Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa
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CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Grupo de investigación Escuela de Investigación en Criminolo-gías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” (Polcrymed) / Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa / Grupo de investigación Escuela de Investigación en Criminolo-gías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” Polcrymed ; Estanislao Escalante [y otros tres], directores y editores. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2020.
492 páginas. -- : ilustraciones en blanco y negro, figuras, fotografías. -- (Colección coyuntura ; 8)
"Notas" bibliográficas al final de cada capítulo.
ISBN 978-958-794-169-2 (rústica). -- ISBN 978-958-794-171-5 (e-book). -- ISBN 978-958-794-170-8 (impresión bajo demanda).
1. Derecho penal -- Colombia -- Congresos, conferencias, etc. 2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas 3. Gobierno de la empresa 4. Prevención del delito 5. Delitos económicos 6. Corrupción I. Escalante Barreto, Caviedes Estanislao, 1977-, director, editor II. Lamadrid Luengas, Miguel Ángel, 1979-, director, editor III. Cristancho Ariza, Mauricio, 1982-, director, editor IV. Carvajal, Jorge Enrique, 1969-, director, editor V. Título VI. Serie
CDD-23 345.8610268 / 2020
Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa
© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá
© Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
© Vicedecanatura de Investigación y Extensión
© Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus
© Estanislao Escalante, Miguel Lamadrid, Mauricio Cristancho, Jorge Carvajal
© Editores
Primera edición, 2020
ISBN (papel): 978-958-794-169-2
ISBN (digital): 978-958-794-171-5
ISBN (IBD): 978-958-794-170-8
Dolly Montoya Castaño
Rectora Universidad Nacional de Colombia
Hernando Torres Corredor
Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Alejo Vargas Velásquez
Vicedecano de Investigación y Extensión
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.
Este libro de memorias de evento académico II Congreso Internacional en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal: Derecho Penal Económico, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Compliance y Derechos Humanos y Empresas. Fue producido por el grupo de investigación Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” - Polcrymed cuyo director es el profesor Estanislao Escalante. www.polcrymed.unal.edu.co
Preparación editorial
Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus
Juan Sebastián Solano, Viviana Zuluaga
Coordinadores editoriales
Fabio Toro Lugo
Coordinador académico
Luis Miguel Solórzano
Asesor administrativo y financiero
Verónica Barreto Riveros
Correctora de estilo
Melissa Ruano Chacón
Diagramadora
Spilled Money https://morguefile.com/photos/morguefile/1/spilled%20money/pop
Imagen de portada
Conversión a ePub
Mákina Editorial
https://makinaeditorial.com/
Lista de siglas y acrónimos
AED: Análisis Económico del Derecho
AP: Auto Penal
Art.: artículo
Arts.: artículos
Aut. cit.: auto citado
C-: sentencia de constitucionalidad
C. Const.: Corte Constitucional
Cap.: capítulo
Cf.: confrontar
CSJ: Corte Suprema de Justicia
Coord.: coordinador
Coords.: coordinadores
Dir.: Director
Dirs.: Directores
Dr.: Doctor
Dra.: Doctora
Ed.: Editor o edición
Eds.: editores
Et al.: y otros
EE. UU.: Estados Unidos
GJ: Gaceta Judicial
Ibid.: misma obra
Idem: misma obra, misma página
IRS: Internal Revenue Service
Lit.: literal
M. P.: Magistrada o Magistrado Ponente
MM. PP.: Magistrados Ponentes
n. º: Número
Num.: numeral
Op. cit.: obra citada
PIB: Producto Interno Bruto
Rad.: Radicado o Radicación
Sec.: Sección
Sent. cit.: sentencia citada
SMLMV: salarios mínimos legales mensuales vigentes
SP: Sala Penal
SS.: siguientes
SU-: Sentencia de Unificación
T-: Sentencia de tutela
Trad.: traducción o traductor
v. g.: Verbigracia
Vol.: volumen
VS.: versus
EL INSIGNE PENALISTA QUE INSPIRÓ EL NOMBRE DE NUESTRO GRUPO de investigación, Dr. Luis Carlos Pérez Velasco, afirmó hace cerca de cincuenta años, con indiscutible acierto, que uno de los principales fines perseguidos por los estatutos penológicos es la lucha contra la criminalidad. Esta afirmación debe entenderse en el marco de la finalidad preventiva del delito y como sanción efectiva del delincuente. Tal premisa, que luego de casi cinco décadas conserva plena vigencia, debe verificarse en la actualidad bajo el lente de los avances y desarrollos geopolíticos, económicos, tecnológicos, industriales y financieros que, innegablemente, han conllevado a que las modalidades delictivas sean cada vez más sofisticadas y complejas, con lo que se pone a prueba la eficacia de las instituciones tradicionales de nuestro sistema penal para prevenir, combatir y controlar el delito.
Escándalos con alcance transnacional como el soborno a altos dignatarios gubernamentales para la adjudicación de contratos, evasión de impuestos con la utilización de sofisticadas estructuras societarias ubicadas en los denominados territorios no cooperantes, estafas financieras, defraudaciones en los mercados de capitales, corrupción en organizaciones internacionales y los cada vez más novedosos métodos de lavado de los recursos obtenidos en actividades ilícitas de toda índole son solo algunos casos de criminalidad actual que ponen en entredicho el potencial del sistema penal para hacerles frente y lograr su efectiva judicialización.
En el ámbito internacional, este dinamismo ha conllevado a que distintas legislaciones, en aras de afrontar y evitar este nuevo paradigma de criminalidad, hayan adoptado reglamentaciones en por lo menos tres escenarios: en primer lugar, tipificando la responsabilidad penal de las personas jurídicas; en segundo término, delegando a las estructuras empresariales los deberes de prevención de la criminalidad mediante los denominados programas de cumplimiento, regulando al paso lo relacionado con el oficial de cumplimiento como la persona encargada de su dirección, coordinación y control; y, finalmente, en la parte especial se han creado o ampliado tipos penales con el propósito de dar cobertura a las nuevas modalidades delictivas. La doctrina especializada, por su parte, ha encontrado allí un muy importante foco de estudio, con el objetivo de evaluar y presentar críticas a las estructuras tradicionales sobre las que se ha erigido el derecho penal, fomentando así interesantes debates que se han materializado en productos académicos de primera calidad y en permanente proceso de análisis y reflexión.
La Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” de la Universidad Nacional de Colombia no es ajena a dicha realidad y por ello ha trazado un camino enfocado a afrontar con el debido rigor estos debates, con el ánimo de generar espacios de discusión que permitan construir un diagnóstico actual de nuestras instituciones jurídico penales, cuya revisión debe partir desde sus cimientos, ya sea para reemplazarlas o ajustarlas a los desafíos que han entrado en escena en el plano colombiano.
Un primer paso en esta dirección se dio precisamente con la creación de una línea al interior del grupo de investigación, dedicada al estudio del derecho penal económico y de la empresa, a la cual se convocaron estudiantes de pregrado y posgrado e investigadores con título de maestría y doctorado con experiencia en estas áreas específicas del conocimiento. Bajo tal línea se han adelantado un sinnúmero de debates y discusiones, que han sido socializados en coloquios, conferencias y artículos de opinión donde se han abordado algunas de estas temáticas.
Un segundo paso fue la destinación de uno de los principales eventos del grupo de investigación al estudio puntual de estos temas. Cada año se celebra el Congreso Internacional en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal, y precisamente el del año 2018, celebrado en noviembre en la ciudad de Bogotá, versó sobre derecho penal económico y de la empresa. Valga precisar que la novedad del evento generó enorme beneplácito e ingente acogida por parte de académicos, funcionarios públicos, empresarios y estudiantes, pues, ha de reconocerse, en el país no existen desarrollos legales ni académicos trascendentes en la materia.
Siguiendo el decurso del derrotero trazado, el tercer paso es la publicación del presente libro. Se invitó así a los autores que gozaron de mayor acogida en el Congreso Internacional, para que, a la luz de los debates que allí se suscitaron, aportaran un artículo científico a esta obra colectiva; adicionalmente, se convocó a connotados autores nacionales y extranjeros para que complementaran algunas de las temáticas abordadas, con el propósito de ofrecer un producto integral a la comunidad académica.
Desde el punto de vista metodológico y con la finalidad de otorgarle una estructura académica adecuada, la publicación que el lector tiene en sus manos se dividió en cuatro unidades temáticas y cada una de ellas está compuesta por capítulos específicos que abordan un problema. La primera unidad recoge un análisis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde diversas ópticas; empieza con una mirada del derecho comparado con un artículo de Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno sobre la criminalidad de cuello blanco y el análisis económico del derecho; seguidamente, se aterriza en el plano nacional desde dos visiones: por una parte, el profesor Diego Araque y el investigador Esteban Vásquez abordan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas bajo el foco del delito de soborno transnacional y, por otra, Renato Vargas Lozano examina la criminalidad empresarial y la privatización del derecho penal. Lo anterior es complementado por una valoración dogmática y otra práctica, aquella a cargo de Miguel Ángel Muñoz García, quien analiza la prohibición de regreso como criterio de imputación en tal ámbito, y la otra expuesta por Natalia Torres Cadavid, que profundiza en la actividad profesional de asesoría tributaria en el contexto de las organizaciones empresariales.
En la segunda unidad se abordan las instituciones de cumplimiento (compliance) y oficial de cumplimiento (compliance officer). El cumplimiento empresarial se analiza desde tres perspectivas: los profesores Estanislao Escalante y Miguel Lamadrid Luengas exponen los elementos que deben atenderse para una adecuada política de prevención en el caso colombiano, desde una comprensión y aplicación apropiada del criminal compliance; Raquel Montaner, por su parte, explica los aspectos técnicos bajo la mirada del derecho penal, y la Dra. Paula Andrea Ramírez Barbosa enfoca su análisis desde el derecho penal corporativo, para dilucidar los criterios de imputación penal en las empresas. De cara al papel de los oficiales de cumplimiento, los profesores Juan Pablo Montiel, Mauricio Cristancho Ariza y Estanislao Escalante incursionan en el escenario de su responsabilidad penal. El primer autor establece los fundamentos que permiten su consolidación desde un plano dogmático, mientras que Cristancho y Escalante aterrizan al caso colombiano los criterios que se han desarrollado en cuanto a la atribución de compromiso penal, para advertir, a partir del análisis de las particularidades de la legislación y la jurisprudencia nacionales, sobre las dificultades de su aplicación.
La tercera unidad ofrece tres puntos de vista frente a las manifestaciones de la delincuencia empresarial. Inicialmente, Julio Ballesteros Sánchez se enfoca en el respeto a los derechos humanos y la seguridad humana como mandato para estos entes jurídicos; luego, Alexandra Valencia Molina analiza un caso de connotación nacional referido al despojo de tierras y la afectación a los derechos humanos, y, finalmente, Andrea Liliana Prieto Larrota propone dos ideas de cara a la lucha contra la corrupción.
La última unidad presenta una mirada criminológica de la delincuencia empresarial, empezando con un escrito del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, en el que aborda el rol del derecho penal frente a las crisis financieras; seguidamente, la Dra. Aura Helena Peñas Felizzola, desde el foco del derecho penal y de mercado, ofrece una ponderación a partir de la criminología crítica, y David Valencia Villamizar cierra el libro con un estudio crítico sobre los procesos de criminalización de las corporaciones multinacionales.
Así entonces y teniendo en cuenta que la investigación sobre la criminalidad empresarial será uno de los temas de preponderante debate en el futuro inmediato, con la presente obra se pretende ofrecer un aporte que provea herramientas y elementos de juicio suficientes para generar espacios de discusión, en los que se estudien con el debido rigor los desarrollos legislativos y doctrinales del derecho comparado, no para copiarlos o transcribirlos, como ha sido perversa costumbre del legislador patrio, sino para concluir con suficiencia científica si tienen o no cabida en nuestro ordenamiento, atendidas nuestra cultura y bases jurídicas, y con ello lograr un sistema penal más armónico y acorde a las realidades de la criminalidad actual.
¿Deben ir a la cárcel (al menos algunos) delincuentes de cuello blanco? Un análisis jurídico-económico de las penas en tiempos de responsabilidad penal de las personas jurídicas
Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno*
EL PRESENTE ESCRITO RECOGE UN ANÁLISIS DE LA CRIMINALIDAD de cuello blanco desde distintas y novedosas perspectivas. Inicia con una contextualización a partir de la doctrina norteamericana, para analizarla seguidamente desde el prisma del Análisis Económico del Derecho (AED), evidenciando la función de la pena en este tipo de criminalidad y cómo en la práctica, a pesar de que incrementar penas se ha vuelto tendencia, se ha reducido la probabilidad de condena frente a estas conductas. Finalmente, se analiza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no solo desde una mirada dogmática, sino como una alternativa práctica para atacar la criminalidad de cuello blanco.
El daño social de los ilícitos de cuello blanco y los problemas de su persecución
Pocos conceptos técnicos tienen un origen tan precisable como el de la noción de delincuencia de cuello blanco, introducida por Edwin Sutherland en su conferencia ante la Sociedad Estadounidense de Sociología en diciembre de 1939 y recogida en un artículo publicado unos meses después, en el que el autor afirmaba:
Este artículo se ocupa del delito en relación con los negocios. Los economistas saben mucho acerca de las formas de hacer negocios, pero no están acostumbrados a considerarlas desde el punto de vista del delito; muchos sociólogos tienen un buen conocimiento del delito pero no están acostumbrados a considerar sus expresiones en los negocios. Este artículo es un intento de integrar esos dos cuerpos de conocimiento. Dicho de forma más precisa, es una comparación del delito en la clase alta o de cuello blanco, compuesta de profesionales y hombres de negocios respetables o al menos respetados, y el delito en la clase baja, compuesta de personas de bajo estatus socioeconómico1.
Unos años después, en la primera edición de su clásico libro sobre la materia, Sutherland aportaba esta otra definición de delito de cuello blanco, cuyo carácter tentativo era puesto de manifiesto por el propio autor: “Puede definirse de modo aproximado como un delito cometido por una persona con respetabilidad y elevado estatus social en el transcurso de su ocupación”2.
Sutherland, como luego harían mucho otros autores, incluyó en la noción de “delincuencia de cuello blanco” comportamientos que no son ilícitos penales, sino administrativos, civiles o, incluso, meramente morales, pero no ilegales. Aunque Sutherland insistió en que su artículo tenía un objetivo exclusivamente académico3, su afirmación no resulta muy plausible4, estribando la razón de esta inclusión precisamente en subrayar el contenido polémico de las definiciones y categorías jurídicas en la materia y mostrar cómo el legislador, así como los fiscales y los jueces, favorecen a los infractores de clase alta con sus descripciones legales y doctrinas jurídicas5.
El formidable éxito de Sutherland a la hora de mostrar el problema de la delincuencia de cuello blanco, sin embargo, no se ha visto acompañado de un comparable éxito práctico en su persecución. Si bien cada vez hay más conciencia de los enormes daños sociales que generan los ilícitos cometidos por prominentes miembros de nuestra sociedad en el ejercicio de su actividad profesional6, y aunque en los últimos años se ha producido un innegable incremento de la persecución de tales conductas, entre los especialistas (y la sociedad) reina la impresión de que existen graves déficits de aplicación: la mayor parte de la delincuencia de cuello blanco no se detecta, solo se persigue una pequeña parte de la detectada, solo se consiguen condenas en una pequeña fracción de los casos perseguidos y, finalmente, las penas impuestas resultan en muchos casos desproporcionadamente suaves en comparación con la gravedad de los hechos y el daño causado.
En las dos últimas décadas, entre las medidas para paliar los déficits aludidos destaca la introducción de la responsabilidad penal de los entes colectivos en ordenamientos jurídicos donde esta institución no existía. En muchos casos, el escaso tiempo transcurrido desde su instauración impide efectuar una evaluación de su desempeño. Sin embargo, esta sí es posible en Estados Unidos (EE. UU.), donde la responsabilidad penal de los entes colectivos se ha desarrollado de forma más completa, y resulta revelador (y preocupante) que exista una amplia coincidencia en que, especialmente en los casos de delincuencia llevada a cabo en el entorno de las empresas más poderosas (y potencialmente lesivas), la persecución de los entes colectivos no ha supuesto una gran ganancia en términos de prevención, y de hecho ha tenido como efecto una menor persecución de los infractores individuales7.
La contribución que sigue examina, desde la perspectiva del análisis económico del Derecho, las posibilidades de prevención de la delincuencia de cuello blanco, tanto desde el punto de vista de las sanciones aplicables a los individuos como de las aplicables a los colectivos. Para ello, a continuación se efectúa una rápida introducción al método del análisis económico del derecho penal, para luego pasar a ver la adecuación empírica de dicho modelo, especialmente en lo que se refiere a la delincuencia de cuello blanco, y cómo se proyecta esta teoría sobre la responsabilidad penal de los entes colectivos. Finalmente, se exponen las posibles objeciones axiológicas que tienen que ver con la (supuesta) falta de necesidad o justicia de la aplicación de sanciones privativas de libertad en este ámbito.
El análisis económico del delito y de las penas
En su vertiente positiva, el análisis económico se desarrolla según el esquema del enfoque de la elección racional, presuponiendo que los delincuentes y el resto de los sujetos que participan o se ven afectados por la política criminal y el fenómeno delictivo responden de forma racional a los incentivos positivos y negativos8. Existe amplio acuerdo en que el primer uso sistemático de este tipo de análisis se debe a Beccaria y Bentham, quienes lo utilizaron (con éxito) para criticar los sistemas penales de su época. Ambos autores basaron su análisis positivo en una concepción antropológica del hombre como ser sensual y racional guiado por su propio interés9, y su análisis normativo en la teoría ética utilitarista. A pesar de tan distinguido inicio, sin embargo, el ascenso del positivismo criminológico y sus planteamientos más deterministas (sean de corte biológico, social o mixtos) sepultó este modo de análisis basado en la racionalidad, que ya no resurgiría hasta casi doscientos años después, en 1968, cuando Gary Becker publicó su seminal artículo Crime and Punishment: An Economic Approach10 y sentó las bases sobre las que se ha edificado el resto de la literatura.
Becker dividió su análisis en torno a dos extremos: el estudio de la decisión de delinquir (que tiene que ver con el análisis positivo) y el de la eficiencia en la asignación de los recursos en la prevención del delito (que tiene que ver con el análisis normativo en términos de eficiencia instrumental).
La decisión de delinquir
Cuando se trata de las relaciones de Gary Becker con otras disciplinas, la palabra “tacto” no es lo primero que viene a la mente. Así explicaba este autor a los criminólogos cómo iba a quedar el campo de los estudios del delito tras la aparición de los economistas:
Una teoría útil del comportamiento criminal puede prescindir de las más especiales teorías de la anomia, de inadecuaciones psicológicas o de la herencia de rasgos especiales y, simplemente, extender el análisis de la decisión usual entre los economistas11
el cual
asume que un sujeto comete un crimen si su utilidad esperada supera la que obtendría usando su tiempo y otros recursos en otras actividades. Algunas personas, entonces, se convierten en “criminales” no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque lo hacen sus costes y beneficios12.
A partir de esta noción se puede construir una función que pone en relación el número de delitos que comete un sujeto con la probabilidad de que su conducta sea detectada y objeto de condena, el castigo que se le impondrá en caso de ser condenado y otras variables, como la renta que puede obtener mediante otras actividades (legales o ilegales) o su predisposición a cometer un acto ilegal13.
Como puede inferirse de lo anterior, las penas, que son incentivos negativos, no son el único medio para prevenir el delito. La teoría de la elección racional también predice que una mejora de los incentivos positivos, por ejemplo, mediante una mejora de las posibilidades laborales, tendrá así mismo efectos preventivos. Sin embargo, y dado el objeto de este trabajo, me ceñiré a esta única posibilidad preventiva14.