Internal Investigations

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II. Das Deckungskonzept der D&O-Versicherung

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Mit der D&O-Versicherung wird grundsätzlich die gesamte Reichweite organschaftlicher Haftung von Unternehmensleitern und Aufsichtsorganen versichert. Man unterscheidet insoweit zwischen Innen- und Außenhaftung.

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Die Innenhaftung ist in § 93 AktG/§ 43 GmbHG geregelt. Danach haften Unternehmensleiter, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens als Gesamtschuldner. Für die Aufsichtsorgane trifft die Verweisungsvorschrift des § 116 AktG eine entsprechende Regelung. Man spricht in diesem Zusammenhang von Innenhaftung, weil die Haftung das Innenverhältnis zwischen Organ und Gesellschaft betrifft.

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Von einer Außenhaftung spricht man demgegenüber dann, wenn ein Dritter – also ein Gläubiger – Schadensersatzansprüche gegen das Organmitglied erhebt. Solche Schadensersatzansprüche können entweder auf § 311 Abs. 3 BGB (sog. Sachwalterhaftung) oder – insbesondere – auf deliktische oder spezialgesetzliche Normen gestützt werden.

1. Haftpflichtversicherung und Versicherung für fremde Rechnung

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Die Deckungskonzepte der Versicherer, die D&O-Policen anbieten, variieren hinsichtlich der Einzelheiten teilweise erheblich.[1] Gemeinsam ist allen Konzepten, dass die D&O-Versicherung als Haftpflichtversicherung in der Weise ausgestaltet wird, dass die Inanspruchnahme des Unternehmensleiters im Rahmen der Innenhaftung – also die Inanspruchnahme durch das Unternehmen selbst – den Versicherungsfall auslöst.[2] Eine Haftpflichtversicherung i.S.d. §§ 100 ff. VVG ist dadurch gekennzeichnet, dass der Haftpflichtversicherer das Risiko des Versicherten übernimmt, von einem „Dritten“ auf Schadenersatz in Anspruch genommen zu werden.[3] Dieses typische Risiko ist auch Gegenstand der D&O-Police. Denn versichert wird danach das Organ gegen die Inanspruchnahme durch das Unternehmen (Innenhaftung) oder durch Dritte (Außenhaftung).

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Die Besonderheit der D&O-Versicherung besteht allerdings darin, dass die Versicherung regelmäßig[4] nicht als Eigenversicherung von dem begünstigten Organ selbst abgeschlossen wird, sondern das Unternehmen als Versicherungsnehmerin die Prämien bezahlt und im Falle der Innenhaftung selbst Geschädigter ist, so dass sich Geschädigter und Versicherungsnehmer in einer Person vereinen. Deshalb ist die D&O-Versicherung gleichzeitig als Versicherung für fremde Rechnung i.S.d. §§ 43 ff. VVG einzuordnen.[5] Eine Fremdversicherung gem. § 43 VVG liegt nämlich dann vor, wenn die Versicherung von demjenigen, der den Vertrag mit dem Versicherer abschließt, im eigenen Namen für einen anderen „genommen“ wird. Diese Art der Versicherung ist also dadurch gekennzeichnet, dass der Versicherer ein fremdes Interesse versichert. Dass ist dann der Fall, wenn ohne Abschluss der Versicherung nicht der Versicherungsnehmer, sondern ein Dritter – nämlich der Versicherte – den Schaden tragen müsste.[6]

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Diese Besonderheit ist bei der Übertragung des Haftpflichtversicherungskonzeptes auf die D&O-Versicherung zu beachten. Denn das VVG spricht regelmäßig nur vom Versicherungsnehmer, da es von dem Normalfall der Eigenversicherung ausgeht, wo Versicherungsnehmer und Versicherter identisch sind. Die einzelnen Vorschriften der §§ 100 ff. VVG erfassen allerdings bei Vorliegen einer Fremdversicherung immer auch den Versicherten, ohne dass diese meist selbstverständliche Folgerung besonders hervorgehoben wird.[7] Deshalb muss man – soweit man die §§ 100 ff. VVG zugrunde legt – den Versicherungsnehmer mit der „versicherten Person“ im Sinne der D&O-Versicherung gleichsetzen, während das Unternehmen – jedenfalls im Falle der Innenhaftung – in die Rolle des geschädigten „Dritten“ schlüpft.

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In Ziffer 1.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG), die der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) als Musterbedingungen empfiehlt,[8] wird der Gegenstand der D&O-Versicherung wie folgt beschrieben:

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Der Versicherer gewährt Versicherungsschutz für den Fall, dass ein gegenwärtiges oder ehemaliges Mitglied des Aufsichtsrates, des Vorstandes oder der Geschäftsführung der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft (versicherte Personen) wegen einer bei Ausübung dieser Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden von Dritten, also nicht von der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft oder einer anderen versicherten Person auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird.

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Diese Formulierung ist sachlich den allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) nachempfunden und wird in den marktüblichen D&O-Policen in der Grundkonzeption auch so übernommen.[9] Daher sind die §§ 100 ff. VVG uneingeschränkt auf die D&O-Versicherung übertragbar. Für das betroffene Organmitglied macht es nämlich keinen Unterschied, ob es von einem außenstehenden Dritten oder von dem Unternehmen gem. § 93 Abs. 2 AktG/§ 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch genommen wird, zumal die Geltendmachung von Innenhaftungsansprüchen in der Praxis regelmäßig erst dann erfolgt, wenn das Organ bereits das Unternehmen verlassen hat. Für das versicherte Organ ist es lediglich von Bedeutung, vor unberechtigten Ansprüchen geschützt zu werden und im Falle der Begründetheit der Ansprüche die Versicherungssumme hinter sich zu wissen. Deshalb ist das typische Risiko der Haftpflichtversicherung materiell auch Gegenstand der D&O-Police: Es handelt sich um das Interesse der versicherten Personen/Organe, dass ihr Privatvermögen nicht mit einer Haftpflichtverbindlichkeit belastet wird. Genau dieses Interesse ist als Gegenstand der Haftpflichtversicherung zu definieren.[10]

2. Wirtschaftliches Eigeninteresse des Unternehmens im Rahmen der Innenhaftung und Abgrenzung zur Eigenschadenversicherung

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Sieht man sich die Konzeption der D&O-Versicherung genauer an, dann kann allerdings nicht ignoriert werden – und die nachfolgenden Erwägungen sind insbesondere für die Durchführung und den richtigen Umgang mit internen Untersuchungen von entscheidender Bedeutung –, dass sich das Unternehmen damit faktisch auch selbst absichert.[11] Diese Formulierung mag rechtlich unkorrekt sein, da es sich bei der D&O-Versicherung nach inzwischen gefestigter und auch von der Rechtsprechung bestätigten Ansicht[12] nicht um eine Eigenschadenversicherung handelt.

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Doch besteht die Besonderheit der D&O-Versicherung gerade darin, dass das Unternehmen wirtschaftlich ein erhebliches Eigeninteresse an dem Abschluss dieser Versicherung hat. Denn wenn eine Inanspruchnahme des – in der Regel abberufenen – Geschäftsführers/Vorstandes/Aufsichtsrates im Rahmen von § 93 Abs. 2 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG begründet ist, dann steht dem Unternehmensleiter ein Anspruch auf Befreiung seiner Haftpflichtschuld gegenüber dem Versicherer zu, der wirtschaftlich dem Unternehmen zugutekommt. Im haftpflichtrechtlichen Jargon gesprochen bedeutet dies, dass der Versicherer das Vermögen des versicherten Organs von der auf ihm lastenden Haftpflichtschuld wieder befreit.[13] Diese Befreiung geschieht dadurch, dass der Versicherer dem Unternehmen im Rahmen der Versicherungssumme den eingetretenen Schaden ersetzt. Das wirtschaftliche Ergebnis aus Sicht des Unternehmens ist also – soweit ein Deckungsanspruch des Organs auf Befreiung von begründeten Schadensersatzansprüchen besteht – mit dem Ergebnis bei Bestehen einer Eigenschadenversicherung identisch.

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Deshalb hat man in der Vergangenheit den Zweck der D&O-Versicherung gar im Bilanzschutz zu Gunsten des Unternehmens sehen wollen.[14] Diese Formulierung ist allerdings insoweit unrichtig, als nicht jeder bilanzielle Verlust des Unternehmens über eine D&O-Versicherung abgedeckt ist. Schließlich besteht ein Befreiungsanspruch der Organe nur dann, wenn ein begründeter Schadenersatzanspruch des Unternehmens gegenüber dem Organmitglied besteht und dies ist ausweislich der Grundsatzentscheidung des BGH[15] zur Organhaftung im Falle der „glücklosen Hand“ gerade nicht der Fall.

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Doch ist es richtig, das wirtschaftliche Eigeninteresse des Unternehmens an dem Abschluss der Versicherung zu betonen. Dies hat zunächst auch der Gesetzgeber getan, da er in der Gesetzesbegründung zur Einführung des Pflichtselbstbehaltes nach § 93 Abs. 2 S. 3 AktG ausdrücklich hervorhebt, dass ein Eigeninteresse des Unternehmens besteht.[16] Auch das Bundesfinanzministerium hat die Tatsache, dass das Unternehmen wirtschaftlich ein eigenes Interesse versichert bereits mit Schreiben vom 24.1.2002[17] aufgegriffen und ausgeführt, dass die Beiträge/Prämien, die von dem Unternehmen für die Versicherung gezahlt werden, einkommenssteuerrechtlich nicht zum Arbeitslohn der versicherten Arbeitnehmer gehören, weil dabei von einem „überwiegend eigenbetrieblichen Interesse“ des Arbeitgebers auszugehen sei. Die Finanzverwaltung hat damit ihre frühere Auffassung aufgegeben, wonach Prämienzahlungen der Gesellschaft zu einer D&O-Versicherung bei Vorständen als Einnahmen anzusehen waren.[18] Nach einer zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Beitrages sehr aktuellen Entscheidung des BGH zur D&O-Versicherung[19] wird der beschriebene Schutzzweck des Gesellschaftsvermögens, der mit der D&O-Versicherung bezweckt wird, ebenfalls ausdrücklich in den Vordergrund gehoben. Der BGH hatte sich in dieser Entscheidung mit der Frage zu befassen, welche Voraussetzungen an den Eintritt des Versicherungsfalles bei einer D&O-Versicherung zu stellen sind. Die Vorinstanz[20] hatte noch betont, dass die Inanspruchnahme eines Vorstandsmitgliedes dann nicht geeignet sei, einen Anspruch auf Versicherungsschutz auszulösen, wenn sie ausschließlich mit dem Ziel erfolge, eine Leistung aus dem bestehenden Versicherungsvertrag durchzusetzen und damit gegenüber dem Vorstandsmitglied „nicht als ernsthaft“ angesehen werden könne. Richtigerweise hat der BGH dieser -– schon nahezu abstrus – anmutenden Ansicht des OLG Düsseldorf mit Verweis auf den Schutzzweck der D&O-Versicherung eine eindeutige Absage erteilt. Der BGH betont, dass sich der Zweck der D&O-Versicherung nicht „in einem Ausgleich der dem Schädiger aus seiner Haftung drohenden Vermögensschäden“ erschöpfe, sondern vielmehr auch der Geschädigte – und das ist im Rahmen der Innenhaftung die Gesellschaft – geschützt werden solle. Eine interessengerechte Auslegung verbiete es daher, den Eintritt des Versicherungsfalles deshalb zu verneinen, weil die Gesellschaft mit der Inanspruchnahme des Versicherten letztlich ausschließlich bezwecke, auf die Versicherungssumme zugreifen zu können. Diese – auf Basis der §§ 108–110 VVG ergangenen – Klarstellungen des versicherungsrechtlichen Senates stehen in Einklang mit den aktienrechtlichen Wertungen des Gesetzgebers und der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung. Denn der Abschluss einer D&O-Versicherung steht nur dann mit den Vorgaben des § 93 AktG in Einklang, wenn er im Interesse der Gesellschaft erfolgt. Es gilt der Grundsatz, dass der Vorstand das Interesse des Unternehmenswohles zu fördern und zu beachten hat.[21] Eine ausschließlich an den Interessen der betroffenen Organmitglieder ausgerichtete Versicherungskonzeption – diese hatte das OLG Düsseldorf unbewusst zugrunde gelegt – ist jedenfalls dann bedenklich, wenn die Prämien für die Versicherung aus dem Gesellschaftsvermögen gezahlt werden.

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Dieses wirtschaftliche Eigeninteresse des Unternehmens an dem Abschluss der Versicherung gilt freilich nur für den Fall der Innenhaftung. Allerdings macht eine nähere Auseinandersetzung mit dem gesellschaftsrechtlichen Haftungsregime deutlich, dass es bei der D&O-Versicherung im Ergebnis immer nur um die Innenhaftung geht. Dies wird deutlich, wenn man sich die nachfolgenden Erwägungen vor Augen führt:

3. Mittelbarer Schutz der Gläubigerinteressen durch die in § 93 AktG/§ 43 GmbHG normierte Innenhaftung

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Die Innenhaftung ist dem deutschen Gesellschaftsrecht als Regelfall immanent. Dies folgt aus dem gesellschaftsrechtlichen Prinzip der Haftungstrennung, welches in § 13 Abs. 2 GmbHG und § 1 Abs. 1 S. 2 AktG verankert ist. Dem Gläubiger steht als Haftungsmasse grundsätzlich nur das Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung. Er kann keine Ansprüche gegen die Gesellschafter erheben[22] und nur in den genannten Ausnahmefällen unmittelbar die Unternehmensleiter auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.

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Der Schutz des Gläubigers wird daher maßgeblich durch die Innenhaftung des Organmitglieds gegenüber der Gesellschaft gewährleistet.[23] Denn wenn begründete Schadensersatzansprüche im Innenverhältnis mit Erfolg geltend gemacht werden, dann erhöht sich die Haftungsmasse der Gesellschaft, die den Gläubigern zur Erfüllung ihrer Ansprüche zur Verfügung steht. Die Innenhaftung der Organe ist deshalb Teil der Unternehmensordnung und -kontrolle.[24] Der ganz überwiegende Teil der gemeldeten D&O-Schadensfälle betrifft deshalb auch den Bereich der Organinnenhaftung.[25]

4. Innenhaftung als Reflex der Außenhaftung

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Nur deshalb, weil der Gläubiger im Rahmen der Innenhaftung das Insolvenzrisiko der Gesellschaft trägt, sieht der Gesetzgeber in besonderen Fällen – aber immer nur zusätzlich zu der beschriebenen Innenhaftung –, eine unmittelbare Außenhaftung des Unternehmensleiters gegenüber dem Gläubiger vor. Insbesondere im Falle eines deliktischen Verhaltens des Unternehmensleiters, oder wenn dieser im Rahmen von § 311 Abs. 3 BGB besonderes Vertrauen begründet und in Anspruch genommen hat, soll der Gläubiger nicht auf den Grundsatz der Haftungstrennung verwiesen werden und das Insolvenzrisiko der Gesellschaft tragen müssen.

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Entscheidend ist nunmehr, dass in diesen Fällen der Anspruch des Gläubigers gegen den Unternehmensleiter immer neben und gleichzeitig mit dem Anspruch gegen die Gesellschaft etabliert wird. Rechtlich gibt es – wenn der Unternehmensleiter in seiner Funktion als Organ tätig war – keinen Anspruch des Gläubigers, der sich nur gegen den Unternehmensleiter richtet. Wenn der Unternehmensleiter gegenüber dem Gläubiger haftet, dann haftet immer auch die Gesellschaft als juristische Person. Diese muss sich nämlich das Verhalten ihrer Organmitglieder nach § 31 BGB analog zurechnen lassen. Es wird also eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschaft und des Unternehmensleiters gegenüber dem Gläubiger etabliert. Deshalb kommt der Außenhaftung praktisch, wenn auch nicht ausschließlich, so doch zumeist insbesondere dann Bedeutung zu, wenn sich der Anspruch gegen die Gesellschaft wegen eingetretener Insolvenz derselben als nicht werthaltig erweist.[26] Gerade dann wird der Gläubiger nämlich ausschließlich den Unternehmensleiter in Anspruch nehmen.[27]

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Erweist sich ein Außenhaftungsanspruch, der von einem Gläubiger gegen die Gesellschaft und das Organmitglied geltend gemacht wird, als begründet, so ist jedoch – und dies ist von ganz entscheidender Bedeutung – im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und betroffenem Organmitglied grundsätzlich das Organmitglied dazu verpflichtet, der Gesellschaft einen möglicherweise verbleibenden Schaden zu ersetzen. Gerät die Gesellschaft also in die Haftung gegenüber einem Gläubiger, weil sie sich das Verhalten ihres Organs zurechnen lassen muss, so liegt grundsätzlich auch eine Pflichtverletzung der im Innenverhältnis gegebenen Leitungsverantwortung nach § 93 Abs. 2 AktG vor.[28] Deshalb sind Freistellungsvereinbarungen, die eine Aktiengesellschaft mit einem Vorstandsmitglied vereinbart, rechtlich unwirksam.[29] Denn nach § 93 Abs. 4 S. 3 AktG darf die Gesellschaft im Innenverhältnis erst drei Jahre nach Entstehung eines möglichen Schadensersatzanspruchs und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung auf einen möglichen Schadensersatzanspruch verzichten oder sich darüber vergleichen. Eine Gesellschaft, die ihr Leitungsorgan von vornherein für mögliche Außenhaftungsansprüche freistellt, würde gegen diese Vorschrift verstoßen, weil die Außenhaftung generell die Innenhaftung als mögliche Folge nach sich zieht.

5. Zwischenergebnis – Die Innenhaftung als maßgeblich versichertes Risiko der D&O-Versicherung

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Festzuhalten ist deshalb an dieser Stelle der Erwägungen, dass der Außenhaftung immer nur vorgeschaltete Bedeutung zukommt. Reflex jeder Außenhaftung ist immer die Innenhaftung nach § 93 Abs. 2 AktG/§ 43 Abs. 2 GmbHG.

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Deshalb muss man bei der Frage nach den Besonderheiten der D&O-Versicherung und auch den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen bei dem Umgang mit internen Untersuchungen darauf achten, dass gerade die Innenhaftung des Unternehmensleiters gegenüber „seiner“ Gesellschaft als Kern des im Rahmen einer D&O-Versicherung versicherten Risikos zu qualifizieren ist.[30] Wie soeben dargestellt, hat der Unternehmensleiter in diesem Zusammenhang auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die D&O-Versicherung wirtschaftlich dem Interesse des Unternehmens entspricht und damit faktisch dem Unternehmen Schäden ersetzt werden, für die ein Organ im Rahmen von § 93 Abs. 2 AktG haftbar gemacht werden kann. Dies ist die rechtliche Basis, die der Unternehmensleiter beachten muss, wenn er interne Untersuchungen anordnet oder entscheiden muss, wie mit dem Ergebnis dieser Untersuchungen umzugehen ist.