Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica

Incapacidades provenientes de la edad

La naturaleza se ha encargado de dividir la vida del hombre en varios periodos, según el grado de desarrollo físico y mental de cada persona8. La primera división es la que se da entre mayoría y minoría de edad, que se mencionó anteriormente, y cuyo límite se da al cumplir los 18 años. En el periodo correspondiente a la minoría de edad, la ley no considera a los menores de 18 años dentro de un mismo grado de incapacidad, pues fácilmente se comprende que, entre un menor de 18 años y uno de 10 años, existe una notable diferencia. De ahí que en la menoría edad se distingan tres periodos:

1. Menores de 7 años, a quienes se les llama infantes.

2. Mayores de 7 años y menores de 12, tanto los varones como las mujeres, a quienes se les denomina impúberes9.

3. Mayores de 12 años y menores de 18, tanto mujeres como varones, a quienes se les llama menores adultos10.

Cada uno de estos grupos de menores de edad tiene una diferente clase de incapacidad y se encontrará asistido por un “guardador”, que ejercerá sus funciones dependiendo del grado de incapacidad que afecte a su pupilo. Así, se distingue cada situación de la siguiente manera:

1. Los infantes se encuentran totalmente desprovistos de discernimiento; por tanto, no pueden emitir ninguna clase de voluntad jurídica. Los negocios que celebren son inexistentes. Esta regla de la total inexistencia de los negocios que realice el infante no se halla consagrada de manera expresa, pero puede decirse que se deduce de la ley misma. Así es como el artículo 34 del CC consigna este periodo de la infancia como diferente al que antecede la pubertad; al establecer el 1504 del CC que los impúberes son incapaces absolutos, permite inferir que los infantes carecen de toda capacidad y sus negocios resultan inexistentes (Valencia & Ortiz, 1977). Sin embargo, el CIA toma en cuenta este periodo para otorgar en su artículo 29 el derecho al desarrollo integral en la primera infancia11, que se ve complementado con el artículo 28 del mismo Código, en donde se establece el derecho a una educación de calidad de los niños, niñas y adolescentes, siendo gratuita y obligatoria por parte del Estado, en un año de preescolar y nueve de educación básica.

2. Tenemos entonces que la capacidad propiamente dicha comienza cuando la persona ha cumplido siete años. Pero la ley prohíbe en forma absoluta a los impúberes la realización de negocios jurídicos, ya que se los califica de incapaces absolutos en el artículo 1504 del CC. Esto implica que los negocios que llegaren a realizar estarán afectados de nulidad absoluta.

3. La Ley 1309 de 2009 poco se ocupa de la situación de los menores adultos, los que en vigencia del Código Civil eran considerados como incapaces relativos, esto es, aunque no gozan de una capacidad plena, podían realizar actuaciones que la misma ley civil les permite realizar por sí mismos y sin necesidad de que medie un representante legal, como se verá en un literal posterior. Con excepción de estas actuaciones permitidas por la ley, los menores adultos deben ser asistidos en sus negocios por su representante legal (padre o madre) o por un curador. Si no se reúne este requisito, el negocio quedará afectado de nulidad relativa. Del articulado de la Ley 1309 que se refiere al menor adulto, es posible deducir que su condición es la de un sujeto con discapacidad mental relativa12.

4. Cuando el pupilo es un emancipado impúber o púber, el guardador se denomina curador, con la anotación de que en el caso del impúber este curador ejerce guarda personal, desarrollada según las normas propias del CIA. Se entiende que, si el pupilo es menor adulto, púber o adolescente, según lo admite la misma ley, el curador no ejercerá, necesariamente, la protección al cuerpo del incapaz, sino solamente la administración de sus bienes.

5. La incapacidad relativa del púber o menor adulto —esto es, el mayor de 12 años pero menor de 18— le permite realizar por sí mismo y sin representante ciertos actos, que tendrán plena validez: pueden celebrar matrimonio válido, pese a que no hayan obtenido el consentimiento de sus padres o del respectivo curador (Art. 117 y ss. del CC, con la salvedad de que la Corte Constitucional en fallo C-507 de 2004, cuyo magistrado ponente fue Manuel José Cepeda Espinosa, estableció en 14 años la edad mínima también de la mujer, que fue reiterada en la Ley 1306 de 2009); tienen capacidad para testar o disponer de sus bienes para después de fallecidos (Art. 1061); pueden reconocer válidamente un hijo extramatrimonial (Ley 75 de 1968, Art. 1); pueden actuar como mandatarios pudiendo obligar a sus mandantes en contratos celebrados con terceros (Art. 2154 de CC); y, por último, pueden disponer y administrar libremente los bienes que forman parte de su peculio profesional o industrial (Art. 294). Estos bienes son los procedentes del trabajo del menor adulto, y si puede trabajar y obtener una remuneración a cambio también estará en capacidad de administrar y disponer libremente de las ganancias de su trabajo. En este aspecto, se considera que estas actuaciones forman parte de las reglas generales de la capacidad a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 1306 de 2009, por cuanto los menores de edad no derivan su incapacidad de un decreto de interdicción judicial (en este mismo sentido véase a Serrano-Gómez, 2011).

La discapacidad en personas con una disfunción mental

Ya se ha mencionado como propósito esencial de la Ley 1306 de 2009 el de regular lo relativo a la protección de personas con discapacidad mental y al régimen de la representación legal de incapaces emancipados. De esta manera, los artículos 428 a 628 del CC, que regulaban las tutelas y curadurías o régimen de guardas, fueron expresamente derogados por el artículo 119 de la citada Ley.

A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, los incapaces se conocen como personas con discapacidad mental; entre ellas, se encuentran los incapaces con discapacidad mental absoluta, llamados anteriormente dementes, y los incapaces con discapacidad mental relativa, hasta ahora conocidos como pródigos, disipadores o inmaduros negociales. Cada una de estas discapacidades conduce a un tratamiento jurídico diferente, según se presente una u otra alteración de la voluntad. Si la destruye totalmente, la discapacidad mental será absoluta; pero si la alteración solo disminuye la voluntad y, por consiguiente, su ocurrencia impide que se manifieste la voluntad en forma correcta al momento de contratar y de negociar, se estará frente a una discapacidad mental relativa.

Diferentes artículos del CC designan con diferentes nombres a las enfermedades mentales. De esta manera, los artículos 545 y 1504 de dicho código generalizan las enfermedades mentales con el nombre de demencia; la doctrina suele hacerlo con la denominación de enajenación mental. El artículo 8.º de la Ley 95 de 1890 las pone bajo la denominación de “estado habitual de imbecilidad e idiotismo, demencia o locura furiosa”. El artículo 140 del CC denomina locos furiosos y mentecatos a ciertos individuos incapacitados para prestar válidamente su consentimiento para contraer matrimonio. Por todo lo anterior, la Ley 1306 de 2009, en el parágrafo de su artículo 2.º, establece que “el término ‘demente’, que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido por ‘persona con discapacidad mental’ y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente Ley, en lo pertinente”. En esta consideración, la Ley atendió una recomendación hecha con anterioridad por la Corte Constitucional sobre la necesidad de evitar utilizar estas expresiones por considerarlas ofensivas para la persona afectada de una discapacidad mental (Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 2003, magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández).

Las personas con discapacidad mental absoluta y la discapacidad mental relativa, a la luz de la Ley 1306 de 2009

Al tenor del artículo 2 de la Ley 1306 de 2009, una persona tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permiten comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. En el artículo 17 de la misma Ley, se dispone lo siguiente:

Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada—hoy Sistema Nacional de Discapacidad—.13

En referencia a la discapacidad relativa, el artículo 32 considera que la medida de inhabilitación se podrá imponer a todas aquellas personas “que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio”. Asimismo, el artículo 34 dispone lo siguiente:

La inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa realice con la asistencia de un consejero. Para la determinación de los actos objeto de la inhabilidad se tomarán en cuenta la valoración física y psicológica que realicen peritos.

Es importante para la recta administración de justicia tener claridad sobre el concepto de discapacidad mental absoluta, es decir, en qué consisten y cuáles son las manifestaciones y los trastornos que tipifican una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. Esta conceptualización también se hace necesaria respecto del concepto de discapacidad mental relativa, es decir, las deficiencias de comportamiento, prodigabilidad o inmadurez negocial, y de qué maneras estas impactan la realización de determinados negocios, que conlleven la medida de inhabilitación más no la de interdicción relativa, figura que desaparece del léxico de la Ley 1306 de 2009.

La precisión de una y otra discapacidad es importante para que el juez comprenda el grado de voluntad que puede tener un sujeto con estas deficiencias cognitivas y, así, reconocerle efectos jurídicos, incluso en el ámbito del derecho de familia, como se verá cuando se analice el alcance del artículo 50 de la misma norma. De igual manera, dicha precisión es de gran utilidad para la decisión que debe adoptar el juez sobre si concede o no la rehabilitación, tanto del incapaz mental absoluto como del inhabilitado, temáticas que se desarrollarán a continuación. Por otro laod, al buscar similitudes con la normativa derogada del CC, se continúa denominando “guardador” a quien se le encarga en general la tarea de administrar los bienes del incapaz e, incluso, de la custodia y protección de la persona. Sin embargo, según el grado de discapacidad que tenga el pupilo o sujeto de la guarda, se le denominará “curador”, “consejero”, “administrador” o “administrador fiduciario”.

En similar sentido, se mantiene el criterio del CC en cuanto a que no es necesario designar un guardador cuando la persona con una deficiencia mental está sometido a patria potestad. Un avance en cuanto a precisión conceptual es la figura de la patria potestad prorrogada consagrada en el en el artículo 26. En ella se define con claridad la función de los padres como guardadores de sus hijos discapacitados mentales, cuando alcanzando la mayoría de edad se le solicite al juez su interdicción judicial14. En estos casos, la interdicción permitirá que los padres actúen como guardadores, pero bajo los derechos y deberes que les otorga la patria potestad. No obstante lo anterior, y sin necesidad alguna, la norma ordena al juez imponer a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores, puesto que la patria potestad las exige con mayor detalle según se verá en el capítulo respectivo; adicionalmente, si lo considera conveniente o lo solicita el defensor de familia, se debe exigir la presentación de cuentas e informes anuales de que tratan los artículos 108 a 111 de la Ley 1306 de 2009 (Art. 26, inciso 2.º).

Alcance de la protección legal que se le debe dar a las personas con discapacidad mental

Conviene detenerse en varios aspectos que atañen a los derechos del incapaz y la forma como se le debe brindar protección sin coartarles su libre desarrollo social y emocional en un entorno familiar y de afectos. Así es como el artículo 6.º de la Ley 1306 de 2009 detalla la función de protección, enlistando de manera preferente a las personas a las que les corresponde la protección del sujeto con discapacidad mental15, pudiendo el juez de familia modificar el orden establecido cuando convenga a los intereses del afectado, haciendo énfasis en esta; en su cuarto parágrafo, ordena al encargado de la protección de la persona con discapacidad mental asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo que incluye suministrarle una adecuada alimentación, vestido y vivienda apropiados, procurando en todo momento una mejora continua en sus condiciones de vida.

En el artículo 8.º de la misma Ley se establece que los individuos con discapacidad mental tendrán los derechos que, para los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del CIA y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada, y demás población vulnerable. En el artículo 13.º se le otorga al incapaz el derecho al trabajo como una oportunidad de ganarse la vida, a través de un trabajo estable, libremente elegido o aceptado, en condiciones adecuadas y con remuneración. Esta remuneración no le conllevará la pérdida de los alimentos o de la asistencia social, a menos que supere los cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Es prudente detener la atención en las causales de terminación de la patria potestad prorrogada establecidas en el parágrafo del artículo 26, a saber: 1) por muerte de los padres; 2) por la rehabilitación del interdicto; 3) por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad; y 4) por las causales de emancipación judicial. Teniendo en cuenta que la extinción de la patria potestad prorrogada no conlleva rehabilitación del incapaz absoluto, se puede afirmar que el discapacitado mental absoluto que llegare a quedar enmarcado en alguna de estas situaciones contempladas en la norma debe ser sujeto de una medida de protección inmediata para designarle un curador que cuide de su persona y de su patrimonio. En este caso el juez debe analizar el listado del artículo 6.º de la norma en cuestión y escoger el más idóneo para ejercer dicha función. Un ejemplo ilustra mejor esta situación. Si Pedro, de 30 años, en interdicción por discapacidad mental absoluta y sujeto a patria potestad prorrogada, contrae matrimonio ante el juez de familia con Marcela, de inmediato la patria potestad prorrogada se extingue y se debe proceder a nombrarle un guardador. El juez decidirá si la guarda le corresponde a su cónyuge —Marcela—, o si por el contrario la regresa a uno de los padres. Si opta por uno de los padres, su desempeño dejará de estar regulado por las normas de la patria potestad, y actuará conforme la normativa que rige la función del curador de un discapacitado mental absoluto.

Ahora bien, el artículo 50 consagra lo referente a las situaciones de familia en que se puede ver inmerso un sujeto con discapacidad mental absoluta, entregando su conocimiento al juez de familia. Así es como la norma menciona, como ejemplos, el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen. En los procesos promovidos en cada uno de estos casos, ordena el parágrafo segundo de dicho artículo 50 lo siguiente: “El juez de familia deberá escuchar a la persona discapacitada mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentra en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones”16.

De igual manera, tanto el parágrafo del artículo 26 —ya visto— como el artículo 50 referente a las situaciones de familia del sujeto con discapacidad mental absoluta conllevan un cambio de paradigma en cuanto a la presunción legal del artículo 140 en su numeral 3.º del CC de faltar el consentimiento en los discapacitados mentales absolutos a quienes se les haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. En efecto, si la patria potestad termina por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad, quiere decir que el discapacitado mental absoluto está facultado para manifestar su consentimiento válido en el contrato matrimonial, lo que según el artículo 50 puede hacer ante el juez de familia. Asimismo, la voluntad de conformar una unión marital de hecho, de manera que al ser declarada también finalice la patria potestad prorrogada a la que estuviere sujeto, es otra de las situaciones de familia a las que hace referencia el artículo 50, cuyo conocimiento debe ser exclusivo, por obvias razones, del juez de familia, siendo el único competente para declarar la existencia de la unión marital.

La interdicción judicial y la inhabilitación

La interdicción judicial es el estado en que se encuentra una persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz absoluta para realizar negocios jurídicos. La interdicción judicial siempre debe ser declarada mediante sentencia judicial y con fundamento en requisitos legales precisos, pues sin el pronunciamiento del juez no es posible que existan interdictos. Los requisitos para que una persona pueda ser declarada en interdicción por discapacidad mental absoluta se encuentran consagrados en los artículos 25 a 31 de la Ley 1306 de 2009.

Las personas que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigabilidad o inmadurez negocial que ponga en riesgo su patrimonio pueden llegar a ser inhabilitadas a petición de las personas que tengan interés en ello, cumpliendo con las medidas y procedimiento consagrado para la inhabilitación de la persona con discapacidad mental relativa, consagradas en los artículos 32 a 39 de la Ley 1306 de 2009.

La persona con discapacidad mental absoluta en interdicción judicial es un incapaz absoluto y, por ello, no puede celebrar negocios jurídicos válidos (Art. 48, Ley 1306 de 2009). El negocio que celebre la persona bajo interdicción se asimila al negocio celebrado por el impúber. La incapacidad conlleva toda clase de negocios jurídicos y no se podrá admitir la prueba de que, a pesar de la interdicción, el interdicto se encontraba en un estado de lucidez. Por esta razón, la jurisprudencia se ha pronunciado, y ahora lo reitera la norma, acerca de que la sentencia de interdicción tiene por objeto suprimir los intervalos lúcidos17. La administración y gestión de los guardadores está regulada en los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Ley 1306 de 2009.

En cuanto a la persona con una discapacidad mental relativa, la Ley 1306 de 2009 amplía en forma notoria su capacidad general al permitirles realizar válidamente todos los actos y negocios jurídicos que no estén expresamente relacionados en la sentencia de inhabilitación. Según el procedimiento establecido en la ley, teniendo en cuenta la valoración física y psicológica que realicen los peritos y habiendo especificado los negocios sobre los que recae la inhabilidad negocial por su cuantía y complejidad, el juez en la sentencia de inhabilitación señalará expresamente los negocios en los que no podrá actuar el inhabilitado por sí mismo y, si llegare a ejecutar alguno de ellos, quedarán afectados de nulidad relativa.

De igual manera, atendiendo la cuantía del patrimonio, el juez le señalará una suma para los gastos personales del inhabilitado, sin exceder el cincuenta por ciento de su patrimonio18. En cuanto a dejar una suma al inhabilitado para sus gastos personales, el juez debe tener mucho cuidado y apoyarse muy bien en la valoración psicológica, sobre todo de quienes tienen adicciones a las sustancias psicoactivas o al juego. Por último, y de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1306 de 2009, el inhabilitado se verá como capaz para todos los demás actos jurídicos distintos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad.

Se debe recordar en este punto que el nuevo paradigma es no tratar como un enfermo a la persona en situación de discapacidad física, sensorial, auditiva o mental y, en consecuencia, la interdicción como figura debe ser eliminada, para cambiarla por la noción de la rehabilitación integral donde se establece la visión multidimensional y biopsicosocial de las personas con discapacidad, lo que implica la provisión continua y coherente de acciones dirigidas al individuo, a su familia y a su comunidad, desarrolladas en corresponsabilidad por los diferentes sectores: salud, educación, trabajo, cultura, recreación y deportes, comunicaciones y transporte, entre otros, con el objeto de facilitar la promoción, prevención, recuperación, rehabilitación e inclusión social de la población.

La rehabilitación de la persona sometida a interdicción y el inhabilitado negocial

En este momento, es importante pasar al análisis del tema de la rehabilitación, tanto del interdicto como del inhabilitado negocial, a la luz de la Ley 1306 de 2009, donde el concepto parte del seguimiento a su recuperación, teniendo en cuenta que, a la luz de dicha normativa, la interdicción debe recaer sobre una persona con una enfermedad, patología o síndrome mental. A la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo texto fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 en su sede de Nueva York, la rehabilitación integral es procurar bajo el concepto de equidad la inclusión social de las personas con discapacidad, esto es, el adecuado acceso a bienes y servicios, la garantía plena de los derechos ciudadanos y fundamentales, y la eliminación de toda práctica que conlleve cualquier tipo de marginación o de segregación.