Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Chimú (entre los años 1000 y 1460 d.C.)

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS

DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS

DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

Ramiro Salinas Siccha

Palestra Editores: primera edición, julio 2021

© 2021: Ramiro Salinas Siccha

© 2021: Palestra Editores S.A.C.

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Julio, 2021

Diagramación y Digitalización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2021-05593

ISBN: 978-612-325-200-7

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

“A Joselyn, Jeffry, Keila, Félix y Valeria,

mis hijos, quienes son el móvil

de todos mis empeños intelectuales”

Contenido

INTRODUCCIÓN

Capítulo I

ESTADO DE CUESTIÓN

Delitos funcionariales

1. Naturaleza jurídica de los delitos funcionariales

2. Delitos funcionariales de infracción de deber más frecuentes en la práctica judicial

3. Propuestas doctrinarias de solución del problema planteado: teorías que fundamentan la autoría y participación de los delitos funcionariales

4. Orientación jurisprudencial: la teoría de infracción de deber en la jurisprudencia de las Salas Penales

Capítulo II

TOMA DE POSTURA RESPECTO DE LA TEORÍA DE INFRACIÓN DE DEBER

1. Teoría de la ruptura del título de imputación en los delitos de infracción de deber

2 Teoría de la unidad del título de imputación en los delitos de infracción de deber

3. Interpretación del artículo 25 del CP modificado por el Decreto Legislativo N° 1351

4. Propuesta de solución del problema: postura personal

Capítulo III

CONSECUENCIAS Y BENEFICIOS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

1. Consecuencias de la implementación de la solución al problema propuesto

2. Beneficios que aporta la propuesta dogmática

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Introducción

El presente libro tiene como base el contenido de mi tesis doctoral que, con el título “La teoría de infracción de deber como fundamento de la autoría y participación en los delitos funcionariales”, sustenté el año 2020 en la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Esta tesis fue calificada como muy buena por el exigente jurado examinador conformado por los doctores German Small Arana (presidente), Víctor Prado Saldarriaga, Carlos Vásquez Boyer, Mario Amoretti Pachas y Raúl Pariona Arana (asesor). Mi reconocimiento y agradecimiento especial a los citados catedráticos de mi alma mater por haberse dado el tiempo de leer mi tesis y participar en la sustentación oral formando parte del jurado.

El tema abordado se justifica plenamente, esto debido a que el fenómeno de la corrupción, en la actualidad, se ha convertido en un flagelo no solo a nivel nacional, sino mundial. Este problema tiene implicancias diversas, tanto para la economía, las reglas éticas y morales de convivencia social, las formas de administrar y gobernar los países y las prácticas administrativas de los sujetos públicos. Ante la constatación de actos de corrupción a gran escala en las esferas más altas, los Estados democráticos han concluido que se trata de un flagelo que pone en serio peligro la estabilidad y seguridad de los Estados al lesionar gravemente las instituciones públicas, los valores de la democracia, la ética y la justicia. La corrupción amenaza el desarrollo económico sostenible de los Estados y, lo que es más grave, el imperio de la ley y los principios éticos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos (OEA), ha llegado a concluir que “la corrupción afecta negativamente el goce y ejercicio de los derechos humanos desde una concepción de invisibilidad, impactando de manera desproporcionada en las personas y grupos en situación de vulnerabilidad o discriminación histórica. En particular, la corrupción afecta a las personas en situación de pobreza y pobreza extrema, debido a que, por su condición de vulnerabilidad, sufren de manera agravada las consecuencias de este fenómeno” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2019, p. 201). En tal sentido, no debemos obviar las consideraciones del exsecretario general de la ONU, Kofi A. Annan, quien en el 2004 afirmó que “la corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana” (Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, 2004, p. iii).

En consecuencia, con el objetivo de frenar este fenómeno dañino mundial, se han firmado instrumentos jurídicos internacionales encaminados a prevenir, investigar y sancionar conductas corruptas.Entre los más importantes podemos mencionar: la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996 y vigente en el Perú desde el 4 de julio de 1997. También el 26 de mayo de 1997, el Consejo de la Unión Europea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Luego, el 27 de enero de 1999, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó el Convenio de Derecho penal sobre la corrupción. En el mismo sentido, los jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, el 12 de julio de 2003 aprobaron la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción. El 29 de septiembre de 2003, las Naciones Unidas aprobaron la Convención contra la delincuencia organizada transnacional. Finalmente, en diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida (México) se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, instrumento internacional vigente desde el 14 de diciembre de 2005 y que, de acuerdo con el artículo 55 de la vigente Constitución Política del Estado, forma parte de nuestro Derecho interno.

Es lugar común considerar que “la prevención y la erradicación de la corrupción es responsabilidad de todos los Estados y, en consecuencia, estos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces” (Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción, 2004, p. 6). Para tal efecto, se requiere de un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y sancionar en forma eficiente los actos de corrupción pública y privada. Un mecanismo —y quizá el más importante, en este esfuerzo— es el Derecho penal, instrumento con el que cuentan los Estados para reprimir los actos de corrupción y hacer posible que, mediante la prevención general negativa y positiva de la pena, los funcionarios públicos y los particulares se abstengan de realizar conductas que afecten los deberes y principios que se constituyen en el sostén del Estado, así como de su funcionamiento, y más bien se fomente una cultura de rechazo a la corrupción. No debe aceptarse se imponga en el país una cultura o política de tolerancia a los actos de corrupción. Por el contrario, debemos incentivar y promover una política pública de cero tolerancia a los actos de corrupción.

El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, en directa alusión al preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción ha advertido que “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos (Exp. N° 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede afirmarse que los actos con los cuales los funcionarios públicos atenten contra el correcto desempeño en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del Estado” (STC del 3-05-2012, Exp. 0017-2011-PI/TC-Lima).

En el Perú, los diversos casos de corrupción que se vienen conociendo tanto en el Ministerio Público como en el Poder Judicial, ponen en evidencia que, tal como lo señala el Defensor del Pueblo, en el reporte de la Defensoría del Pueblo denominado Radiografía de la corrupción en el Perú, “la corrupción que nos asalta, no viene solo de Brasil, ni es solo pública, ni tampoco es reciente. Es una lacra que hace mucho se ha institucionalizado, echando raíces profundas en todas las instancias del aparato estatal” (Gutiérrez Camacho, 2017, p. 3).

En efecto, en la administración de justicia penal del Perú, desde el año 2000, se viene tramitando diversos procesos contra ciudadanos investigados y procesados por graves delitos de corrupción de funcionarios. En innumerables procesos penales, el titular de la acción penal sostiene que, en la comisión de delitos funcionariales, han participado más de dos personas, entre funcionarios, servidores públicos y otros ajenos a la administración pública.

Bien sabemos que, cuando en la comisión de un delito participan más de dos personas, existe la seria posibilidad de que algunos participen y respondan penalmente como autores y otros como cómplices. En efecto, en diversos procesos tramitados por delitos funcionariales siempre se ha identificado a autores y partícipes. La diferencia es trascendente debido a la magnitud de la pena que les alcanza a unos y otros según el sistema jurídico penal europeo continental.

Luego del análisis de 18 precedentes jurisprudenciales, concluimos que las Salas Penales de la Corte Suprema de la República tienen claro que la mayoría de los delitos funcionariales son de infracción de deber; sin embargo, cuando se trata de la autoría y participación, no tienen una línea jurisprudencial definida, pues las teorías existentes al respecto se aplican indistintamente. Incluso, como se verificará con los resultados de la investigación, pese a tener claro que la mayoría de los delitos funcionariales son de infracción de deber, para identificar quién responde penalmente como autor y quién como cómplice o instigador se aplica, incluso, la teoría del dominio del hecho.

Desde luego, para demostrar la situación problemática que se presenta, citamos los siguientes pronunciamientos judiciales de las Salas Penales de la Corte Suprema:

1. Peculado. La ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, emitida en el R.N. N° 1813-2003-Lima-Sala Penal Transitoria, precisó que “en cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado”.

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin. Sobre la unidad del título de imputación y para identificar a los autores y cómplices en el delito funcionarial, se invocó la teoría del dominio del hecho.

2. Enriquecimiento ilícito. En la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, dictada en el R.N. N° 2976-2004-Lima, se consideró que “aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial —propio, en este caso— es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría —el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume—; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes —como todas las personas— tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.

– Comentario: La solución del caso se efectúo sobre la base de la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin y la unidad del título de imputación.

3. Peculado culposo. En la ejecutoria suprema emitida en el R.N. N° 4500-2005-Junín, del 6 de setiembre de 2007, se consideró que en “la sentencia condenatoria se ha concluido que el procesado Arístides (...) es responsable de la comisión de delito de peculado en su condición de cómplice primario (...), bajo el fundamento sustancial, que en la fase preparatoria del hecho delictivo, en forma dolosa ha prestado su plena colaboración a su coacusada Elvira Magda... para la consumación del delito de peculado en la forma de apropiación indebida de los fondos del Estado, pues como jefe de tesorería, y por ende de la encausada, no verificó la conformidad diaria de los ingresos por recursos propios, y los depósitos a favor de la entidad agraviada, por lo que, sin ese consentimiento, y consiguiente apoyo en el sistemático obrar de la aludida encausada para apropiarse los caudales, no hubiera sido posible la consumación del delito”. Que, sin embargo, “el delito de peculado, y consecuentemente su grado de complicidad, exige necesariamente la concurrencia de dolo, requisito sine qua non sin el cual no podría configurarse el mismo. Aspecto subjetivo que no se advierte, por lo que la conducta ilícita del citado encausado ha sido incorrectamente tipificada por el Ministerio Público, y así asumida por la Sala Superior, pues dicho quehacer únicamente puede subsumirse en el tipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que por falta de control interno (...) actúa con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales —en este caso—, es decir, facilita inconscientemente la comisión de un delito doloso por parte de un tercero”.

– Comentario: En la solución del caso de un delito funcionarial culposo, se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin, no obstante, luego se hizo uso de la teoría de dominio del hecho para identificar a autores y cómplices en el delito funcionarial.

4. Para todo delito funcionarial. El Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, de fecha 6 de diciembre de 2011, donde, entre otros aspectos, se precisó que “los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores”. Y como obiter dicta de la doctrina legal establecida, se precisó que “este tipo de delitos restringe el círculo de autores, pero se admite la participación del extraneus que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva —en torno a la accesoriedad de la participación— en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad del título de imputación para resolver la situación del extraneus”.

– Comentario: La doctrina legal vinculante se adhirió a la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin. Optó por la teoría de la unidad del título de imputación.

5. Peculado. La ejecutoria suprema del 6 de mayo de 2013, dictada en el R.N. N° 546-2012-Lima, argumentó que “su aporte o contribución como extraneus fue esencial, pues Raffo Arce fue el escogido por el jefe del Estado para recibir el dinero con una finalidad concreta, para lo cual tenía funciones asignadas en la trama criminal de reelección presidencial, de ahí que corresponde calificar su intervención de insustituible y, por lo tanto, de complicidad primaria o cooperación necesaria”.

– Comentario: En la solución del caso generado por un delito de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin, se aplicó los parámetros de la teoría del dominio del hecho que fundamenta la complicidad primaria y secundaria.

6. Colusión. En la ejecutoria suprema emitida en el R.N. N° 1969-2012-La Libertad-Sala Penal Permanente, del 16 de enero de 2014, se sostiene que “la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estados ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada. Así, la singularidad de este ilícito es que solo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesiona los deberes funcionales, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplices primarios, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado”.

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la posición dogmática de Roxin. No obstante, para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría del dominio del hecho, ratificando la condena del particular como cómplice primario.

7. Enriquecimiento ilícito. En la sentencia casatoria N° 782-2015-del Santa-Sala Penal Permanente, del 6 de julio de 2016, se sostiene que “así las cosas, el artículo 25 del Código Penal que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial, en el caso del cómplice primario; y no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito que puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo o aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. Los hechos en este caso se resumen en lo siguiente: se imputa a la señora Amelia Victoria…, que en su condición de regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa entre los años de 1999 al 2002 y del 2007 al 2010 haberse enriquecido valiéndose de una relación o núcleo familiar y en la cuenta de su presunto esposo Wilmer Agapito..., habría depositado la cantidad de S/. 1 028 703.44 nuevos soles, para ocultar la sociedad económica que mantenían y que no pudieron ocultar el dinero pues apareció repentinamente en las indicadas cuentas bancarias”.

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs y la teoría de ruptura del título de imputación. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría del dominio del hecho.

8. Peculado. La ejecutoria suprema del 16 de agosto de 2016, dictada en el R. N. N° 615-2015-Lima. Caso Diarios Chicha, argumenta que “el delito de peculado al ser catalogado como un delito de infracción de deber, solo admite la autoría directa o personal, excluyéndose las otras dos formas de autoría (coautoría y autoría mediata), en correspondencia con su naturaleza de delito de infracción de un deber institucional personalísimo”. Y al no haberse acreditado la relación funcional del acusado con el objeto del delito, lo absolvieron. En este caso, los hechos son los siguientes: “Alberto Fujimori Fujimori, en su condición de presidente de la República, ordenó entre los años 1998-2000, sin ningún sustento legal, el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional- SIN por un monto de S/ 122 000 000 (ciento veintidós millones de soles), bajo la denominación de Gastos Reservados, que fueron utilizados para comprar los titulares de los denominados Diarios Chicha, para su campaña de reelección presidencial del periodo 2000-2005, con lo que manipuló a la opinión pública, denostando a sus adversarios políticos”.

– Comentario: Para resolver el caso y absolver al acusado se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs en toda su magnitud”.

9. Enriquecimiento ilícito. En el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, del 12 de junio de 2017, se estableció como doctrina legal vinculante, entre otros aspectos, que “tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se reconoce la existencia de tipos legales que se configuran y forman sólo a partir de la infracción de un deber especial que corresponde al ámbito de competencia del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los delitos funcionariales. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier persona, sino sólo aquel funcionario o servidor público que tiene un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que ostenta. Es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica. Por su parte, en un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber, la intervención de un tercero en su comisión o realización ha sido siempre posible y punible en la legislación nacional”.

Luego, se precisa que “en los delitos funcionariales especiales propios o de infracción de deberes institucionales no reproducen circunstancias específicas, sino a un modelo específico de autor”.

– Comentario: La doctrina legal vinculante en un primer momento se adhiere a la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin, optando por la teoría de la unidad del título de imputación, no obstante, luego parece decantarse por la teoría de infracción de deber desde la posición de Jakobs al referirse a deberes institucionales: para todo delito funcionarial con especial mención al delito de enriquecimiento ilícito.

10. Peculado. En la sentencia casatoria N° 102-2017-Lima-Segunda Sala Penal Transitoria, del 11 de julio de 2017, pese a precisar que el delito de peculado es uno de infracción de deber, inició afirmando que “la complicidad primaria en delitos de función se produce, a diferencia de la colaboración secundaria, solo mediante aportes en fase de preparación del delito, pudiendo ser colaborados necesario o primario cualquier funcionario, servidor público o un particular, a diferencia de la cooperación secundaria, la cual se genera cuando las contribuciones del partícipe son ayudas accesorias o coadyuvantes a la preparación, ejecución o consumación del delito”. Para luego sostener que, “en el delito de peculado —delito de infracción de deber— no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del deber de Roxin no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrir la figura de coautoría porque como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, éste es único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian, por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores”.