Debates contemporáneos de derecho internacional económico

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Historia y estructura de la Organización Mundial del Comercio *

Laura Victoria García-Matamoros**

Este primer capítulo está dedicado a la Organización Mundial del Comercio (OMC o, en adelante, la Organización). En aras de un análisis comprensivo y consolidado de la materia se expondrán, en primer lugar, los antecedentes históricos de la Organización teniendo como linderos temporales 1948 y 1995 —lo cual no es óbice para referencias que escapen a dicho período—. Posteriormente, se estudiará la estructura de la OMC, sus funciones y el marco normativo sobre el cual se erigen. A manera de cierre, se propone un acápite crítico, visto desde la perspectiva del desarrollo.

1. Antecedentes de la OMC

Puede decirse que el sistema multilateral del comercio se estableció a finales de 1947 con la firma del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por su sigla en inglés), un instrumento para la liberalización del comercio, concebido además como un acuerdo para la disminución de los obstáculos tarifarios al comercio y que respondía a una necesidad para la estructura económica fundada después de la Segunda Guerra Mundial. Su desarrollo se debió, en parte, a la imposibilidad de crear una organización internacional del comercio como tal, con personería jurídica internacional para abordar la amplia gama de cuestiones comerciales.

De los rezagos de la Segunda Guerra Mundial se empezaría a edificar el sistema de comercio moderno, una apuesta principalmente de Estados Unidos y Reino Unido para facilitar el comercio internacional y moderar las barreras de acceso a mercados transfronterizos. Los primeros pasos se concretaron en la Conferencia de Breton Woods de 1944, de donde nacieron el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. También contribuyó la Conferencia de La Habana, que se extendió de noviembre de 1947 hasta marzo de 1948 y que concluyó con la elaboración de la Carta de La Habana para la creación de la Organización Internacional del Comercio.

La referida Carta de La Habana se fundamentó en un proyecto presentado por Estados Unidos para la creación de una organización de esa envergadura, cuyos principales objetivos fueron, entre otros, la reducción de tarifas arancelarias y la eliminación de los contingentes y las preferencias. Este proyecto constituyó, a su vez, la antesala a la Conferencia, pues dos años más tarde se celebrarían las reuniones preparatorias que después concluirían con la Carta de La Habana, instrumento que, como se verá, no tuvo vocación de prosperidad.

Además de incluir en su órbita distintas cuestiones del comercio internacional, incluyendo el principio de “nación más favorecida”, predicable de todos los signatarios, la Carta de La Habana también sometía a disciplina asuntos que iban desde un procedimiento de solución de diferencias hasta preferencias económicas para los países desarrollados en temas relacionados con la inversión y la política de competencia1. De igual modo, el proyecto contenía normas sobre empleo, convenios sobre productos básicos, prácticas comerciales restrictivas e inversiones internacionales, lo que le caracterizó como una apuesta ambiciosa y coherente para las diferentes materias del comercio internacional.

No obstante los esfuerzos realizados, la Organización Internacional del Comercio no pudo crearse, entre otras, por la negativa del Congreso de los Estados Unidos para aprobar la Carta de La Habana, escenario paradójico si se considera que inicialmente Truman habría exhortado su aprobación, para después retirar dicha solicitud transcurridos dos años de inactividad legislativa.

Como medida provisional, se instauró el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (en adelante GATT, por su sigla en inglés) en Ginebra, para el año de 1947. El principal modelo para las disposiciones sustantivas del GATT, además del proyecto de Carta de la Organización Internacional del Comercio, fueron las cláusulas típicas de los acuerdos comerciales recíprocos2. También se edificó sobre la base de los principios de “nación más favorecida” y “trato nacional”, los cuales se abordarán más adelante. En suma, descartada la creación de la Organización Internacional del Comercio, el GATT se convertiría en el único instrumento multilateral para el comercio internacional que regiría desde 1948 hasta la creación de la OMC en 1995.

El GATT, aun cuando tuviere un carácter provisional y un campo de acción limitado, incidió en los objetivos propuestos para la OMC3, particularmente en relación con los principios de no discriminación, reciprocidad y transparencia. El primero de ellos, institucionalizado en la cláusula de “nación más favorecida”, aseguró la multilateralización de las concesiones y las contraprestaciones conseguidas en cualquier negociación4. El principio de reciprocidad también supuso una actuación común de los Estados contratantes. No en vano, en el preámbulo del Acuerdo se lee:

[…] deseosos de contribuir al logro de estos objetivos, mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, a base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción substancial de los aranceles aduaneros y de las demás barreras comerciales, así como la eliminación del trato discriminatorio en materia del comercio internacional.

Por último, se procuró proscribir determinadas medidas de protección que resultaban, en principio, contrarias al instrumento firmado y perniciosas para el mercado protegido, y se avalaron, en su lugar, medidas como la reducción de aranceles5.

En lo que respecta al principio de la nación más favorecida, es clara su importancia en la medida en que se reconoció en el artículo 1º, en el que se dispuso que cualquier ventaja, privilegio o inmunidad concedida por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él serían otorgados a todo producto similar originario de todas las demás partes contratantes o a ellas destinado. Es decir, las partes signatarias no podrían establecer tratos discriminatorios entre sus demás interlocutores comerciales, en el entendido de que permitir tratos diferenciados haría inanes las medidas tendientes a la liberalización y la apertura del comercio internacional —si se quiere, en condiciones justas y equilibradas—. No por ello ha de concebirse como un principio absoluto y de aplicación irrestricta, en tanto se admiten ciertas excepciones como las discriminaciones a productos de otros países en virtud de un acuerdo comercial, o la previsión de obstáculos adicionales para aquellos productos que un Estado estime como producto de comercio desleal.

El principio de trato nacional, por su parte, figura en el artículo tercero del Acuerdo y se resume en que las mercancías importadas y las producidas en el Estado receptor deben tener igual trato, al menos después de que las primeras hayan entrado al Estado respectivo. En otros términos, el principio se reduce a la expresión “dar a los demás —productos o mercancías— el mismo trato que a los nacionales”. Es necesario anotar que este principio solo opera con la entrada del producto al mercado, lo que supone que la aplicación de derechos de aduana —que no constituyen una carga sobre productos nacionales— no implica trasgresión alguna al trato nacional. Al respecto, el numeral segundo del artículo tercero del Acuerdo General preceptúa:

[…] los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares.

En armonía con lo anterior, el numeral 4 establece: “los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional”.

Estas cláusulas, en principio fundamentales para el comercio internacional, evidenciaron una serie de deficiencias en aplicación del Acuerdo General, las cuales estuvieron todavía presentes en el origen de la OMC. En primer lugar, se ha considerado que los principios arriba descritos operaron con cierto nivel de inflexibilidad para los países en desarrollo, pero fueron flexibles en aplicación de los países más desarrollados. Segundo, es unánime el entendimiento de que este instrumento carecía de un carácter integral, toda vez que mediante acuerdos o excepciones se mantuvieron parcelas de una importancia neurálgica para el comercio internacional, por fuera de los procesos de apertura y liberalización6. Sobre el particular, se excluyeron sectores específicos como los textiles, la agricultura y los servicios. Adicionalmente, se ha sostenido que el GATT nació con una carencia básica: no constituir una organización internacional, pese a que facultaba a sus miembros para actuar conjuntamente y tomar decisiones7. A eso se suma que la estructura orgánica establecida en virtud del Acuerdo General resultó escasa y ralentizó la funcionalidad del sistema.

Debe decirse que otra de las deficiencias que se visibilizan en el GATT era el mecanismo de solución de diferencias allí previsto. Al respecto, el párrafo 2º del artículo XXIII del Acuerdo General dispuso que las partes contratantes, de manera conjunta, resolverían cualquier controversia que se suscitara entre ellas. Este sistema no fue uniforme, ya que presentó diversos virajes en lo que a la forma y el órgano investido de la facultad decisoria se refiere. Así, en los primeros años las diferencias se resolvieron mediante resoluciones del presidente del Consejo. Posteriormente, las diferencias fueron conocidas por grupos de trabajo, de los cuales podían participar las partes de la controversia, cuyas decisiones se adoptaban por consenso. Después, se habrían configurado grupos especiales de expertos ajenos a las partes de la diferencia que elaboraban informes remitidos al Consejo del GATT para su aprobación y, en tal caso, adquirían el carácter de vinculantes. En síntesis, los yerros que evidenció este sistema fueron, entre otros: la exigencia del consenso positivo, en la cual subyacía la posibilidad de que una de las partes contratantes se opusiera a las medidas o decisiones a adoptar; por consiguiente, el bloqueo al establecimiento de los grupos especiales y a sus decisiones, y, de este modo, la pérdida de credibilidad y confianza en el sistema de solución de diferencias avalado por el GATT.

Este tipo de deficiencias pretendió ser subsanado con la aparente robustez que evocó la OMC. Hablar de su creación implica necesariamente hacer referencia a las Rondas Comerciales del GATT durante la segunda mitad del siglo pasado. Desde la firma del Acuerdo General en 1947, se celebraron siete rondas posteriores bajo su auspicio, entendidas como una serie de negociaciones multilaterales encaminadas al logro de avances en materia de liberación del comercio internacional.

Las primeras rondas después de la celebrada en Ginebra en 1947 fueron, según el año y la cantidad de participantes, Annecy (1949, 23 países), Torquay (1951, 38 países), Ginebra (1956, 26 países), y Ginebra (Ronda Dillon) (1960-1961, 26 países), que se caracterizaron por concentrarse en una fuerte reducción arancelaria. La Ronda Kennedy, celebrada en Ginebra entre 1964 y 1967, dio lugar a un Acuerdo Antidumping e implementó cambios relevantes, como la fórmula de negociación incorporada que se basa en el sistema de rebajas lineales —que consiste en el establecimiento de una reducción lineal de los aranceles como regla general, a partir de la cual se negociaba la lista de excepciones—8. Este nuevo sistema desafiaría el método de oferta-contraoferta de producto por producto que caracterizó las rondas que le precedieron, procurando así por una mayor eficiencia y celeridad. Esta nueva fórmula supuso un empuje al proceso de desmantelamiento arancelario de los productos manufacturados9. Siendo así, se trató de la negociación más importante hasta entonces, especialmente debido al cambio en el sistema de negociación, que se acompasaba al creciente volumen de comercio de la época.

La Ronda de Tokio, celebrada entre 1973 y 1979, y en la que participaron 102 países, constituyó no solo la continuación de los esfuerzos por reducir progresivamente los aranceles, sino también una primera apuesta por abordar otros obstáculos al comercio, así como estudiar herramientas tendientes a mejorar el sistema. Entre los logros de la Ronda se encuentra la reducción media de un tercio de los derechos de aduana en nueve de los principales mercados industriales del mundo —con lo que el arancel medio aplicado hasta entonces descendió 4,7%—10. Así mismo, se crearon diversos acuerdos que contaban con la particularidad de ser autónomos, esto es, que los países miembros del GATT podían decidir sobre su participación en los mismos. Esos acuerdos fueron los relativos a licencias de importación, valoración aduanera, antidumping, subsidios y derechos compensatorios, compras del sector público y obstáculos técnicos al comercio. De aquellos, fueron aprobados seis códigos de conducta en la Ronda11. Valga la aclaración de que dicha referencia, “códigos”, era la denominación informal que se le daba a los acuerdos que no eran aprobados por la totalidad de los miembros del GATT. En esta Ronda, además, los países en desarrollo obtuvieron un régimen más favorable para ciertos productos, así como un tratamiento diferenciado en materia no arancelaria12.

Aunque en la Ronda de Tokio (26-29 de noviembre de 1979) se trató de responder a las situaciones imperantes de la época, estas no fueron abordadas, y mucho menos se logró atender a los problemas fundamentales relativos al comercio de productos agropecuarios. Tampoco se puso en pie un acuerdo sobre salvaguardias o las medidas de urgencia que los países pudiesen adoptar respecto a determinadas importaciones. Lo que sí es rescatable como aporte esencial de esta Ronda es la cláusula de habilitación, que parte del reconocimiento expreso de su condición de excepción frente al artículo I del Acuerdo General. Su importancia estriba en el hecho de que permite flexibilizar el principio de reciprocidad y autoriza a conceder un trato diferenciado y más favorable a los países en desarrollo. La cláusula de habilitación fue reconocida oficialmente como decisión sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo y estuvo acompañada por la cláusula evolutiva, que pretendía hacer contrapeso a la de habilitación, pues se reconocía que si la situación del país en vía de desarrollo beneficiado cambiaba, este debía aceptar las obligaciones comunes del GATT.

La década de los ochenta, impregnada por el surgimiento del neoliberalismo, gracias al fin de la Guerra Fría como consecuencia de la caída del socialismo, motivó e indujo al escenario de la Ronda de Uruguay. Estos años, marcados por la proliferación de acuerdos regionales y la consecuente pérdida de la prevalencia del sistema multilateral, el surgimiento de nuevos agentes en el comercio internacional, las ostensibles dificultades del sistema de solución de diferencias y las recesiones económicas, entre otros, determinaron la génesis de la última ronda del GATT, caracterizada por ser la más amplia de las negociaciones.

La Ronda de Uruguay inició en septiembre de 1986 con la Declaración de Punta del Este y se extendió por casi ocho años. Comoquiera que el objetivo de la Ronda era lograr una mayor liberalización del comercio mundial, actualizar y reforzar las normas del GATT y extender su ámbito de aplicación a nuevas áreas del comercio internacional —agricultura, textiles, servicios y propiedad intelectual—, se convirtió en la más ambiciosa de toda la historia del GATT13.

En términos de participación de países en vías de desarrollo y de temas claves para el comercio, la Ronda de Uruguay ha sido una de las más importantes desde la creación del GATT, en la medida en que participaron 117 países. La negociación se realizó bajo los siguientes parámetros:

[…] los países en desarrollo aceptaron negociar acerca de los nuevos problemas —los servicios, los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), y las medidas concernientes a las inversiones ligadas al comercio (MIC)—. A cambio, obtendrían un mejor acceso al mercado de sus productos de exportación14.

No obstante la concurrencia, la participación y el involucramiento de Estados históricamente rezagados en los procesos de concertación sobre un tema que parecía corresponder con exclusividad a los países desarrollados, este Acuerdo estuvo fuertemente marcado por las tendencias económicas y políticas de la época, que tuvieron como respaldo el final del bipolarismo, la proclamación del triunfo del modelo liberal y se justificaron en la necesidad de afrontar crisis económicas y financieras. Al respecto, se ha dicho:

En este nuevo contexto, varias voces se levantaron para pretender que el tercer mundo no existía más, que el derecho internacional del desarrollo no era otra cosa que “el derecho de las relaciones entre los Estados desarrollados y aquellos que demuestran un importante retardo económico en relación con los primeros, el derecho de las relaciones Norte-Sur”, el cual no tenía ninguna razón de ser. En esta misma óptica, asistimos al cuestionamiento tanto de fondo como de forma, del principio del tratamiento preferencial, el cual fue sostenido solamente para la alineación pura y simple con los países desarrollados o para la concesión de un tratamiento gradual15.

La Ronda de Uruguay concluyó entonces con la adopción del Acuerdo de Marrakech, Marruecos, el 15 de diciembre de 1993, el cual entró en vigor el 1º de enero de 1994. Este instrumento consistió entonces en 28 acuerdos que aportaron grandes cambios al derecho económico internacional, los cuales, si bien acogieron en buena parte las disposiciones del GATT de 1947, se inscribieron en las tendencias económicas vigentes para entonces, estableciendo un esquema de liberalización más profundo que el previsto en el GATT, con efectos particulares para los países en desarrollo o menos adelantados.

En cuanto a las materias comprendidas por la OMC, están integradas en tres acuerdos —sobre los que volveremos en los siguientes apartes—, a saber: el de comercio de mercancías (GATT), el de comercio de servicios (GATS) y el de aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC o TRIPS). Varias reglas del GATT se conservaron y otras tantas se incorporaron como disposiciones primigenias; pese a ello, en términos de nuevas disposiciones o del fortalecimiento de las normas sobre el desarrollo, se considera que hubo varios retrocesos.

En este contexto, la OMC se constituyó como el ente regulador del comercio internacional con miras a hacer realidad el libre comercio entre los Estados, entendiendo que si bien los países no estaban en iguales condiciones de desarrollo, una profundización en la liberalización comercial traería consigo, casi de manera automática, resultados positivos en términos de desarrollo, por lo menos económico16.

Así, los países en desarrollo y menos avanzados resultaron inmersos en un sistema en el cual aceptaron mayores obligaciones de liberalización, cedieron de manera importante su capacidad regulatoria y acordaron normas sobre trato especial y diferenciado (TED) limitadas y sin obligatoriedad alguna, salvo en lo relativo a los plazos más amplios17. A cambio de esto, se les ofreció un sistema que garantizaría el libre acceso de sus productos y servicios en los mercados de los países desarrollados, lo cual, a la postre, no se hizo realidad en la medida en que las barreras persistieron, las normas que exigían reglamentaciones y aplicaciones técnicas fueron muy gravosas para los países en desarrollo y los subsidios al sector agrícola en los países desarrollados continuaron.

Valga destacar que institucionalmente, en la OMC, las relaciones se enmarcaron en las promesas teóricas de una liberalización comercial que fortalecería el derecho al desarrollo. Así, las Conferencias Ministeriales se fueron realizando en medio de debates en torno a la agricultura, que enfrentaba a la Unión Europea con Estados Unidos, y en torno a la inclusión o no de cláusulas sociales, que enfrentaban a los países en desarrollo con los países industrializados18. Al mismo tiempo, la realidad iba demostrando que la mayoría de las ganancias del comercio se concentraban en los países desarrollados y en algunos pocos países en desarrollo que contaban con altos niveles de exportaciones, de manera que los resultados económicos y el incremento de las relaciones comerciales no se reflejaban en “el desarrollo económico y el mejoramiento del nivel de vida” de los países que más lo requerían, y que el TED, con las limitaciones impuestas en el Ciclo de Uruguay, había generado más obligaciones a los países en desarrollo sin que la contrapartida fuera equivalente.

Las dificultades derivadas de la configuración ansiada e idealizada de una organización internacional que se ajustara y respondiera a las necesidades de todos los miembros hizo que las discusiones permanecieran en distintos foros y escenarios. Así, en 1999, en Seattle, se presentó un punto de quiebre entre la aplicación a ultranza de los principios económicos liberales y el renacer de la preocupación clara y expresa por los resultados del sistema en materia de desarrollo. De ahí que la Conferencia de Seattle, en términos de Kohen, pusiera en entredicho las certezas proclamadas por el neoliberalismo y marcara la entrada de nuevos actores en la escena internacional. Algunos de los temas sustanciales fueron las subvenciones en agricultura, las cláusulas sociales y el fortalecimiento de la protección a las inversiones. Su conclusión no fue menos complicada, debido a las largas negociaciones infructuosas, la resistencia de los países en desarrollo y la posición desafiante de Estados Unidos. En ese escenario, la Conferencia fue suspendida, y la necesidad de repensar la legitimidad de la Organización retumbó entre sus miembros.

La experiencia de Seattle y la evidencia de que la OMC perdía legitimidad ante la comunidad internacional llevaron a que en la Conferencia Ministerial de Doha, celebrada entre el 9 y el 13 de noviembre en Qatar, se plasmaran objetivos concretos tendientes a contribuir al desarrollo en el ámbito del comercio internacional19. No en vano el artículo 2º de la Declaración Ministerial de Doha sitúa el desarrollo como un derrotero de ineludible observancia, en el centro del debate, y como piedra angular del sistema de comercio internacional. Concretamente, esta disposición señala:

El comercio internacional puede desempeñar una función de importancia en la promoción del desarrollo económico y el alivio de la pobreza. Reconocemos la necesidad de que todos nuestros pueblos se beneficien del aumento de las oportunidades y los avances del bienestar que genera el sistema multilateral de comercio. La mayoría de los Miembros de la OMC son países en desarrollo. Pretendemos poner sus necesidades e intereses en el centro del Programa de Trabajo adoptado en la presente Declaración. Recordando el preámbulo del Acuerdo de Marrakech, continuaremos realizando esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico. A ese respecto, serán factores importantes el acceso mejorado a los mercados, las normas equilibradas y los programas de asistencia técnica y de creación de capacidad con objetivos bien definidos y financiación sostenible.

Al reconocer la vulnerabilidad particular de los países menos adelantados y las deficiencias estructurales con que estos se tropiezan en la economía mundial, surgió la necesidad de tratar el problema de la igualdad formal prevista en el Acuerdo de Marrakech y de la inefectividad del mecanismo de trato especial y diferenciado que, hasta ese entonces, no había contribuido a la consecución de la igualdad real que se pretendió en su momento. Dicho de otra manera, se retomaba la vía del buen sentido, según la cual no se trata de manera igual a las cosas desiguales, dando paso al concepto modulador de equidad20.

La Declaración de Doha, que reflejó los compromisos acordados en la Conferencia, parece fundarse en la inamovible convicción de que el sistema de libre mercado es el ideal para lograr el desarrollo y acabar con la pobreza. Sin embargo, reconoce la existencia de desequilibrios para los países menos adelantados en materia de agricultura, servicios y propiedad intelectual, entre otros. Con ello, se plantea la necesidad de revisar tanto la relación entre comercio e inversiones en procura de que este implique asistencia técnica y cooperación internacional, al igual que la relación entre política de competencia y comercio. De ahí que uno de los objetivos de la Conferencia fue el de promover reglas y disciplinas generales de la Organización a favor de los países menos adelantados en temas de diversa índole.