie. Ahora bien: por encima de los Estados no se abría un espacio libre de reglamentación jurídica. Las relaciones entre ellos se regían por el derecho internacional. Sin embargo, faltaba una autoridad pública supranacional con capacidad de imponer dicha autoridad sin tener en cuenta a la autoridad estatal.