Posontológico, posfundacional, posjurídico

Posontológico, posfundacional, posjurídico. Más allá de la filosofía y la teoría del derecho colonial en la sociedad Glocal

Serie de Investigaciones Jurídico-Políticas

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

© Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

© Vicedecanatura de Investigación y Extensión

© Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

© Óscar Mejía Quintana y Diana Hincapié Cetina, autores, 2020

Primera edición, 2020

ISBN (papel): XXXX

ISBN (digital): XXXX

ISBN (IBD): XXXX

Publicaciones Jurídico-Políticas

Dolly Montoya Castaño

Rectora Universidad Nacional de Colombia

Hernando Torres Corredor

Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Alejo Vargas Velásquez

Vicedecano de Investigación y Extensión

Preparación editorial

Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico

Sociales Gerardo Molina, Unijus

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Coordinadora editorial

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Coordinador académico

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Asistente administrativo y financiero

Ricardo Camacho

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Correctores de estilo

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Diagramadora

Imagen de portada

XXXX

Conversión a ePub

Mákina Editorial

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La crisis del paradigma estratégico, en el mundo entero, es la crisis de la ontología clásica (praxis filosófico-científica), de la política instrumental (democracia liberal) y del derecho formal (legalismo jurídico convencional). Ontología, política y derecho son los pilares del hegemón neoliberal capitalista que Occidente globalizó y contra el que hoy se yerguen las posturas de resistencia y emancipación que exploran nuevos horizontes y se abren paso hacia un destino posmoderno que permita superar los límites impuestos. De allí la necesidad de ir más allá de esos confines y replantear los puntos de fuga de esas nuevas fronteras a donde dirigirnos: la posontológica más allá de la ontología clásica, la pospolítica más allá de la política instrumental, la posjurídica más allá del derecho formal.

Este libro busca explorar esos nuevos márgenes y por ello aparece dividido en cuatro partes estrechamente relacionadas: 1) Posontológico, pospolítico, posjurídico; 2) Hacia un concepto crítico y posfundacional de lo político; 3) Elementos para una Teoría Decolonial del Derecho y, finalmente, 4) Hacia una hermenéutica crítica en clave diatópica, reconstruyendo la relación que puede establecerse entre ontología, política y derecho en los términos epistemológicos posconvencionales que se han podido presentar en lo corrido de este siglo, recuperando por supuesto elementos que ya venían prefigurándose desde el siglo XIX. Básicamente, se trata de una reflexión crítica sobre el derecho racional moderno y su excesiva juridización, así como de los postulados básicos de la política, explorando las condiciones de posibilidad epistemológicas de una teoría decolonial del derecho y, en este contexto, un marco de reconstrucción epistemológica desde la hermenéutica crítica en lo que se ha denominado la epistemología del Sur.

El primer capítulo, “Posontológico, pospolítico, posjurídico”, explora una perspectiva de reconstrucción iusfilosófica del derecho: de una parte, el reconocimiento de lo posontológico, de los pluriversos coexistentes en la misma sociedad urbana, de las múltiples formas de vida y racionalidad práctica existentes, de las variadas eticidades y múltiples maneras de autorregulación sociojurídica, más allá de una forma jurídica –por bien intencionada que sea– hegemónica e impositiva; y, de otra, la reflexión sobre el concepto de lo político, más que sobre la política instrumental, tal como el pensamiento posfundacional lo viene pensando. Pensar lo político más que la política se vuelve central pues ello también supone la asunción de un espacio que desborda la política legal-institucional y explora la ampliación y fortalecimiento democrático de los procesos mundovitales desde los supuestos de una democracia radical, posfundacional y deliberativa.

La crisis del derecho se exacerba por la cada vez más excesiva y agobiante juridización del mundo de la vida que, liderado paradójicamente por el (neo)constitucionalismo, ha provocado la resistencia generalizada de las formas de vida al derecho, como Habermas lo ha puesto de presente en las hornadas de juridización que paulatinamente colonizan el mundo de la vida durante la modernidad temprana y, en especial, tardía; haciendo del derecho un medio por excelencia de alienación y cosificación social y generando la resistencia democrática de las diversas eticidades al medio jurídico. El diagnóstico de Evgeny Pashukanis sobre la fetichización del derecho terminó convalidando su estrategia del nihilismo jurídico que él mismo concibió como antídoto: se trata de no creer en el derecho. Porque en efecto, el mundo de la vida, el mundo de la cotidianidad paulatinamente ha desarrollado una resistencia espontánea y visceral al derecho; pese en todo caso a utilizarlo instrumentalmente como un aparejo reivindicatorio para exigir y garantizar sus derechos.

Cosificación que se ve profundizada por el carácter pseudoemancipador del derecho que ha viciado y vaciado el contenido político de la emancipación como el feminismo radical norteamericano lo ha denunciado, definiendo el derecho como un instrumento meramente reivindicatorio y no emancipatorio. El derecho de la mano del (neo)constitucionalismo corre hoy, en el mundo de la globalización neoliberal, el riesgo de ser el cómplice del sometimiento de las formas de vida al autoritarismo burocrático inherente al paradigma del Estado de bienestar neoliberal.

De aquí se origina la dimensión posjurídica como una estrategia de reconstrucción del derecho desde el mundo de la vida. Los últimos desarrollos tanto del pensamiento jurídico como de las Ciencias Sociales, en especial la sociología y la filosofía política y de la justicia, han mostrado la necesidad de explorar esta dimensión posjurídica como base pre y posconstitutiva de lo jurídico sin la cual la regulación jurídica propiamente dicha carece de sustento, respaldo y proyección, deviniendo simplemente ordenes respaldadas por amenazas. Cada vez son más evidentes las limitaciones de la regulación jurídica y constitucional excesiva cuando esta no se ha afianzado en procesos mundo-vitales que le den fortaleza y perspectiva y sin lo cual la regulación legal de la sociedad lentamente pierde su potencial organizador y deviene un dispositivo de sometimiento, ideología y alienación.

En esa línea de razonamiento, la filosofía del derecho, como expresión del conjunto de la filosofía práctica, reconstruye su perfil en el marco de la condición histórica de la sociedad contemporánea. Reconfiguración de lo iusfilosófico que se da tríadicamente, primero, desde lo posontológico como exploración de contextos sociales pluriversales, alternativos a los convencionales; segundo, desde lo posfundacional como sondeo de un concepto de lo político que desborde la distinción moderno-tardía amigo-enemigo; y, tercero, desde lo posjurídico, como búsqueda de escenarios mundovitales que permitan reconstruir el mundo de la vida sin la cosificación impuesta por el exceso de regulación jurídica.

En este capítulo, se abordará, en la primera parte, la problemática de lo posontológico desde el giro ontológico heideggeriano, el concepto de pluriversos de la antropología y sociología actuales, las reflexiones del marxismo crítico sobre las patologías de la ontología social hasta la posontología. En la segunda parte se explora el ámbito posfundacional y la superación de la distinción amigo-enemigo característica de la modernidad tardía, para retomar los planteamientos alternativos de la democracia deliberativa por construir un nuevo concepto de lo político. En la tercera, finalmente, las alternativas planteadas sobre la dimensión posjurídica como estrategia de desregulación jurídica y la repotenciación y desjuridización de los procesos mundovitales.

El segundo capítulo, “Hacia un concepto crítico y posfundacional de lo político”, profundiza la distinción amigo-enemigo que se configura como el concepto de lo político propio de la modernidad tardía que el Terror Jacobino inaugura con su caracterización autoritaria de lo político en la Francia revolucionaria, el marxismo ortodoxo como el fascismo retomarán más tarde y que, en el contexto de la globalización, la democracia (neo) liberal exacerba con sus sistemas y circuitos autorrefenciales y el 11s del 2001 exacerba con su dicotomía terrorista-no terrorista.

En ese contexto, el concepto crítico de lo político en Franz Neumann y Otto Kirchheimer permitirá comprender la reivindicación critica de las nociones de libertad y justicia política y Estado de derecho democrático que el pensamiento burgués, político y jurídico se apropió por el vacío que el marxismo estalinista permitió en su lectura reduccionista y autoritaria de Karl Marx. La reivindicación de los conceptos de libertad política, Estado democrático de derecho, justicia política y democracia radical desde la óptica de la tradición socialista heterodoxa serán el instrumento para configurar una alternativa teórica a las interpretaciones autoritario-for-malistas en el derecho y estalinista en el marxismo ortodoxo y la teoría política actuales.

De ahí que, frente a la distinción amigo-enemigo que el jacobinismo inaugura y que los totalitarismos de derecha e izquierda signaran como definición de lo político, exacerbado posteriormente por la democracia (neo) liberal sistémica, se opondrá un concepto crítico de lo político alimentado desde las tres generaciones de la Escuela de Frankfurt y el pensamiento posfundacional francés de comienzos de siglo. El capítulo abordará el concepto autoritario de lo político de Carl Schmitt y explorará los desarrollos críticos de Neumann y Kirchheimer que posibiliten fundamentar, desde los aportes de la segunda y tercera Teoría Critica, su concepto crítico de lo político y de democracia radical para examinar entonces, el flujo milenial del pensamiento francés posfoucaultiano y su superación de la distinción amigo-enemigo que permita concluir con las diferentes expresiones de democracia posfundacional, en especial la democracia agonística de Chantal Mouffe.

En el tercer capítulo, “Elementos para una Teoría Decolonial del Derecho”, se indaga por las condiciones de posibilidad de un eventual paradigma decolonial desde donde ejercer una crítica al proceso de racionalización del derecho. Si bien la modernidad define dos paradigmas, el eurocéntrico, que proyecta la superioridad de Europa, y el planetario, que lo contrasta con un sistema-mundo que incluye la América indígena, más allá de la crítica decolonial puede encontrarse otra forma de abordar el dispositivo jurídico occidental: la diferencia colonial que permita la subalternización de conocimientos. Sin embargo, es por medio de la hermenéutica de la cultura que se puede ir más allá de la crítica decolonial. Aunque en América Latina se desconoce una reconstrucción sistemática plena e integral de la identidad cultural, la cultura latinoamericana tiene que ser asumida como una exploración simbólica que rescate los símbolos y tradiciones constitutivas de nuestra identidad y posibilite la resimbolización crítica de la tradición mestiza.

Así pues, la racionalización del derecho en la modernidad temprana que asegura el paso de una sociedad tradicional a una sociedad moderna se evidencia en la conceptualización de la norma básica que reduce lo social epistemológicamente al dispositivo jurídico en las sociedades modernas. Sin embargo, la crítica decolonial no permite superar esta racionalización occidental del derecho, por lo que se debe acudir a una hermenéutica de la cultura que permita resolver el problema de la identidad latinoamericana y resimbolizar la tradición mestiza e, incluso, la tradición iusfilosófica y jurídica latinoamericana. Para ilustrar el punto, el capítulo abordará el problema de la relación modernidad-derecho para enseguida acometer el sentido de la norma básica como dispositivo jurídico-político en las sociedades moderno-tardías que nos permita recoger el planteamiento del discurso decolonial, el rol de la decolonialidad en la construcción del pensamiento social y sus límites epistemológicos, proponiendo una hermenéutica de la cultura como clave de bovedad y punto de fuga a la problemática de la identidad cultural latinoamericana.

Por último, en el cuarto capítulo, “Hacia una hermenéutica crítica en clave diatópica”, el objetivo es plantear una relectura de la hermenéutica y la crítica de las ideologías, en una línea análoga a la hermenéutica diatópica de las ausencias y las emergencias de Boaventura de Sousa Santos. El reto es la desmitologización, la resimbolización y la reproyección de un concepto amplio de cultura con implicaciones metódicas relevantes y directas para la comprensión de la realidad social: una hermenéutica crítica, en clave diatópica y re/deconstructiva.

Exacerbando la línea de reflexión de los Critical Legal Studies (CLS), podríamos afirmar que gracias a esta mediación epistémica hemos podido transitar de la hermenéutica clásica a una hermenéutica de la demolición que en los estudios jurídicos permite confrontar el optimismo legal-formalista y ambientar en la decisión judicial la dimensión de lo posjurídico. Aquí, la apuesta de Paul Ricoeur para una hermenéutica crítica, que ya no puede imaginarse sino como una hermenéutica diatópica, solo puede concebirse, con los CLS, como una hermenéutica de la demolición que confronte el sesgo formalista del ámbito jurídico-político desde el pluriverso posjurídico y pospolítico de experiencias y saberes.

Para ello, desarrollaremos el contexto histórico desde el que surgen tanto las tradiciones hermenéuticas como las categorías epistemológicas de la hermenéutica para, enseguida, abordar la ambientación de una hermenéutica crítico-deconstructiva a partir de Jacques Derrida y Ricoeur que nos facilite, con Habermas, acercarnos al derrotero que permita comprender el tránsito de las ciencias histórico-hermenéuticas a las Ciencias Sociales reconstructivas para, por último, retomar la fundamentación epistemológica de una hermenéutica de la demolición, desde la hermenéutica diatópica hasta los Critical Legal Studies.

Confiamos en que este tejido interdisciplinar de lo posontológico, lo pospolítico y lo posjurídico logre concretar la reflexión transdisciplinar que hemos buscado y permita proyectar el camino más allá de la filosofía y la teoría del derecho colonial –como gran articulación de lo ontológico, lo político y lo jurídico en la modernidad capitalista– hacia una sociedad Glocal donde la globalización en América Latina y el Sur en general no lleve el sello de un neoliberalismo instrumental, excluyente e inequitativo y permita comenzar a celebrar el mundo que anhelan nuestros pueblos porque, con Jorge Luis Borges, creemos firmemente que soñarlo es empezar a construirlo.

Posontológico, pospolítico, posjurídico

El ámbito de lo jurídico se ha abordado históricamente desde dos dimensiones: la primera, desde la filosofía del derecho, de lo que dan cuenta los últimos modelos iusfilosóficos de Immanuel Kant y Hegel a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, donde la consideración sobre el derecho se hace de manera amalgamada, combinando en su análisis tanto la mirada ético-moral, como la social y filosófica a un mismo tiempo. Y la segunda, desde la teoría jurídica, primero con las grandes escuelas jurídicas del siglo XIX, y más tarde, en los albores del siglo XX, con el positivismo y el realismo, en los cuales el análisis del derecho se centra en el problema de la validez como la dimensión exclusiva de consideración sobre el fenómeno jurídico. Empero, los desarrollos tanto intrasistémicos como extra- y suprasistémicos del derecho evidenciaron que el abordaje de la validez del derecho no podía obviar dos problemáticas cooriginales a esta y que por tanto el eje de consideración integral de la esfera jurídica tenía que gravitar sobre la relación legitimidad-validez-eficacia, y nunca exclusivamente sobre la validez, pues ello conducía a una interpretación reduccionista de lo legal sobre el derecho.

Más allá de esto, sin embargo, la crisis del derecho se exacerba por la creciente juridización del mundo de la vida que, liderada paradójicamente por el (neo)constitucionalismo, ha provocado la resistencia generalizada de las formas de vida al derecho, como Habermas lo ha puesto de presente en las hornadas de juridización que paulatinamente colonizaron el mundo de la vida durante la modernidad temprana y, en especial, tardía, haciendo del derecho un medio por excelencia de alienación y cosificación social y generando la resistencia democrática de las diversas eticidades al medio jurídico.

Esta cosificación se ve profundizada por el carácter pseudoemancipador del derecho que ha viciado y vaciado el contenido político de la emancipación, como incluso el feminismo radical norteamericano lo ha denunciado, definiendo el derecho como un instrumento meramente reivindicatorio y no emancipatorio, pues al endilgarle ese perfil lo que ha hecho es convertirse en un desmovilizador de las luchas sociales. El derecho, de la mano del (neo)constitucionalismo, corre hoy, en el mundo de la globalización neoliberal, el riesgo de ser el cómplice del sometimiento de las formas de vida al autoritarismo burocrático inherente, aunque suene contradictorio, al paradigma del Estado de bienestar neoliberal.

Así que el diagnóstico de Pashukanis, hace ya casi un siglo, sobre la fetichización del derecho terminó hoy convalidando su estrategia del nihilismo jurídico, que él mismo concibió como antídoto: de lo que se trata es de no creer en el derecho. Porque, en efecto, el mundo de la vida, el mundo de la cotidianidad paulatinamente ha desarrollado una resistencia espontánea y visceral al derecho, pese en todo caso a utilizarlo instrumentalmente como un aparejo reinvindicatorio para exigir y garantizar sus derechos.

La esperanza racionalista de los juristas voluntariosos (G. W. F. Hegel los identificaba con el término irónico de “alma bella”) y los teóricos acríticos del derecho sigue creyendo que, tras el derrumbe de los metarrelatos religiosos, políticos, sociales, solo queda el derecho como instrumento de coordinación sistémica e integración social (Habermas, Ronald Dworkin, etc.). Pero recordemos con Hart que el derecho no se define solo desde el punto de vista interno de la validez, sino que es desde el punto de vista externo que se define la eficacia y legitimidad del ordenamiento. Y es ese punto de vista externo el que hoy da cuenta de los peligrosos y sensibles síntomas de deslegitimación e ineficacia del sistema jurídico frente a formas de vida que prefieren reeditar la autoridad del líder y la tradición frente a las banderas posliberales y democráticas de la inclusión y el reconocimiento.

En eso, la exacerbación de los mecanismos jurídicos y (neo)constitucionales en detrimento de los medios de coordinación espontáneos y el derecho propio del mundo de la vida está contribuyendo a esta contradictoria y conflictiva patología social que quizás la antropología y la sociología ya detectan en sus peligrosas consecuencias: el rechazo e incluso el odio al derecho y al Estado democrático de derecho en las sociedades occidentales, fracturadas, como lo define Ulrich Beck, entre la modernidad simple y la contramodernidad excluyente.

De aquí se origina la dimensión posjurídica como una estrategia de reconstrucción del derecho desde el mundo de la vida. Los últimos desarrollos tanto del pensamiento jurídico como de las Ciencias Sociales, en especial la sociología y la filosofía política y de la justicia, han mostrado la necesidad de explorar esta dimensión posjurídica como base pre y posconstitutiva de lo jurídico sin la cual la regulación jurídica propiamente dicha carece de sustento, respaldo y proyección, deviniendo simplemente ordenes respaldadas por amenazas. Cada vez son más evidentes las limitaciones de la regulación jurídica y constitucional excesiva cuando esta no se ha afianzado en procesos mundo-vitales que le den fortaleza y perspectiva y sin lo cual la regulación legal de la sociedad lentamente pierde su potencial organizador y deviene un dispositivo de sometimiento, ideología y alienación.

Dos frentes de reflexión adicionales supone esta perspectiva de reconstrucción iusfilosófica del derecho: de una parte, el reconocimiento de lo posontológico, de los pluriversos coexistentes en la misma sociedad urbana, de las múltiples formas de vida y racionalidad práctica existentes, de las variadas eticidades y múltiples maneras de autorregulación sociojurídica, más allá de una forma jurídica –por bienintencionada que sea– hegemónica e impositiva; y, de otra, la reflexión sobre el concepto de lo político, más que sobre la política instrumental, tal como el pensamiento posfundacional lo viene pensando. Pensar lo político más que la política se vuelve central, pues ello también supone la asunción de un espacio que desborda la política legal-institucional y explora la ampliación y fortalecimiento democrático de los procesos mundo-vitales desde los supuestos de una democracia radical, posfundacional y deliberativa.

En contextos de conflicto y perspectivas de paz, la mera democracia liberal y la cultura de la legalidad que la sostiene (así se presente como emancipatoria y bienintencionada) no es suficiente para afianzar el ambiente de reconciliación y estabilidad que se requiere. Se impone, por tanto, determinar de qué manera el ámbito de lo posjurídico, que tiene su arraigo sustancial en el mundo de la vida, encuentra su complemento indispensable en un concepto alternativo de lo político que proponga opciones a la distinción amigo-enemigo, y en modelos de democracia posfundacional y deliberativos que permitan superar el formalismo legalista de una democracia restringida para poder así afianzar un patriotismo de la constitución posliberal, arraigado en el poder constituyente antes que en el constituido, que dé cuenta de la diversidad ontológica de las formas de vida y pluriversos de la sociedad que posibiliten concretar una sociedad verdaderamente plural y democrática.

En ese orden, la hipótesis de trabajo que este capítulo buscará desarrollar es esta: la filosofía del derecho, como punta de lanza de la filosofía práctica, viene repensando su carácter en el marco de la condición social e histórica de la sociedad contemporánea, global y posmoderna. Esta reconfiguración de lo iusfilosófico se da desde tres puntos de fuga: lo posontológico, como exploración de contextos sociales pluriversales, alternativos a los convencionales; lo posfundacional, como sondeo de un concepto de lo político que desborde la distinción moderno-tardía amigo-enemigo; y, finalmente, lo posjurídico, como búsqueda de escenarios mundovitales que, catalizando los dos anteriores, pueda reconstruir el mundo de la vida sin la cosificación impuesta por el exceso de regulación jurídica que ha vaciado la cotidianidad de sus dinámicas propias y genuinas.

El itinerario de la investigación será el siguiente: en la primera sección (§ 1) abordaremos el ámbito de los posontológico desde el giro heideggeriano pasando tanto por las definiciones de las racionalidades prácticas de MacIntyre y el concepto de pluriversos de la antropología y sociología actual, como por las reflexiones del joven Marx, Georg Lukács y Ágnes Heller sobre las patologías de la ontología social que nos permitan llegar al planteamiento de la posontología de Wolfgang Janke.