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Das Beamtenrecht ist geregelt im Beamtenstatusgesetz (BeamtStG), welches auf der Grundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG erlassen wurde. Neben dem genannten Gesetz beinhaltet das Beamtenrecht das Bundesbeamtengesetz für BundesbeamtInnen und die Landesbeamtengesetze für LandesbeamtInnen. Das Beamtenstatusgesetz regelt das Statusrecht der LandesbeamtInnen (vgl. § 1 BeamtStG).
1.1.3 Selbständige
Die Selbständigen fallen nicht unter den Sonderschutz der ArbeitnehmerInnen Im Rahmen der Sozialen Arbeit gibt es kein einheitliches Berufsfeld in Bezug auf die Selbständigkeit. Leistungen der ambulanten Jugendhilfe nach §§ 30, 31 SGB VIII und ambulante Hilfen für Menschen mit Behinderungen oder Leistungen für Menschen in besonderen sozialen Schwierigkeiten nach §§ 53, 67 SGB XII kommen beispielsweise als selbständige Tätigkeiten in Betracht (Bundesministerium für Wirtschaft und Energie 2017, 6).
Aus dem Umkehrschluss aus § 611a Abs. 1 S. 2 BGB ergibt sich, dass eine arbeitsrechtliche Selbständigkeit gegeben ist, wenn die Tätigkeit im Wesentlichen frei gestaltet und die Arbeitszeit selbst bestimmt werden kann, wobei die Beurteilung sich an einer Gesamtbetrachtung aller Umstände bei der tatsächlichen Vertragsdurchführung orientiert (vgl. § 611 a Abs. 1 S. 4, 5 BGB). So kann zum Beispiel eine Schulbegleitung arbeitsrechtlich als selbständige Tätigkeit angesehen werden, obwohl Zeit und Ort der Schulbegleitung vorgegeben sind (LAG Niedersachsen 3.3.2011 - 7 Sa 1370/10).
Innerhalb der Selbständigkeit kann schließlich zwischen Dienstverträgen nach § 611 BGB, Werkverträgen nach § 631 BGB und Aufträgen nach § 662 BGB unterschieden werden. Bei Aufträgen liegt im Gegensatz zu den anderen Verträgen eine unentgeltliche Tätigkeit vor. Dienst- und Werkverträge unterscheiden sich dadurch, dass bei Werkverträgen im Gegensatz zu Dienstverträgen ein Erfolg geschuldet wird statt einer Dienstleistung. Die Erstellung eines Gutachtens kann beispielsweise im Rahmen eines Werkvertrages geleistet werden, während die Schulbegleitung mangels einer Verpflichtung zu einem bestimmten Erfolg im Rahmen eines Dienstvertrages geleistet werden kann.
1.2 Rechtsquellen des Arbeitsrechts
Die Rechtsquellen im Arbeitsrecht werden in der folgenden Übersicht dargestellt.
Übersicht 2
Rechtsquellen
1. Verfassungs- und Europarecht
2. Zwingende Gesetzesvorschriften
3. Rechtsverordnungen
4. Tarifverträge
5. Betriebsvereinbarungen und Dienstvereinbarungen
6. Arbeitsverträge
7. Dispositive Gesetzesvorschriften
8. Betriebliche Übung
9. Weisungen der ArbeitgeberInnen
1.2.1 Verfassungs- und Unionsrecht
Als Verfassungsrecht wirken sich die Grundrechte mittelbar auf das Arbeitsrecht aus über unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln. Nur Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG, wonach die Koalitionsfreiheit einschränkende Abreden unwirksam sind, gilt unmittelbar (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 54) In Bezug auf die mittelbare Drittwirkung sind insbesondere Art. 1–6 GG und Art. 12 und 14 GG bedeutsam (vgl. Linck in: Schaub 2017, § 3).
Im Rahmen des Unionsrechts gelten insbesondere die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV und das Verbot der Entgeltdiskriminierung gem. Art. 157 AEUV, wonach beim Arbeitsentgelt nicht in Bezug auf das Geschlecht der ArbeitnehmerInnen unterschieden werden darf, im Arbeitsrecht unmittelbar (Dütz/Thüsing, Rn. 25; zum Entgeltdiskriminierungsverbot vgl. auch BAG 26.9.2017 - 3 AZR 733/15).
1.2.2 Gesetze und Verordnungen
Im Rahmen der Gesetze kann zwischen zwingenden und dispositiven Gesetzesvorschriften unterschieden werden.
Während zwingende Gesetzesvorschriften (vgl. §§ 619 BGB, 12 EntgFG, §§ 4 ff. MuSchG) nicht durch den Arbeitsvertrag geändert werden können, sind dispositive gesetzliche Vorschriften (vgl. § 613 BGB) vertraglich veränderbar (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 56 f). So kann beispielsweise in einem Arbeitsvertrag für SozialarbeiterInnen über Einzelfallhilfe aufgrund § 12 EntgFG nicht vereinbart werden, dass wegen unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit ausgefallene Arbeitstage durch ArbeitnehmerInnen nachgeholt werden müssen. Vertraglich kann dagegen abweichend von § 613 BGB in einem solchen Arbeitsvertrag vereinbart werden, dass der Sozialarbeiter für seine Dienste einen Stellvertreter einsetzen kann.
Unter den Voraussetzungen des Art. 80 GG können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen Rechtsverordnungen erlassen. Ein Beispiel für eine Rechtsverordnung im Arbeitsrecht stellt die Verordnung zur Anpassung der Höhe des Mindestlohns (MiLoV) dar, welche auf Grund § 11 Mi- LoG erlassen worden ist.
1.2.3 Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen, Arbeitsverträge, Betriebliche Übungen und Weisungen
Tarifverträge werden nach § 2 Abs. 1 TVG zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen bzw. einzelnen ArbeitgeberInnen geschlossen. Gem. § 1 Abs. 1 TVG beinhaltet ein Tarifvertrag einen schuldrechtlichen Teil und einen normativen Teil. Der schuldrechtliche Teil regelt die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien und der normative Teil bestimmt den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie die betrieblichen und betriebsverfassungsrechtliche Fragen (Dütz /Thüsing 2017, Rn. 560a). Nach dem Günstigkeitsprinzip gem. § 4 Abs. 3 TVG sind vom Tarifvertrag abweichende Regelungen zu Gunsten der ArbeitnehmerInnen zulässig.
Eine Fachgewerkschaft für die Soziale Arbeit ist der Deutsche Berufsverband für Soziale Arbeit e. V. – DBSH (www.dbsh.de/gewerkschaft.html). Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Sozial- und Erziehungsdienst – TvöD SuE ist ein Beispiel für einen Tarifvertrag in Bezug auf die Soziale Arbeit (vgl. dazu auch Papenheim 2007).
Betriebsvereinbarungen werden von Betriebsräten und Arbeitgebern nach § 77 BetrVG getroffen. Dienstvereinbarungen werden im Öffentlichen Dienst zwischen den Personalräten und den Arbeitgebern vereinbart (vgl. § 74 Abs.1 HPVG).
Arbeitsverträge nach § 611a BGB können als weitere Rechtsquelle wesentlich den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gestalten (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 62; vgl. auch Kapitel 2.3). Nach dem Arbeitsvertrag beurteilt sich das Weisungsrecht der ArbeitgeberInnen. Definiert ist das Weisungsrecht in § 106 GewO.
Durch eine betriebliche Übung können ArbeitnehmerInnen zusätzliche Leistungen auf Dauer erhalten. Sie liegt vor, wenn die ArbeitnehmerInnen aus der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen der ArbeitgeberInnen schließen können, dass eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden soll (ArbG Hamburg 1.3.2017 - 24 Ca 190/16). Ein dreimalig vorbehaltslos gewährtes Weihnachtsgeld kann beispielsweise als betriebliche Übung einen Anspruch auf künftige Weihnachtsgelder begründen.
1.3 Kirchliches Arbeitsrecht
Für die Caritas als Wohlfahrtsverband der katholischen Kirche arbeiten beruflich ungefähr 620.000 Personen in Deutschland (Caritas 2018). Bei der Diakonie, dem Wohlfahrtsverband der evangelischen Kirche, arbeiten ungefähr 465.000 hauptamtliche MitarbeiterInnen (EKD o. J.). Das kirchliche Arbeitsrecht ist aufgrund der hohen Beschäftigungszahlen daher auch für das Berufsrecht in der Sozialen Arbeit bedeutsam. Im Folgenden werden die Grundlagen des kirchlichen Arbeitsrechts dargestellt.
Nach Art.140 GG i. V. m. Art.137 Abs. 3 S.1 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der gesetzlichen Schranken. Dieser Grundsatz gilt auch für ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen, wenn sie einen Teil des kirchlichen Auftrags wahrnehmen und erfüllen (Linck in: Schaub 2017, § 184 Rn. 4). Der allgemeine arbeitsrechtliche Schutz durch die Arbeitsgerichte besteht auch im kirchlichen Arbeitsrecht, wenn nicht in innerkirchlichen Angelegenheiten ausschließlich kirchliches Recht angewandt wird und kein effektiver Rechtsschutz durch kircheneigene Gerichte oder Schlichtungsgremien gewährleistet ist wie zum Beispiel beim kirchlichen Mitarbeitervertretungsrecht(vgl. Linck in Schaub 2017, § 184, Rn. 7).
Die Arbeitsbedingungen für die kirchlichen ArbeitnehmerInnen werden durch arbeitsvertragliche Richtlinien (AVR) bestimmt. Diese Richtlinien können als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vertraglich einbezogen werden, wobei sie der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegen (vgl. Linck in: Schaub 2017, § 35 Rn 74). Die Erschaffung eines Arbeitsvertragsrechts durch kirchliche Kommissionen statt durch einen Gesetzgebungsakt oder Tarifvertrag wird als „Prinzip des Dritten Weges“ bezeichnet (vgl. Linck in: Schaub 2017, 2019 f.). In ihren Einrichtungen werden mit den arbeitsvertraglichen Richtlinien die arbeitsvertraglichen Bedingungen gestaltet.
Papenheim, H-G. (2007): Arbeitsrecht für Sozialarbeiter und Sozialarbeiterinnen im kommunalen Dienst. Ein Leitfaden zu TVöD und Arbeitsvertragsrecht, Fachhochschulverlag, Frankfurt am Main
Thiel, A. (2011): Kleines Kompendium zum kirchlichen Arbeitsrecht. Katholische Kirche, Luchterhand, Köln
Anke, H. U., de Wall, H., Heinig, H. M. (Hrsg.) (2016): Handbuch des evangelischen Kirchenrechts, Mohr Siebeck, Tübingen
1.4 Der praktische Fall: Die Einzelfallhelferin
Elisabeth ist eine anerkannte Sozialarbeiterin und auf der Basis eines Vertrages über freie Mitarbeit als Einzelfallhelferin in Bezug auf Aufgaben nach §§ 53, 54 SGB XII beim Sozialverein e. V. tätig. Sie erhält ein Stundenhonorar in Höhe von 18,00 Euro und hat ihre Aufgaben höchstpersönlich zu erfüllen. Sie unterliegt dem Vertrag nach keinen Weisungen in Bezug auf die Gestaltung ihrer Tätigkeit. Einmal im Monat hat sie an der Teambesprechung teilzunehmen. Sie arbeitet acht Stunden pro Woche und kann einen Raum für freie Mitarbeiterinnen bei Bedarf nutzen.
1. Liegt ein Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag vor?
2. Inwiefern ist es bedeutsam, ob ein Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag vorliegt?
3. Ändert sich an der Beurteilung des Sachverhalts etwas, wenn entgegen der vertraglichen Vereinbarung Elisabeth Weisungen erhalten würde und täglich in den Räumen des Vereins anwesend sein müsste?
4. Elisabeth hat in den letzten drei Jahren jeweils Weihnachtsgeld von dem Verein bekommen. Wovon hängt es ab, dass sie in den nächsten Jahren einen Anspruch auf das Weihnachtsgeld hat?
5. Elisabeth hat einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Der Sozialverein ist eine Einrichtung der Caritas, welcher Bezug nimmt auf die Richtlinien für Arbeitsverträge in Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes. Elisabeth ist mit den Richtlinien nicht einverstanden. Können die Richtlinien einer AGB-Kontrolle unterzogen werden?
2 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses
Aus der Sicht der ArbeitnehmerInnen setzt die Begründung des Arbeitsverhältnisses eine Stellensuche voraus. Bei erfolgreicher Suche kommt es anschließend zu einem Vertragsschluss. Vor dem Vertragsschluss muss geprüft werden, ob der Vertragsinhalt für die ArbeitnehmerInnen annehmbar ist.
2.1 Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
Für das Suchen einer freien Stelle nach einer Kündigung besteht gegen die ArbeitgeberInnen ein Anspruch auf Freizeit zur Stellungssuche gem. § 629 BGB. Aus der Sicht der ArbeitnehmerInnen besteht eine Möglichkeit zur Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses im Lesen von Stellenanzeigen. Sowohl für die Beurteilung von Stellenanzeigen also auch für die Einschätzung von Fragen im Vorstellungsgespräch und anschließenden Absagen ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bedeutsam.
Übersicht 3
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)
1. Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1
1.1 Schutzbereich
1.1.1 persönlich: Beschäftigte (§ 6 Abs. 1)
1.1.2 sachlich: Diskriminierungen i. S.v. § 1 u. a. in arbeitsrechtlichen Kontexten gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2
1.2 Eingriff
1.3 Rechtfertigung: Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen
1.3.1 des Alters (§ 10)
1.3.2 der Religion oder Weltanschauung (§ 9)
1.3.3 beruflicher Anforderungen (§ 8)
1.3.4 positiver Maßnahmen (§ 5)
2. Rechtsfolge bei Verstoß gegen § 7 Abs. 1
2.1 Entschädigung und Schadenersatz nach § 15
2.2 Unwirksamkeit von Verträgen nach §§ 134 BGB, 7 Abs. 2 AGG
2.3 Verletzung einer Vertragspflicht gem. § 7 Abs. 3
2.1.1 Stellenanzeige
Eine Stellenanzeige beinhaltet eine Aufforderung von ArbeitgeberInnen zur Bewerbung auf eine Beschäftigungsmöglichkeit (Schaub/Koch 2018, 617). Nach § 11 AGG darf eine Stellenanzeige nicht gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 AGG verstoßen. Wenn die Ausschreibung gegen dieses Verbot verstößt, wird gem. § 22 AGG vermutet, dass die ArbeitgeberInnen gegen das Benachteiligungsverbot bei der Personenauswahl verstoßen haben. Die ArbeitgeberInnen müssen dann Tatsachen vortragen, welche diese Vermutung widerlegen. Wenn solche Tatsachen nicht vorgetragen werden, kann dies zu einem Entschädigungsanspruch der BewerberInnen gegen die ArbeitgeberInnen führen (LAG Hessen 15.6.2015 – SA 1619/14).
Wenn beispielsweise mit einer Stellenanzeige ein junger Sozialarbeiter für ein Frauenhaus mit Lichtbild gesucht wird, kann die Anzeige gegen das Benachteiligungsverbot wegen Benachteiligungen aus Gründen des Alters, des Geschlechtes und der ethnischen Herkunft im Sinne von § 1 AGG verstoßen.
Der Verstoß aus Gründen der ethnischen Herkunft kann sich aus der Anforderung des Lichtbilds ergeben. Demnach liegt eine Vermutung nach § 22 AGG vor. Diese Vermutung kann widerlegt werden, wenn Tatsachen vorgebracht werden, aus denen hervorgeht, dass eine unerlaubte Diskriminierung nicht vorlag.
In Bezug auf das Alter und die ethnische Herkunft kann dies widerlegt werden, wenn das Bewerbungsverfahren dokumentiert worden ist und aus der Dokumentation hervorgeht, dass BewerberInnen jeden Alters und jeder ethnischer Herkunft eingeladen worden sind und die am besten qualifizierten BewerberInnen ausgewählt worden sind.
Bezüglich des Geschlechts kann die Vermutung einer Benachteiligung widerlegt werden, wenn nachgewiesen werden kann, dass bisher nur Frauen im Frauenhaus arbeiten aufgrund der Gewalterfahrungen der Nutzerinnen durch Männer und dass nun ein Mann als positives Vorbild zur Betreuung der Kinder der Frauen eingestellt werden soll. Dann ist diese Diskriminierung gem. § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt.Wenn dagegen die Nachweise nicht gelingen, kommt gem. § 15 Abs. 2 AGG ein Anspruch auf Entschädigung in Betracht.
2.1.2 Vorstellungsgespräch
Im Rahmen der Stellensuche bzw. im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens findet in der Regel ein Vorstellungsgespräch statt. Im Rahmen dieses Vorstellungsgespräches können sich ArbeitgeberInnen und BewerberInnen jeweils übereinander informieren durch gegenseitiges Fragen. Aus der Bewerbungsperspektive stellt sich dabei die Frage, ob auf sämtliche Fragen der ArbeitgeberInnen wahrheitsgemäß geantwortet werden muss.
In Bezug auf die wahrheitsgemäße Beantwortung der Fragen ist zwischen dem Interesse der ArbeitgeberInnen an einer bestmöglichen Stellenbesetzung und dem Interesse der BewerberInnen an der Wahrung ihres Persönlichkeitsrechts abzuwägen. Unter dem Persönlichkeitsrecht wird dabei die Freiheit der BewerberInnen verstanden, zu entscheiden, was sie von sich preisgeben möchten und was nicht. Zwar kann niemand zu einer Antwort gezwungen werden, jedoch beinhaltet auch ein Schweigen auf eine Frage eine Aussage.
Deswegen wird in diesem Zusammenhang zwischen erlaubten und unerlaubten Fragen unterschieden. Während die BewerberInnen auf erlaubte bzw. zulässige Fragen wahrheitsgemäß antworten müssen, dürfen sie bei unzulässigen Fragen lügen. Wenn BewerberInnen auf zulässige Fragen wahrheitswidrig antworten, kann bei Zustandekommen eines Arbeitsvertrages ein Anfechtungsrecht der ArbeitgeberInnen gem. §§ 119, 123 BGB entstehen. Die wahrheitswidrige Beantwortung von unerlaubten Fragen der ArbeitgeberInnen hat für die BewerberInnen dagegen keine Konsequenzen (Schaub / Koch 2018, 359).
Fraglich ist, wann es sich bei einem Vorstellungsgespräch für eine Stelle in der Sozialen Arbeit um eine erlaubte Frage handelt, bei der wahrheitsgemäß geantwortet werden muss, und wann es sich um eine unerlaubte Frage handelt, bei der wahrheitswidrig geantwortet werden darf. Ausschließlich tätigkeitsbezogene Fragen sind zulässig. Wenn die Frage nicht tätigkeitsbezogen ist und gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG verstößt und/oder gegen die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, ist sie unzulässig (Schaub/Koch aaO.).
So sind auf die Stelle bezogene Wissensfragen und Fragen nach der Berufserfahrung als SozialarbeiterIn als tätigkeitsbezogene Fragen zulässig. Die Frage nach einer Schwangerschaft ist dagegen aufgrund einer Benachteiligung des Geschlechts im Sinne von § 1 AGG stets unzulässig (Schaub / Koch 2018, 360) genauso wie die Frage nach der sexuellen Orientierung. Problematisch ist, ob die Frage nach der sexuellen Orientierung einer SozialarbeiterIn ausnahmsweise nach § 9 AGG gerechtfertigt sein kann. Dagegen spricht, dass nach § 9 AGG nur Benachteiligungen wegen der Religion oder Weltanschauung gerechtfertigt werden können, nicht aber unterschiedliche Behandlungen wegen der sexuellen Orientierung (Birk 2012, 120). Somit können zwar kirchliche Einrichtungen eine Frage nach der Religionszugehörigkeit im Vorstellungsgespräch aufgrund § 9 AGG stellen, eine Frage in Bezug auf die sexuelle Orientierung jedoch nicht. SozialarbeiterInnen dürfen daher nach der hier vertretenen Auffassung bei einer solchen Frage lügen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion ist gem. § 9 Abs. 1 Abt. 2 AGG nur zulässig, wenn die Religion nach der Art der Tätigkeiten oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Religionsgemeinschaft bzw. Einrichtung darstellt (BAG 25.10.2018-8 AZ R 501/14).
2.1.3 Absagen und Aufwendungsersatz
ArbeitgeberInnen dürfen BewerberInnen mangels anderweitiger Regelung ohne Begründung absagen. Wenn eine Absage eine Begründung enthält, kann die Formulierung der Begründung Indizien im Sinne von § 22 AGG enthalten für eine Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Die Formulierung „Sehr geehrter Herr leider müssen wir Ihnen absagen, da wir uns für eine Sozialarbeiterin entschieden haben.“ kann ein solches Indiz enthalten.
Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz der BewerberInnen kann sich aus § 670 BGB ergeben. Nach dieser Vorschrift werden den Beauftragten Aufwendungen ersetzt, die sie für die Ausführung des Auftrags den Umständen nach für erforderlich halten durften. Die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch kann im Gegensatz zu einer Stellenanzeige als ein Angebot für einen Auftrag des Arbeitgebers im Sinne von § 662 BGB gewertet werden. Mit der Annahme der Einladung nimmt die BewerberIn den Auftrag an. Sie kann daher diejenigen Ausgaben ersetzt verlangen, die sie im Zusammenhang mit der Einladung getätigt hat, sofern sie diese für erforderlich halten durfte. Für erforderlich halten dürfen BewerberInnen keine Vorstellungskosten, wenn die ArbeitgeberInnen diese zuvor ausgeschlossen haben. Wenn dies nicht der Fall ist, können notwendige Fahrt- und Übernachtungskosten für erforderlich gehalten werden (Schaub / Koch 2018, 711).
2.2 Vertragsschluss
Die Rechte und Pflichten in einem Arbeitsverhältnis werden durch einen wirksamen Vertragsschluss begründet. Im Folgenden werden die Merkmale eines wirksamen Vertragsschlusses erörtert.
2.2.1 Vertragsfreiheit
Die Vertragsfreiheit ist durch die Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Neben einer durch Gesetze beschränkten Freiheit des Vertragsinhalts beinhaltet die Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht, dass ArbeitgeberIn und ArbeitnehmerIn jeweils entscheiden können, ob und mit wem sie einen Arbeitsvertrag eingehen wollen.
Auch bei einem Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz durch ArbeitgeberInnen liegt gem. § 15 Abs. 6 kein Anspruch auf eine Einstellung vor. Ein Anspruch auf Einstellung kann sich dagegen im Öffentlichen Dienst aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben, wenn eine ermessensfehlerfreie Einstellung nur bei einer BewerberIn möglich ist (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 99). Unter diesen Voraussetzungen kann zum Beispiel ein Bewerber eine Einstellung als Sozialarbeiter bei einem kommunalen Arbeitgeber im Rahmen eines TVÖD-Vertrages verlangen (vgl. LAG Hessen 23.4.2010 - 19/3 Sa47/09).
Weitere gesetzliche Einstellungs- bzw. Wiedereinstellungs- und Weiterbeschäftigungsansprüche können sich ergeben aus §§ 91 Abs. 6 SGB XI; 2 Abs. 5 ArbplschG und 78a Abs. 2 BetrVG (Dütz/ Thüsing 2017, Rn. 100 f.).
2.2.2 Angebot und Annahme
Ein Arbeitsvertrag setzt ein Angebot und eine Annahme voraus (vgl. §§ 145 ff. BGB). Ein Angebot beinhaltet eine Willenserklärung, welche mit dem Zugang gem. § 130 BGB wirksam wird (Palandt 2014, § 145 BGB Rn. 1). Eine Annahme setzt ebenfalls eine empfangsbedürftige Willenserklärung voraus (Palandt 2014, § 147 BGB Rn. 1). Eine Willenserklärung äußert einen Willen, der auf die Erzielung einer Rechtsfolge gerichtet ist (Palandt 2014, Einf v § 116 BGB Rn. 1).
Eine Stellenanzeige stellt kein Angebot des Arbeitgebers dar, weil der Arbeitgeber durch die Anzeige selbst noch nicht den Abschluss eines bestimmten Arbeitsvertrages erzielen will.
Eine Willensäußerung kann auch durch schlüssiges Verhalten entstehen. Wenn die Leiterin eines Jugendhauses eine Sozialarbeiterin fragt, ob diese im Jugendhaus ab dem nächsten Monat arbeiten will und die Sozialarbeiterin mit Wissen der Leiterin ohne weitere Absprachen ab dem nächsten Monat zu arbeiten beginnt, liegt ein Arbeitsvertrag vor, auch wenn über eine Vergütung nicht gesprochen wurde. Die Vergütung beurteilt sich dann gem. § 612 Abs. 2 BGB nach der in diesen Fällen üblichen Vergütung.
Gesetzliche Abschlussverbote, wie zum Beispiel das Beschäftigungsverbot von Kindern, verhindern das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages (vgl. § 5 JArbSchG i. V. m. § 134 BGB). Öffentlichrechtliche Beschäftigungsverbote wirken sich dagegen nicht auf die Wirksamkeit eines Arbeitsvertrages aus (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 106). Ein solches Beschäftigungsverbot stellt § 72a SGB VIII dar. Nach dieser Vorschrift dürfen Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Kinder- und Jugendhilfe keine Personen beschäftigen, welche wegen bestimmter Straftaten, z.B. Sexualstraftaten, verurteilt worden sind. Wenn also beispielsweise ein Sozialarbeiter, der rechtskräftig wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen nach § 174 StGB verurteilt worden ist, von einem Jugendamt eingestellt wird, dann ist dieser Arbeitsvertrag nicht nach § 134 BGB unwirksam.
2.2.3 Form
Arbeitsverträge bedürfen zu ihrer Wirksamkeit in der Regel keiner besonderen Form, so dass eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages nach § 125 BGB bei Nichteinhalten der Form nicht in Betracht kommt. Formerfordernisse nach einem Tarifvertrag, z.B. nach § 2 Abs. 1 TVöD, nach § 2 NachweisG oder nach § 11 BBiG haben keine konstitutive Bedeutung bzw. sind keine Voraussetzungen für die Wirksamkeit eines Arbeitsvertrages. Sie dienen ArbeitnehmerInnen zur Beweiserleichterung in Bezug auf die Arbeitsbedingungen. Wenn die schriftliche Nachweispflicht nach § 2 NachweisG bzw. § 11 BBiG nicht beachtet wird, kann dies einen Schadensersatzanspruch der ArbeitnehmerInnen nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 111).
Wenn eine Sozialarbeiterin sich mündlich mit einem freien Träger über einen Arbeitsvertrag einigt und nach über einem Monat nach dem vereinbarten Arbeitsvertragsbeginn entgegen § 2 Abs. 1 NachweisG noch keinen schriftlichen Arbeitsvertrag über die in der Vorschrift genannten Punkte bekommen hat, dann ist bzw. wird dieser Arbeitsvertrag nicht unwirksam. Allerdings kann sich aus § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch der Sozialarbeiterin ergeben, wenn ihr durch die Nichtaufzeichnung des Vertrages ein Schaden entstanden ist.
2.3 Inhalt des Arbeitsvertrages
Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages beurteilen sich die Rechte und Pflichten im künftigen Arbeitsverhältnis. Im Folgenden werden nach einer Übersicht die wesentlichen und möglichen sonstigen Inhalte eines Arbeitsvertrages allgemein dargestellt. Die Arbeitszeit wird als für die Soziale Arbeit besonders bedeutsamer Punkt gesondert erörtert.