Debates contemporáneos de derecho internacional económico

2. Estructura de la OMC

El Acuerdo de Marrakech, por el cual se establece la OMC, dispone en su artículo 4° la estructura de la Organización, la cual, a su vez, se complementa con órganos creados en virtud de acuerdos posteriores, como es el caso del Programa de Doha para el Desarrollo.

A grandes rasgos, la Conferencia Ministerial constituye la máxima autoridad de la Organización. Al respecto, el numeral primero del precitado artículo 4º preceptúa:

Se establecerá una Conferencia Ministerial, compuesta por representantes de todos los Miembros, que se reunirá por lo menos una vez cada dos años. La Conferencia Ministerial desempeñará las funciones de la OMC y adoptará las disposiciones necesarias a tal efecto. La Conferencia Ministerial tendrá la facultad de adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en el ámbito de cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, si así se lo pide un Miembro, de conformidad con las prescripciones concretas que en materia de adopción de decisiones se establecen en el presente Acuerdo y en el Acuerdo Comercial Multilateral correspondiente.

En un segundo nivel se encuentra el Consejo General que, al tenor de lo dispuesto en los numerales 2º, 3º y 4º, opera bajo tres formas: el Consejo General per se, el Órgano de Solución de Diferencias —que comprende los grupos especiales de solución de diferencias y el Órgano de Apelación— y el Órgano de Examen de las Políticas Comerciales. Estos órganos se caracterizan por la globalidad en su integración, es decir, se componen de todos los miembros de la Organización y en ellos se concreta la responsabilidad de rendir informes a la Conferencia Ministerial21.

En un tercer nivel se sitúan tres consejos para cada esfera amplia del comercio, cuyas funciones se concretan en rendir informes al Consejo General. Es el caso del Consejo de Comercio de Mercancías, el Consejo de Comercio de Servicios y el Consejo de los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. Cada uno de ellos tiene la misión de supervisar el funcionamiento del acuerdo correspondiente, sobre la base de las orientaciones dadas por el Consejo General22. Los representantes de todos los miembros conforman estos órganos especializados23.

Los tres Consejos establecerán, con sujeción a lo dispuesto en el numeral 6º, artículo IV del Acuerdo de Marrakech, los órganos subsidiarios que fueren necesarios. Dichos órganos subsidiarios operarán bajo sus respectivas normas de procedimiento, sujetas a la aprobación de los Consejos correspondientes.

La Conferencia Ministerial crea, a su vez, tres comités: (i) el Comité de Comercio y Desarrollo; (ii) el Comité de Restricciones por Balanzas de Pagos; y (iii) el Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos. El Acuerdo de Marrakech previó que estos comités desempeñarían las funciones atribuidas en el mismo, los acuerdos comerciales multilaterales y las adicionales conferidas por el Consejo General. Consonante con lo anterior, se estableció en el mismo Acuerdo que el Comité de Comercio y Desarrollo tendría la función de examinar periódicamente las disposiciones especiales en favor de los países miembros menos adelantados, contenidas en los acuerdos comerciales multilaterales, y de presentar informe al Consejo General para la adopción de las disposiciones apropiadas. Hoy la Organización cuenta con un subcomité para países menos adelantados como órgano subsidiario del Comité de Comercio y Desarrollo que, desde la Conferencia Ministerial de Doha de 2001, se ha ocupado de la aplicación del Programa de Trabajo de la OMC para los Países Menos Adelantados, encomendado para abordar, entre otras cuestiones sistémicas, el acceso a mercados, las iniciativas de asistencia técnica relacionada con el comercio y la participación de estos países en el sistema multilateral del comercio.

Conviene mencionar que estos órganos —los comités, cuyo ámbito de competencia es menor— rinden informe al Consejo General y están integrados por todos los miembros de la Organización. Atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Marrakech —numeral 7º, artículo IV—, se podrían establecer comités adicionales con las funciones que se estimen apropiadas. En la actualidad, esa prerrogativa se ha materializado en distintos escenarios, incluyendo el Comité de Comercio y Medio Ambiente, creado en la Reunión de Marrakech como foro permanente dedicado al diálogo entre los Gobiernos sobre el efecto de las políticas comerciales en el medio ambiente.

Por su parte, el Comité de los Acuerdos Comerciales Regionales fue establecido en virtud de la Decisión de 6 de febrero de 1996 (WT/L/127) como un espacio abierto a todos los miembros de la OMC para examinar y hacer seguimiento a los informes sobre dichos acuerdos, en términos generales. La labor del Comité se ha acentuado después de proferida la Decisión del Consejo General de 14 de diciembre de 2006 —por la cual se crea el Mecanismo de Transparencia para los Acuerdos Comerciales Regionales—, por cuanto le corresponde examinar los Acuerdos comprendidos en el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

Retomando el esquema general de la Organización, se tiene que, dentro de los Consejos de nivel superior, el Consejo de Comercio de Mercancías y el Consejo del Comercio de Servicios tienen órganos subsidiarios integrados por todos los países miembros que también rinden informes al Consejo al que pertenecen. El Consejo de Comercio de Mercancías comprende 11 comités que se ocupan de temas específicos. Este es el caso del Comité de Acceso a los Mercados, establecido en reunión del Consejo General el 31 de enero de 1995, cuyas funciones son, entre otras, la de supervisar la aplicación de las concesiones relativas a los aranceles y las medidas no arancelarias en lo atinente al acceso a los mercados no abarcados por ningún otro órgano de la Organización, a la vez que sirve de foro para la celebración de consultas sobre los aranceles y las medidas no arancelarias. El Comité de Agricultura, por su parte, supervisa la aplicación del Acuerdo sobre la Agricultura y vigila el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados parte. Los otros comités24 se centran en distintos temas, como las subvenciones y las medidas compensatorias, las medidas antidumping, las normas de origen, las licencias de importación, las salvaguardias y las medidas sanitarias y fitosanitarias, entre otros.

Ahora, en lo que respecta al Consejo del Comercio de Servicios, comprende dos comités: (i) de servicios financieros; y (ii) de compromisos específicos25. Por último, el Grupo de Trabajo sobre la Reglamentación Nacional, antes el Grupo de Trabajo sobre los Servicios Profesionales, celebró su primera reunión el 17 de mayo de 1999. En la Decisión Relativa a la Reglamentación Nacional26 de 26 de abril de 1999 se dispuso que, de conformidad con el párrafo 4º del artículo VI del AGCS, el Grupo de Trabajo elaboraría las disciplinas necesarias para asegurarse de que las medidas relativas a las prescripciones y procedimientos en materia de licencias, las normas técnicas y las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud no constituyan obstáculos al comercio de servicios. En cuanto al Grupo de Trabajo sobre Normas del AGCS, basta con señalar que su trabajo se funda en las áreas de subvenciones, contratación pública y salvaguardias.

Por otra parte, y como se indicó anteriormente, en virtud de instrumentos posteriores al Acuerdo de Marrakech se ha ampliado la estructura de la OMC. En efecto, conforme a la Declaración de Doha se estableció un Comité de Negociaciones Comerciales bajo la autoridad del Consejo General, cuya facultad es establecer órganos subsidiarios según el tema de negociación.

Finalmente, y no menos importante, resta mencionar la Secretaría. Pese a no situarse en la estructura organizativa de la OMC, el artículo VI del Acuerdo de Marrakech previó el establecimiento de una Secretaría a cargo de un director general nombrado por la Conferencia Ministerial —órgano encargado de fijar las facultades, deberes y condiciones de servicio del director—. Es el director general quien nombra al personal de la Secretaría y determina sus deberes y condiciones de servicio de conformidad con los reglamentos que adopte la Conferencia Ministerial. Resulta imperativo recordar que el director y el personal de Secretaría son necesariamente internacionales, por cuanto en cumplimiento de sus deberes “no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la OMC y se abstendrán de realizar cualquier acto que pueda ser incompatible con su condición de funcionarios internacionales”27. Debe añadirse que la Secretaría es la encargada de proporcionar apoyo técnico y profesional a los distintos consejos y comités, así como ciertas formas de asesoría en la Solución de Diferencias, y asesoramiento jurídico a países en desarrollo28.

3. Base normativa de la OMC

El sustento normativo sobre el que se funda la OMC está conformado por los Acuerdos de la Ronda de Uruguay, que representan la base actual del sistema, al que se yuxtaponen las decisiones de las Conferencias Ministeriales adoptadas con posterioridad, como es el caso de la Declaración de Doha de 2001. Conviene aclarar que la expresión “normas” hace referencia a acuerdos negociados por los países miembros. Son estas bases las que dan forma al marco institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales, bajo el entendido, desde Marrakech a finales del siglo pasado, de la importancia que recaba la actividad comercial y económica alrededor del globo para elevar los niveles de vida, lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva, así como a acrecentar la producción de bienes y servicios atendiendo a la óptima utilización de los recursos y la observancia del desarrollo sostenible29.

La base general de la Organización corresponde al Acuerdo de Marrakech, que además incorpora, en forma de anexos, los acuerdos relativos a cada una de las tres amplias esferas de comercio, a saber, bienes, servicios y propiedad intelectual. Así, en el anexo 1 se sitúan los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio —y el respectivo texto modificado de 23 de enero de 2017—. Como anexo 2 se encuentra el Entendimiento sobre Solución de Diferencias, y en el anexo 3 el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales. El anexo 4 refiere a los acuerdos comerciales plurilaterales que se enlistarán en breve.

Es preciso anotar que la OMC se rige bajo el principio del Acuerdo Único, lo que significa que el Estado que haga parte de la Organización se obliga a cumplir todos los acuerdos, es decir, no puede escoger cuáles acoge y cuáles no. Este principio se extiende a los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los anexos 1, 2, y 3 que forman parte integrante del Acuerdo y son jurídicamente vinculantes para todos los miembros. Excepcionalmente, en temas particulares, la OMC ha concebido la posibilidad de que existan acuerdos comerciales plurilaterales a los cuales los Estados miembros pueden adherir o no, como sucede con los acuerdos sobre comercio de aeronaves o el de compras públicas.

En cuanto a la diferencia predicable entre el GATT de 1994 y el de 1947, se observa que aunque las disposiciones contenidas en el GATT de 1947 se hayan incorporado en referencia al de 1994, por lo que surten plenos efectos jurídicos, no han de tenerse como equivalentes. Ello por cuanto el Acuerdo de 1947, en estricto sentido, es un instrumento anterior al acto de constitución de la OMC, llamado a integrar la Carta de La Habana con la que se pretendió crear la Organización Internacional del Comercio. Comoquiera que dicha Carta nunca entró en vigor, el GATT de 1947 se aplicó mediante un Protocolo de Aplicación Provisional hasta su integración al GATT de 1994 que, como se insistió, es uno de los pilares del Acuerdo por el cual se establece la OMC. A estas razones debe añadirse que: (i) según el párrafo 4º del artículo II del Acuerdo de la OMC, los dos GATT son acuerdos jurídicamente distintos; y (ii) los documentos PC/12 y L/7583 de diciembre de 199430 relativos a la coexistencia del GATT de 1947 con el Acuerdo de la OMC expresaron que los instrumentos jurídicos por medio de los cuales las partes contratantes aplican el GATT de 1947 terminarían un año después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

Abordar de manera detallada los instrumentos que conforman la “base normativa” de la OMC resulta imposible en un escrito de estas características, si se tiene en cuenta que el universo reglamentario está compuesto por más de sesenta acuerdos, anexos, decisiones y entendimientos. Sobre el particular, la Organización ha publicado el texto titulado Los resultados de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales: los textos jurídicos, una obra de 2010 que precisa y detalla cada uno de ellos. Por esta razón, a continuación nos referiremos a los aspectos más relevantes de los acuerdos base de la Organización.

3.1. Anexo 1A. Acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías

El primero de los componentes de este anexo es el aludido GATT de 1994 que, al tenor de lo dispuesto en el punto primero, comprende: (i) las disposiciones del GATT de 1947; (ii) las disposiciones de los instrumentos jurídicos indicados que hayan entrado en vigor en el marco del GATT de 1947 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, incluyendo los protocolos y certificaciones relativos a las concesiones arancelarias, los protocolos de adhesión y las decisiones sobre exenciones otorgadas al amparo del artículo XXV del GATT de 1947; (iii) los distintos entendimientos enlistados en el literal c)31; y (iv) el Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994.

Conviene destacar el Acuerdo sobre la Agricultura, que representa una de las bases para la iniciación del proceso de reforma del comercio de productos agropecuarios y uno de los objetivos de las negociaciones fijado en la Declaración de Punta del Este. En el preámbulo de dicho Acuerdo se reitera que el objetivo a largo plazo, convenido en el Balance a Mitad de Período de la Ronda Uruguay, es “establecer un sistema de comercio agropecuario equitativo y orientado al mercado, y […] que deberá iniciarse un proceso de reforma mediante la negociación de compromisos sobre la ayuda y la protección y mediante el establecimiento de normas y disciplinas del GATT reforzadas y de un funcionamiento más eficaz”, lo cual se complementa con la prevención y corrección de las restricciones y distorsiones en los mercados agropecuarios mundiales.

Es menester señalar que los compromisos que subyacen a este Acuerdo reconocen las necesidades y las condiciones de los países en desarrollo, razón por la que se prevén una serie de estrategias tendientes a la mejora de sus oportunidades. El documento contentivo del Acuerdo en ciernes incluye en sus primeros artículos la definición de términos, el ámbito de aplicación —productos comprendidos—, la incorporación de las concesiones y los compromisos y demás disposiciones en materia de acceso a mercados y prohibiciones, entre otros.

El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias también integra este primer bloque de instrumentos. En términos generales, comprende un conjunto de medidas en materia de inocuidad de los alimentos y control sanitario de animales y vegetales. El artículo II del Acuerdo prevé los derechos y las obligaciones de los países miembros, como el derecho a adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, siempre que dichas medidas no sean incompatibles con lo dispuesto en el instrumento. A su vez, prevé que las medidas adoptadas deben estar fundadas en principios científicos y que, en todo caso, no deben discriminar abierta e injustificadamente entre miembros32. El artículo III, “Armonización”, establece que las medidas sanitarias y fitosanitarias adoptadas por los Estados se basarán en normas, directrices o recomendaciones internacionales, cuando existan, o, en su defecto, aquellas que los miembros estimen más rigurosas, siempre que las respalde justificación científica.

Por último, aunque la naturaleza de las medidas de que trata el presente Acuerdo reivindica el poder soberano de los Estados para su determinación y aplicación —lo que eventualmente podría derivar en la imposición de restricciones al comercio—, no es menos cierto que el mismo Acuerdo propugna por la reducción de la arbitrariedad en las decisiones y fomenta la coherencia en la adopción de las medidas, procurando que aquellas tiendan, estrictamente, a la garantía de inocuidad de los alimentos y la protección sanitaria de animales y vegetales, para lo cual se dispone de una serie de factores que robustecen la evaluación del riesgo.

Otro de los acuerdos a mencionar es el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, que fue un instrumento transitorio para la superación definitiva de los contingentes bilaterales negociados en el marco del Acuerdo Multifibras y, dado su carácter transitorio, expiró pasados diez años, el 1º de enero de 2005.

Además de los acuerdos comentados supra, este anexo 1A está integrado por otros instrumentos que, para efectos metodológicos de este capítulo, no se abordarán con detenimiento. Basta entonces con enlistarlos como sigue: (i) el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio; (ii) Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio; (iii) Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (iv) Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (v) Acuerdo sobre Inspección Previa a la Expedición; (vi) Acuerdo sobre Normas de Origen; (vii) Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación; (viii) Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias; y (ix) el Acuerdo sobre Salvaguardias.

3.2. Anexo 1B. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios constituye uno de los elementos fundamentales de la OMC, ya que se trata de una regulación omnicomprensiva del comercio internacional de servicios. Como se comentó, los servicios quedaron por fuera de la órbita del GATT, sector que no contaba con sustento alguno a pesar de su rápido crecimiento en el mundo. No obstante, las primeras discusiones relativas a la incorporación de normas sobre servicios en el sistema multilateral de comercio preocuparon a distintos Estados y comprobaron la desidia de otros, por cuanto se pensaba que dichas discusiones amenazarían la capacidad de regulación de los Estados y restringiría su accionar en el ámbito de la política nacional.

Desde 1995, el Acuerdo se erige como un marco legal para el comercio internacional de servicios cuyo objetivo es la progresiva liberalización de este mercado, para lo cual se dispuso de la celebración de rondas sucesivas de negociaciones multilaterales encaminadas a promover los intereses de todos los participantes sobre la base de las ventajas mutuas33. En efecto, esta regulación no debe entenderse en perjuicio de las políticas nacionales y la capacidad regulatoria de cada Estado sobre el asunto.

Aunque el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios comprende seis partes y una serie de anexos, su estructura puede simplificarse en (i) las obligaciones y disciplinas generales predicables de todos los sectores; (ii) los compromisos específicos, que aluden a medidas concretas de liberalización; (iii) y el listado de anexos34 contentivos de la normativa aplicable a determinados servicios (v. gr., servicios de transporte aéreo y marítimo, servicios financieros y telecomunicaciones).

El artículo 1º del Acuerdo en mención precisa que el término “servicios” comprende los de cualquier sector, salvo los suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, entendidos como “todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios”35. El comercio de servicios se entiende, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, numeral 2º, como el suministro de un servicio (i) del territorio de un Estado miembro a otro, (ii) en el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro miembro, (iii) por un proveedor de servicios de un miembro mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro miembro, y (iv) por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro miembro.

Las obligaciones generales de este Acuerdo descansan en un compendio de principios a lo largo del proceso de liberalización progresiva. El primero de ellos es el trato de la nación más favorecida, con arreglo al cual “cada miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país”36. Sobre la base de la no discriminación, el principio reafirma la importancia de dar igual trato a los interlocutores comerciales y de permitir la competencia simétrica entre quienes intervienen en determinado sector. El segundo principio corresponde a la transparencia, en virtud del cual se exige la publicidad de las medidas pertinentes a los servicios, así como del marco regulatorio y normativo sobre la materia. La participación creciente de los países en desarrollo también constituye una de las bases de este Acuerdo y pretende el robustecimiento de la capacidad nacional en materia de servicios, así como la eficacia, la competitividad y la mejora de su acceso en los canales de distribución. El Acuerdo en ciernes además promueve y posibilita la integración económica, al reconocer que por medio de acuerdos celebrados entre Estados se liberaliza el comercio de servicios, siempre que dichos instrumentos tengan una cobertura sectorial sustancial y no establezcan medidas discriminatorias37. Por último, el Acuerdo dispone que los Gobiernos deben reglamentar los servicios de manera razonable, objetiva e imparcial, con lo que se colige que estas disposiciones reafirman el poder soberano del Estado para establecer las condiciones con que opera el mercado de servicios —comoquiera que aquellas no resulten discriminatorias o desproporcionadas—.

Por lo demás, el mencionado Acuerdo incorpora una serie de compromisos específicos y un anexo con listas en las que cada uno de los miembros puede asumir compromisos de liberalización38. Finalmente, pese a constituir un avance en el sistema de comercio multilateral, el diseño de este Acuerdo y su complejidad suscitan en la actualidad sendos cuestionamientos relativos a los servicios públicos y el favorecimiento aparente a los países en desarrollo, entre otros que serán objeto de discusión en la siguiente sección.

3.3. Anexo 1C. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), parte integrante del acuerdo constitutivo de la Organización, fue una de las novedades de las negociaciones de la Ronda de Uruguay, por cuanto se incorporó por primera vez como un aspecto más del comercio internacional. Al respecto, se ha dicho que el Acuerdo de los ADPIC supone una novedad porque implica la asunción de la gestión y la transmisión de formas de conocimiento y cultura humanas por parte de una organización cuyos objetivos están relacionados con el comercio39. Esto quiere decir que un escenario de internacionalización de la propiedad sobre bienes inmateriales debe compaginarse con un marco regulatorio tendiente a proteger y asegurar toda invención, obra y desarrollo susceptible de ser apropiado y comercializado.

Al igual que los demás instrumentos que conforman las bases normativas de la OMC, el ADPIC incorpora los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida, según los cuales toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un miembro a los nacionales de cualquier otro país se otorgará inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los demás miembros.