Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios

– Comentario: Para casar la condena de la acusada de cómplice primaria se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin con la variante que se afirma que en un delito de infracción de deber no es posible la coautoría. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría de dominio del hecho y luego, la teoría de infracción de deber.

11. Peculado. En la sentencia casatoria N° 1004-2017 -Moquegua-Sala Penal Permanente, del 26 de julio de 2018, se sostiene que “Pino Trinidad, entonces, tiene la condición de cómplice primario. Es verdad que el tipo delictivo de peculado es un delito especial de infracción de deber, pero lo es con elementos de dominio —este se erige por la conjunción de actos concretos de organización, la infracción de deberes institucionales en orden a la administración pública y la producción de perjuicio—, por lo que, sin romper el título de imputación, se acepta la intervención delictiva a título de cómplice”.

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin al optarse por la unidad del título de imputación. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría de dominio del hecho y por eso se declara que uno de los intervinientes responde como cómplice primario”.

12. Colusión. La ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2018 recaída en el R. N. N° 874-Cañete, sustenta que “el delito de colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: 3.1.1. El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; perjudicar a un tercero, en este caso, al Estado. 3.1.2. Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público o servidor público que interviene en un proceso de contratación pública, en razón de su cargo, concierta con los interesados y defrauda al Estado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes (el Estado y los particulares) está referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses de Estado”. En cuanto a la complicidad se sostiene que “3.3. La descripción de un hecho típico está pensada originalmente en la comisión unitaria de ese suceso. Vale decir que se construye en torno a la realización individual del hecho delictivo. No obstante, la realidad demuestra que un delito no solo puede ser obra de una persona, sino que puede ser atribuido a un colectivo de intervinientes. Nuestro Código Penal distingue dos formas de intervención: la autoría y participación. En torno a la primer acaben la figura de la autoría directa, mediata, la coautoría y la autoría intelectual. En torno a la segunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad secundaria. 3.4. La complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. 3.5.... El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. Desde esta perspectiva serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Mientras que la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito”.

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría del dominio del hecho, ratificando la condena al particular como cómplice primario.

13. Colusión. En la Sentencia casatoria del 28 de agosto de 2018 emitida en la Casación N° 1379-2017-Nacional, se sustenta que: “que el acuerdo colusorio, que importa una efectiva defraudación patrimonial al Estado, debe ser realizado por un funcionario que tenga una relación funcional especifica en el marco de una contratación pública —se trata de la infracción de un deber especial, en virtud de una competencia institucional—. Luego el extraneus no puede ser autor del delito, solo cómplice... Es evidente que para ser partícipe en la comisión de un delito contrala administración pública se requiere de una acción consciente dirigida —en el caso del delito de colusión— a la defraudación del patrimonio público. Tal conducta podría revestir la forma de complicidad primario si se advierte la realización por parte —en este caso— del presidente del directorio (socio no administrador) de un acto sin el cual el delito no se habría cometido, o de complicidad secundaria si hubiera coadyuvado a su ejecución con actos anteriores o posteriores... Que el delito de colusión agravada —como el delito de colusión simple— tiene como sujeto activo —o autor— al funcionario público que interviene por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación o cualquier operación pública o en las liquidaciones respectivas. Es más, como la contratación pública puede ser compleja, es factible que en esas operaciones intervengan numerosos funcionarios —coautores—... De otro lado, a título de inductores o cómplices primarios intervienen los terceros interesados, que igualmente según las características y entidad de la contratación o liquidación pueden ser varias personas naturales —la conducta de estos últimos, que incluso pueden ser funcionarios que no intervengan en el proceso por razón de su cargo, será la de partícipes, manteniéndose el mismo título de imputación—”.

– Comentario: se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría del dominio del hecho, afirmando que los acusados habrían actuado en coautoría y que los extraneus responderían como cómplices primarios o secundarios, según su aporte”.

14. Malversación de fondos. En la sentencia casatoria N° 503-2018-Madre de Dios-Sala Penal Permanente, del 5 de febrero de 2019, se sostiene que “el delito de malversación de fondos es uno de infracción de deber —situaciones de responsabilidad por competencias—. En ese caso lo relevante es el deber institucional que ha de cumplir el imputado recurrente como Gobernador Regional —la fuente del deber es la propia ley de la materia—. Si es delegante debe delegar bien, supervisar razonablemente a su delegado... y, en su caso, corregirle o incluso sustituirle si ello es necesario para la observancia de la función de seguridad encomendada”. El delegante “mantiene su deber de garante institucional respecto del manejo presupuestario, no es ajeno lo que la autoridad delegada pueda realizar... él debía saber lo que sucedía con un tema tan delicado como el manejo presupuestal e interrumpir un suceso riesgoso para el patrimonio institucional...”.

– Comentario: Se aplicó dos teorías: la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs, y la teoría de los delitos especiales de garantes formulada por Schünemann.

15. Peculado. La ejecutoria suprema del 29 de abril de 2019 emitida en el R. N. N° 2124-2018-Lima-Caso General Donayre, sustenta que “es de afirmar que el delito de peculado es uno de infracción de deber —no es un delito de dominio—. Se construye sobre la base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación institucional con ciertos bienes jurídicos, tienen una obligación específica de mantener una situación social determinada, el legislador optó por contraer la autoría a un determinado ámbito de personas que tiene una especial posición de deber, cuya infracción hace surgir en su conducta un plus disvalorativo (Roca Agapito) (...) el dato relevante no es el dominio del hecho del autor o si el obligado coadyuvó para la producción del resultado típico, sino el quebrantamiento de los deberes que le impone la institución positiva (Sánchez Vera) (...) Por lo tanto, lo que debe demostrarse es si el funcionario público competente cumplió o no con su deber positivo y, asimismo, que materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo —realización típica en sentido material— (Caro John)”

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría de infracción de deber y, por lo tanto, se aclaró que se condena a los acusados como autores paralelos y no como coautores.

16. Peculado. En la sentencia casatoria N° 1500-2017-Huancavelica-Sala Penal Permanente, del 15 de mayo de 2019, se sostiene que “el delito de peculado es uno de infracción de deber (más específicamente, un delito especial de deber). Se construye sobre la base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación institucional con ciertos bienes jurídicos, tienen una obligación específica de mantener una situación social determinada. Lo que se castiga es, en buena cuenta, la infracción de normas muy específicas —para la constitución del tipo penal es necesaria la presencia de un deber especial—”. “A los efectos del juicio de imputación se necesita comprobar (i) que el agente público competente cumplió o no con su deber positivo, y (ii) que, además materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo. Cuando en el hecho típico han intervenido varios sujetos especiales, muy común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será en principio autor —autoría paralela—; y, cuando uno o alguno de ellos realiza la conducta típica, los otros intranei pueden ser, eventualmente y según la conducta que lleven a cabo, partícipes —distinto es el caso, por cierto, de los extranei—”.

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Jakobs. Para identificar a los autores y cómplices, se efectúo sobre la base de la teoría de la ruptura del título de imputación.

17. Cohecho pasivo específico. En la sentencia de apelación N° 1-2017-Puno-Sala Penal Transitoria, del 18 de junio de 2019, se tiene que “el acusado Jorge... en condición de fiscal solicitó a Vilma Himelda..., hermana del procesado Jhon... que se encontraba con prisión preventiva, la suma cincuenta mil dólares, a cambio de reducirle la pena a través del proceso de terminación anticipada y que en tales tratativas habría participado el acusado Percy Wilfredo...”. Estos hechos fueron calificados como delito de cohecho pasivo, previsto en el segundo párrafo, artículo 395, del Código Penal, en perjuicio del Estado, se acusó a Jorge... y Percy Wilfredo... como autor y cómplice primario, respectivamente. Fue condenado el primero y absuelto el segundo debido a que su conducta habría sido inocua. La sentencia del primero quedó firme y en cuanto al segundo, la Suprema Corte anuló la sentencia y se dispuso, realizar nuevo juzgamiento.

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin al optarse por la unidad del título de imputación. No obstante, para identificar a los autores y cómplices se aplicó la teoría de dominio del hecho.

18. Negociación incompatible. En la sentencia casatoria N° 18-2017- Junín-Sala Penal Transitoria, del 24 de julio de 2019, se sostiene que “cuando un funcionario o servidor público, por razón de su cargo, participa en una contratación o negocio a nombre del Estado, tiene la obligación de desempeñarse en dicho procedimiento en forma diligente e imparcial. Si lo que busca el agente activo con su intervención irregular es beneficiarse a sí mismo o a un tercero, defrauda la confianza que se le ha conferido”. En referencia a la encausada Élida..., se indicó que el interés indebido de sus coencausados fue para favorecer a su empresa, por lo que es evidente su participación como cómplice primaria. En suma, se condenó a los dos funcionarios públicos como autores de negociación incompatible y la tercera procesada, extraña a la administración, fue condenada como cómplice primaria del citado delito. La sentencia fue confirmada.

– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin al optarse por la unidad del título de imputación. No obstante, para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría de dominio del hecho.

Como podemos advertir de los precedentes jurisprudenciales glosados, entre las teorías existentes en la doctrina, como son la teoría de dominio del hecho, la teoría de infracción de deber del funcionalismo radical representando por Jakobs, la teoría de infracción de deber del funcionalismo moderado representado por Roxin y la teoría de los delitos especiales de garantes de Shünemann, los jueces supremos integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, indistintamente las aplican para resolver los casos judicializados sobre delitos funcionariales. Esta situación, sin duda, genera la emisión de ejecutorias supremas o casaciones contradictorias. Es obvio que tal proceder lesiona el principio de seguridad jurídica: el ciudadano no sabe a qué atenerse; y, sobre todo, afecta el principio de igualdad ante la ley: casos parecidos deben tener respuesta judicial parecida. Incluso, se ha llegado a sostener que “esta situación, afecta sustancialmente funciones clásicas de la dogmática penal y de la jurisprudencia como las siguientes: predictibilidad de las decisiones judiciales, sistematicidad de las soluciones, igualdad de trato para los usuarios del servicio de justicia penal y seguridad jurídica” (Montoya y Rodríguez, 2018, p. 108).

Incluso, respecto del tercero (extreneus) a la administración pública que participa junto el sujeto público en la comisión de un delito funcionarial, no se tiene claro si responde o no por el delito funcionarial realizado. En doctrina se ensayan dos respuestas. Una teoría se fundamenta en la unidad del título de imputación, esto es, todos los que intervienen en la comisión de un delito funcionarial (incluido los extraños) responden por ese delito, ya sea como autores o como cómplices; en cambio, la otra teoría se fundamenta en la ruptura del título de imputación, es decir, todos los que intervienen en la comisión de un delito funcionarial no responden por ese delito. Solo responderán por el delito funcionarial los sujetos públicos, ya sea como autores o como cómplices. Se excluye a los extraños, quienes solo responderán penalmente por un delito común o de dominio o de organización paralelo.

Por lo demás, no debemos perder de vista que el problema puesto en evidencia, respecto a la autoría y participación en los delitos funcionariales, también lo habría generado la misma doctrina nacional, toda vez que, como lo afirma el profesor Abanto, “la mayoría de los autores aplican, de distinta manera, los principios de la teoría del dominio del hecho también en los delitos especiales” (Abanto, 2014, p. 380). Esto es, se hace uso de los planteamientos dogmáticos de la teoría del dominio del hecho para dar solución a los procesos penales cuyo objeto de acusación y posterior juzgamiento es un delito de infracción de deber.

Al respecto, en el Perú no se ha realizado una investigación sobre el tema, a pesar de su notoria importancia en la discusión científica y en la jurisprudencia debido al incremento de investigaciones y juzgamientos de ex sujetos públicos que han ocupado las posiciones públicas del más alto nivel dentro del Estado, acusados de haber cometido algún delito funcionarial, incluso, en el marco de una organización criminal.

En este contexto, resulta prioritario conocer la dogmática de los delitos contra la administración pública —también conocidos como delitos de corrupción de funcionarios o de infracción de deber—, con el fin de investigar y sancionar estos ilícitos cuando corresponda. Este es uno de los objetivos de la investigación, pues bien sabemos que se han construido, sistematizado y circulan diversas teorías penales al respecto.

En efecto, por la estructura de la fórmula legislativa de los tipos penales que recoge el Código Penal de 1991, los delitos se dividen en delitos de dominio y de infracción de deber. Para determinar quién es autor y quién es cómplice en los delitos de dominio en el cual han participado más de dos personas se ha sistematizado y construido la teoría de dominio del hecho, la que es aceptada de modo general en la doctrina y jurisprudencia. Como se verá, esta teoría no rinde para tal objetivo respecto de los delitos de infracción de deber. Para esta clase de delitos, se ha construido la teoría de infracción de deber que señala lo siguiente: responde como autor de un delito funcionarial quien interviene en la comisión del acto ilícito infringiendo un deber especial de carácter penal. A su vez responde en calidad de cómplice quien también participa en la comisión del delito, pero sin infringir deber especial alguno debido a que no es portador de él. En suma, el tema de la investigación es la autoría y participación en los delitos de infracción de deber.

Se precisa que los objetivos que pretendemos alcanzar con la investigación son: (i) objetivo general, determinar la teoría dogmática más razonable para identificar a los autores y a los cómplices en los delitos de corrupción de funcionarios en los que intervienen más de dos personas; (ii) objetivos específicos, identificar cuál es la naturaleza jurídica de la mayoría de los delitos funcionariales en nuestro sistema jurídico, realizar un estudio dogmático sobre la autoría y participación en los delitos funcionariales y realizar un análisis de la jurisprudencia más relevante para determinar las líneas jurisprudenciales de las Salas Penales de la Corte Suprema respecto a la autoría y participación en los delitos funcionariales.

También formulamos el problema jurídico en los siguientes términos: ¿qué teoría jurídica debe aplicarse para determinar quién responde penalmente como autor y quién como cómplice en la comisión de un delito funcionarial en el cual intervienen más de dos personas?; y, luego planteamos la correspondiente hipótesis: la teoría jurídica que debe aplicarse para determinar quién responde penalmente como autor y quién como cómplice en los delitos funcionariales en los cuales intervienen más de dos personas, es la teoría de infracción de deber desde la perspectiva del profesor Claus Roxin.

El trabajo se divide en tres capítulos. El primer capítulo busca identificar el estado de la cuestión respecto de los delitos funcionariales. Aquí analizamos la naturaleza jurídica de los delitos según el autor. Los ilícitos se dividen en delitos comunes o de dominio y delitos especiales o de infracción de deber. Ambos tipos de delitos responden a una fundamentación de la imputación diferente. En los primeros, para efectos de la autoría y participación, se utiliza la teoría de dominio del hecho; en cambio, para los segundos, se hace uso de la teoría de infracción de deber. También hacemos un análisis dogmático de los delitos funcionariales de infracción de deber más frecuentes en la práctica judicial, como son los delitos de colusión, peculado y negociación incompatible.

Asimismo, en el primer capítulo hacemos un estudio de las teorías dogmáticas que se han planteado para fundamentar la autoría y participación de los delitos funcionariales. Para tal efecto, analizamos la teoría de dominio del hecho que sirve para determinar quién es autor y quién es cómplice en los delitos de dominio. En cambio, verificamos que no sirve para tal efecto respecto de los delitos de infracción de deber. Más bien para este propósito en la doctrina se ha planteado la teoría de infracción de deber. No obstante, en el desarrollo dogmático de esta teoría se han ensayado hasta tres variantes. La teoría de infracción de deber, desde la perspectiva de Roxin, señala que el criterio de infracción de deber sirve para determinar quién es el sujeto central de un delito de infracción de deber cuando en él participan más de dos personas. Desde la perspectiva dogmática de Jakobs, en lo central, se señala que la sola verificación de la infracción de deber fundamenta ya la punibilidad del autor. La teoría de los delitos especiales de garantes de Schünemann sostiene que el criterio de autor en estos ilícitos no debe ser buscado en la infracción de un deber, sino en una relación de dominio sobre el suceso causal dañoso. Se refiere al criterio de dominio sobre el fundamento del resultado.

Finalmente, en este capítulo, analizamos 18 ejecutorias supremas, entre recursos de nulidad en aplicación del CPP de 1939 y sentencias casatorias en aplicación del CPP de 2004. La conclusión es que las Salas Penales de la Corte Suprema, en la solución de los casos judicializados vienen utilizando en forma indistinta estas tres teorías, sumando incluso, a la teoría del dominio del hecho. Tal situación, sin duda, genera la emisión de pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios que al final ponen en tela de juicio o cuestionamiento a los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley.

El segundo capítulo está referido a la toma de una postura personal respecto de la teoría de infracción de deber. Se divide en dos subcapítulos: el primero se refiere a las teorías de ruptura y unidad del título de imputación en los delitos de infracción de deber, y se concluye que la teoría de la unidad del título de la imputación es la más razonable y debe ser utilizada en la solución de los casos concretos, pues se orienta a hacer responder por el delito funcionarial realizado, a todos los participantes. Unos partícipes responderán como autores y otros como cómplices y todos, en un solo proceso penal. Este planteamiento en el Perú ha sido introducido en el artículo 25 del CP de 1991, modificado por el Decreto Legislativo N° 1351.

El segundo subcapítulo se refiere a la propuesta de solución del problema. Aquí determinamos que la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin es la más objetiva y, por lo tanto, la más razonable para la solución de los casos judiciales sobre delitos funcionariales que se presentan en la realidad. Esta teoría, en lo central, se resume así: responde como autor de un delito funcionarial quien interviene en la comisión del delito infringiendo un deber especial de carácter penal, y responde en calidad de cómplice quien también participa en la comisión del delito, pero sin infringir deber especial alguno, debido a que no es portador de él. Además, reforzando esta teoría, concluimos que no es admisible la categoría jurídica de la coautoría, pues los deberes o principios —que al final no son otra cosa que los bienes jurídicos de los delitos funcionariales— son personales. Estos no son comunes. Tampoco es admisible la autoría mediata, pues así sea el caso de que el sujeto obligado utilice a otro para la comisión del delito, aquel es autor directo, ya que en su accionar está ya incumpliendo su deber funcional personal. Asimismo, no es posible hablar de complicidad primaria y secundaria, pues si el bien jurídico que se lesiona o pone en peligro está constituido por deberes o principios, no es posible ni idealmente determinar si un cómplice ayudó, de manera imprescindible o prescindible, al autor a infringirlo. En este tipo de delitos el criterio de dominio del hecho es irrelevante.

Para finalizar, en el capítulo tercero, se precisan los aportes alcanzados con la investigación jurídica. En primer término, se vuelven a analizar las 18 ejecutorias supremas ya citadas, pero utilizando para tal efecto solo la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin. Los resultados son alentadores y demuestran que con su aplicación se pueden promover y consolidar los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley en la administración de justicia penal en el país.

Luego exponemos los aportes a la doctrina nacional del Derecho penal sustantivo. Verificamos que, con las conclusiones de la investigación, la doctrina nacional avanzará en la comprensión y sistematización de la teoría de los delitos de infracción de deber. Asimismo, se plantean aportes a la legislación nacional, efectuando propuestas legislativas de lege ferenda. Con ello, se precisan los aportes de la investigación para consolidar la jurisprudencia nacional respecto de la interpretación de los delitos de infracción de deber que lo constituyen la mayoría de los delitos funcionariales.

Concluimos la investigación planteando ocho conclusiones y tres recomendaciones, con la convicción de haberse cumplido los objetivos propuestos.

Nuestro reconocimiento a Palestra Editores por la iniciativa de publicar los resultados de mi investigación en el año del Bicentenario de la independencia de nuestra patria.

Capítulo I

Estado de la cuestión

Delitos funcionariales