Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica

El homicidio por piedad o eutanásico

El Código Penal regula el homicidio por piedad u homicidio eutanásico, cuyo impacto en la decisión de prolongar la vida de una persona y su derecho a solicitar asistencia para morir dignamente y sin sufrimiento alguno ha dado lugar a pronunciamientos legales que han sido adaptados e interpretados por la Corte Constitucional, como se verá a continuación.

El artículo 26 del Código Penal establece lo siguiente: “Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años”. La manera como la norma establecía una sanción penal de prisión a quien matare a otro por piedad conllevó que un ciudadano preocupado por el tema demandara su inconstitucionalidad, buscando que fuera eliminada del ordenamiento jurídico. El argumento esgrimido es que con ella se pretendía acabar con la vida de personas enfermas y débiles, reflejándose las tendencias de estados totalitaristas que buscan eliminarlos.

La respuesta fue radicalmente opuesta a los fines pretendidos por el accionante. Para la Corte, existía en la demanda una confusión entre el homicidio eutanásico y el homicidio eugenésico, ya que en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin y con fundamento en hipótesis seudocientíficas la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Para que se tipifique el homicidio por piedad, son necesarias unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, que consiste en el padecimiento de intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, que lo llevan a solicitar que le ayuden a morir dignamente.

Así las cosas, al dirimirse la demanda mediante Sentencia C-239 de 1997, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, rechazó sus pretensiones, basándose en que quien mata por piedad, con el propósito de ponerle fin a los intensos sufrimientos que padece un enfermo terminal, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo —el homicidio por piedad—, al que atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado.

Pero es sorprendente que, al tipificarse la atenuante para el delito de homicidio por piedad, se hubiera omitido tener en cuenta el consentimiento del enfermo sometido a dolores insoportables, como si no fuera relevante para la tipificación de la atenuación al delito de homicidio. Con base en lo anterior, la sentencia declara exequible el artículo con la advertencia de que, en el caso de enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta del médico está plenamente justificada y, por consiguiente, no constituye delito. Es decir, a partir de esta sentencia, se despenalizó en el país el homicidio por piedad, quedando como tarea pendiente su reglamentación, de modo que se dejaron sentadas las bases de lo que sería el marco legal de la eutanasia en Colombia.

El marco jurídico de la eutanasia en Colombia

Según el Diccionario de la Real Academia Española (2001) eutanasia viene del griego euthanasía, formada por eu, que significa “bien”, y thánatos, que significa “muerte”. Se define, entonces, como “la acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él” (p. 685).

Siguiendo el anterior concepto, se denomina eutanasia pasiva al evento en el que se suspenden las medidas mecánicas o la administración de sustancias que mantienen con vida a un paciente; por ejemplo, dejar de administrarle el suero que le alimenta o el oxígeno que le permite respirar y que mantiene con vida a un paciente en estado terminal. Por otra parte, se denomina eutanasia activa aquella en la que el médico contribuye a acelerar el deceso del enfermo mediante la aplicación de sustancias que producen una muerte rápida y sin sufrimientos. A partir de la sentencia de la Corte C- 239 de 1997, se despenalizó la eutanasia en determinadas circunstancias y exhortó al Congreso para que, “en el tiempo más breve posible”, regulara la muerte digna. Sin embargo, hasta la fecha, no ha sido posible que el Congreso profiera una ley estatutaria que regule sobre la figura del homicidio por piedad, lo que ha ocasionado que se haya negado la aplicación de la eutanasia activa a varias personas aquejadas de un cáncer terminal.

El 8 de septiembre de 2014 el Congreso de la República expidió la Ley 1733 de 2014, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida, cuyo objeto, plasmado en el texto de la norma, permite conocer los alcances y motivaciones de esta reglamentación, que no iba más allá de reconocer la eutanasia pasiva, es decir, el derecho del paciente en fase terminal de desistir de tratamientos médicos innecesarios que no cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una vida digna para el paciente, específicamente en casos en que haya diagnóstico de una enfermedad en estado terminal crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida7.

El 15 de diciembre de 2014, mediante Sentencia T-970 de 2014, proferida dentro del Expediente T-4.067.849, la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, tuteló el derecho a la muerte digna de una paciente aquejada por un cáncer terminal con metástasis en varios órganos del cuerpo, reiterando lo ordenado en la Sentencia C-239 de 1997. La Corte Constitucional, pese a que el deceso de la señora Julia se produjo durante el trámite de la tutela, tomó la decisión de pronunciarse sobre la situación vivida por esta paciente, con el fin de evitar en un futuro que a un paciente terminal no le fuere posible hacer efectivo el derecho a morir dignamente.

Con este propósito, esta entidad judicial dejó expresa constancia de que su pronunciamiento era transitorio, mientras el Congreso de la República procedía a regular la materia, y que los presupuestos allí enunciados no cobijan al paciente que, a pesar de padecer dolores insoportables, no haya tomado la decisión de terminar con su vida, debiéndosele brindar como alternativa los cuidados paliativos contemplados en la Ley 1733 de 2014, con el fin de contribuir a su deseo de continuar viviendo con el mínimo de sufrimiento.

Ahora bien, si se trata de un paciente que padece dolores insoportables y quiere terminar con su vida, los presupuestos para hacer efectivo el derecho a morir dignamente, como derecho fundamental que debe ser protegido, son los siguientes:

1. El padecimiento del enfermo terminal debe conllevar intensos dolores, según lo ha puntualizado la Sentencia C-239 de 1997. Este requisito debe analizarse desde dos puntos de vista, uno objetivo y otro subjetivo: el objetivo implica que la enfermedad debe estar calificada por un especialista como terminal y que produce un intenso dolor y sufrimiento al paciente; el subjetivo advierte que es el paciente quien debe determinar qué tan indigno es el sufrimiento causado, de tal manera que, aunque el médico no llegara a considerar que la enfermedad terminal sea tan dolorosa, es la voluntad del enfermo la que debe ser priorizada y, de esta manera, respetar su decisión de poner punto final a sus padecimientos.

2. Debe haber evidencia de un consentimiento libre, informado e inequívoco, es decir, manifestado de forma indiscutible por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Esto significa que es necesario que el paciente terminal cuente con la capacidad intelectual suficiente para decidir morir dignamente.

Para garantizar que el consentimiento se preste en debida forma, en la Sentencia T-970 del 2014 la Corte Constitucional ordena prever los siguientes mecanismos: 1) la creación de un comité interdisciplinario de acompañamiento al paciente y su familia, y 2) La determinación de un procedimiento en el que se blinde la decisión del enfermo, siguiendo lo establecido por la Sentencia C-239 de 1997, esto es, que se busque la certeza de la voluntad y la autenticidad del consentimiento, pero siempre garantizando la dignidad del enfermo.

En cuanto a la creación de un comité científico interdisciplinario de acompañamiento al paciente y su familia durante el proceso, la Corte Constitucional le ordena al Ministerio de Salud que, en el término de 30 días hábiles contados a partir de la comunicación de la sentencia, imparta una directriz a todos los hospitales, clínicas, instituto prestador de salud (IPS), EPS y, en general, a los prestadores del servicio de salud para que conformen un comité con un grupo de expertos interdisciplinarios, que deben actuar cuando se presenten casos en que se solicite el derecho a morir dignamente.

Entre las labores que debe determinar el Ministerio, el comité deberá acompañar a la familia del paciente y al paciente en ayuda psicológica, médica y social, para que la decisión no genere efectos negativos en el núcleo familiar, ni en la situación misma del paciente. Esa atención no puede ser formal ni esporádica, sino que tendrá que ser constante, durante las fases de decisión y ejecución del procedimiento orientado a hacer efectivo el derecho. Además, dicho comité deberá ser garante y vigilar que todo el procedimiento se desarrolle respetando los términos de esta sentencia y la imparcialidad de quienes intervienen en el proceso. Igualmente, en caso de detectar alguna irregularidad, deberá suspender el procedimiento y poner en conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de una falta o de un delito, si a ello hubiere lugar.

Para dar aplicación a lo ordenado en la Sentencia T-970 de 2014, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 1216 de 2015, con fecha de 20 de abril, en la que se sientan las directrices para la organización y funcionamiento de los comités que hagan efectivo el derecho a morir con dignidad. De acuerdo con la Ley 1733 de 2014, en el artículo 2.º de dicha Resolución se define enfermo en fase terminal así:

Todo aquel que es portador de una enfermedad o condición patológica grave, que haya sido diagnosticada en forma precisa por un médico experto, que demuestre un carácter progresivo e irreversible, con pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve, que no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada, que permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces.

En el artículo 4.º se dispone que, mientras el paciente toma la decisión de morir dignamente, tienen el derecho a la atención en cuidados paliativos para mejorar la calidad de vida, tanto de los pacientes como de sus familias, mediante un tratamiento integral del dolor y el alivio del sufrimiento, teniendo en cuenta sus aspectos psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales. El artículo 6,º dispone que cada comité contará con tres integrantes, a saber: un médico con la especialidad de la patología que padece la persona, diferente al médico tratante; un abogado, y un psiquiatra o psicólogo clínico, todos ellos designados por la respectiva IPS. Sobre los impedimentos para adoptar la decisión, se advierte en el parágrafo del artículo 6.º que los integrantes del comité no podrán ser objetores de conciencia del procedimiento que anticipa la muerte en un enfermo terminal, condición que deben declarar al momento de aceptar formar parte de este.

El único que puede manifestar objeción de conciencia es el médico encargado de aplicar el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, debiendo la IPS reasignar, dentro de las 24 horas siguientes, un nuevo médico que aplique el procedimiento. Hay que recordar que tanto la Corte Constitucional, en numerosos fallos, como la Resolución 1216 de 2015 prohíben la objeción de conciencia institucional.

En el artículo 15 y siguientes, se establece el procedimiento que debe seguir la solicitud que haga el paciente terminal sobre el derecho a morir con dignidad, destacándose estos aspectos:

1. El consentimiento debe ser expresado de manera libre, informada e inequívoca.

2. El consentimiento puede ser previo a la enfermedad terminal, cuando el paciente haya manifestado, antes de esta, su voluntad en tal sentido. Los documentos de voluntades anticipadas o testamento vital para cada caso en particular se considerarán manifestaciones válidas del consentimiento y deberán ser respetadas como tales.

3. En caso de que la persona mayor de edad se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad, dicha solicitud podrá ser presentada por quienes están legitimados para dar el consentimiento sustituto, siempre y cuando la voluntad del paciente haya sido expresada mediante un documento de voluntad anticipada o testamento vital, requiriéndose, por parte de los familiares, que igualmente se deje constancia escrita de tal voluntad.

4. Respecto del trámite de la solicitud del derecho a morir con dignidad, una vez establecida la condición de enfermedad terminal y la capacidad del paciente para expresar su voluntad, el médico tratante, con la documentación respectiva, convocará de manera inmediata al respectivo comité. El comité, dentro de los diez días calendario siguientes a la presentación de la solicitud, deberá verificar la existencia de los presupuestos contenidos en la sentencia T-970 de 2014 para adelantar el procedimiento y, si estos se cumplen, preguntará al paciente si reitera su decisión. Una vez reiterada, el comité autorizará el procedimiento que será programado en la fecha que el paciente indique o en su defecto en un máximo de quince (15) días calendario contados a partir de reiterada su decisión. El procedimiento tiene carácter gratuito y, por consiguiente, no podrá ser facturado para generar algún cobro por el servicio.

La eutanasia en los menores de 18 años

Para llenar el vacío presentado en la Resolución 1216 de 2015 sobre el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad de los menores de 18 años, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 825 del 9 de marzo de 2018, y así dar cumplimiento a lo ordenado mediante sentencia de la Corte Constitucional T-544 del 2017. En esta norma se consagra el trámite que se debe seguir para atender la solicitud de practicar la eutanasia por parte de un adolescente, esto es, las personas entre los 12 y los 18 años, y de los niños que tengan entre los 6 y los 12 años, cuando padezcan de una enfermedad o condición en fase terminal que genere un sufrimiento constante e insoportable que no pueda ser aliviado.

Sin embargo, el uso del derecho a pedir la eutanasia para los niños y niñas entre 6 y 12 años, además de cumplir con los requisitos definidos para los adolescentes entre 12 y 18 consagrados en los artículos 8 y 9 de la Resolución, se requiere que 1) alcancen un desarrollo neurocognitivo y sicológico excepcional, que les permita tomar una decisión libre, voluntaria, informada e inequívoca en el ámbito médico y, asimismo, 2) su concepto de muerte alcance el nivel esperado para un niño mayor de 12 años, esto es, como un estado irreversible, universal e inexorable. Adicionalmente, se prevé en la Resolución que la solicitud de los menores entre 6 y 12 años debe ser concurrente con los de sus progenitores en ejercicio de la patria potestad, lo que no se exige para los adolescentes entre 12 y 18 años. Pero no ocurre así con el desistimiento a la aplicación de la eutanasia, puesto que quedó reservado exclusivamente como un derecho en cabeza del menor.

Quedaron excluidos de la posibilidad de solicitar el procedimiento de la eutanasia los recién nacidos o neonatos —bebé de cuatro semanas o menos—, los menores de 0 a 6 años y los niños, niñas y adolescentes que presenten estados alterados de conciencia, que tengan discapacidades intelectuales, o que padezcan de trastornos siquiátricos diagnosticados, capaces de alterar la competencia para entender, razonar y emitir un juicio reflexivo (Art. 3).

Las IPS deben conformar un comité científico interdisciplinario para hacer efectiva la eutanasia de los niños, niñas y adolescentes, que estará conformado por un médico pediatra, un psiquiatra y un abogado, quienes no podrán ser objetores de conciencia. Todo niño, niña o adolescente que presente una condición grave que limite su vida o la amenace deberá tener acceso a un cuidado paliativo pediátrico para mitigar su dolor y le permitan sobrellevar dignamente su tratamiento curativo que, en caso de fallar, derive en su muerte.

Requisitos de la manifestación de voluntad a una muerte digna

Mediante la Resolución 2665 de 2018, el Ministerio de Salud reglamentó parcialmente la Ley 1733 de 2014 en cuanto al derecho de suscribir el documento de voluntad anticipada, manifestando expresamente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, y que conoce y está informado de las implicaciones de su declaración. En dicha declaración, se pueden tomar decisiones respecto a no someterse a tratamientos o procedimientos médicos innecesarios que pretendan prolongar la vida en caso de enfermedad, si aspira o no a ser sometido al procedimiento de la eutanasia y a qué persona se le otorga la facultad de prestar el consentimiento sustituto si, llegado el caso, quien realiza su testamento vital se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad. La manifestación de voluntad anticipada también puede incluir decisiones respecto a si es su deseo estar acompañado de familiares, quién o quiénes deben permanecer a su lado en sus últimos días, dónde se quiere permanecer los últimos instantes de su vida —si en un hospital o en su casa—, e incluso si quiere tener algún acompañamiento espiritual de acuerdo con su religión o sus creencias.

Asimismo, el documento de voluntad anticipada debe expresarse por escrito o a través de los medios que se indican en el parágrafo 2.° del artículo 4.°, esto es, en videos o audios y otros medios tecnológicos, así como a través de lenguajes alternativos de comunicación que permitan establecer con claridad tanto el contenido de la declaración como la autoría, y contengan los elementos de que trata la Resolución 2665. Dicha declaración de voluntad se debe manifestar ante notario, mediante escritura pública; ante dos testigos hábiles según lo dispuesto por el artículo 7.º; o ante el médico tratante, también mediante documento escrito, en el que consten las manifestaciones establecidas en el artículo 4.º.