Handbuch IT-Outsourcing

bb) Gründung eines Joint Ventures

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Nach der Due Diligence stellt sich die Frage, ob der Provider im Rahmen eines Share Deal das Spin-off eines Konzern ganz übernimmt (sog. „Direktübernahme“) oder ob der Provider mit Kunden ein Joint Venture bzw. beim Outsourcing in der öffentlichen Verwaltung ein Public Private Partnership (PPP) gründet (. Die Übernahmen der letzten Zeiten, z.B. die Übernahme der Triaton der IT Service-Gesellschaft (des ThyssenKrupp Konzerns durch HP[163] oder die Übernahme RAG Informatik[164] durch Siemens IT Solution und Services (heute Atos) zeigen, dass die Attraktivität in der Praxis, ein Joint Venture zu gründen, ein wenig verloren hat. Dennoch werden weiterhin Joint Ventures im Rahmen von Outsourcing-Projekten gegründet wie das Beispiel der Wivertis oder die Gedas Operational Services zeigen:

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Die Gründung eines Joint Ventures hat vor allem den Vorteil, dass zu einem der IST-Betrieb relativ reibungslos vom Joint Venture übernommen werden kann und der Kunde hat darüber hinaus die Möglichkeit, durch den Gesellschaftsvertrag Einblick in die Aufgaben des Joint Ventures zu bekommen und ggf. so besser die Serviceerbringung aus der Sicht des Kunden zu steuern. Ein anderer wichtiger Aspekt kann auch in der Tatsache gesehen werden, dass bei einem Scheitern des strategischen Outsourcings mit einem Joint Venture ein Ressourcing bzw. ein Insourcing sich einfacher gestaltet, da der Kunde lediglich einen Unternehmensteile wieder insourct. Der Zeitraum, in dem ein Joint Venture besteht, bevor es vom Provider ganz übernommen wird, kann quasi auch als eine „Probezeit“ für den Provider gesehen werden, in dem der Kunde überprüft, wie zuverlässig der Provider ist. Ferner kann die Gründung eines Joint Ventures ggf. auch steuerliche Vorteile beinhalten.

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Weitere Vorteile, die in der Gründung eines Joint Ventures/einer Public Private Partnership (PPP) gesehen werden können, sind:[167]

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Die Nachteile, die die Gründung eines Joint Ventures/einer Public Private Partnership (PPP) nachziehen können, sind:

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Nach der Übernahme der IT-Service-Gesellschaft des Kunden bzw. des entsprechenden Betriebsteils ist es dem Provider möglich, so recht zeitnah den IST-Betrieb des Kunden zu betreiben. Aus steuerlichen und organisatorischen Gründen übernimmt der Provider das Spin-off des Kunden nicht zu 100 %, vielmehr wird die IT-Service-Gesellschaft in ein Joint Venture zwischen dem Kunden und dem Provider eingebracht. Unter einem Joint Venture[168] wird im Allgemeinen die Zusammenarbeit von nicht gebietsansässigen Unternehmen mit einem Partner aus dem Gastland verstanden, d.h. alle Formen der Zusammenarbeit, einschl. Lizenzvergabe, Vertragsmanagement, Vertragsfertigung und Gemeinschaftsunternehmen.[169] Beim „totalen/strategischen Outsourcing“ spielen die Fragen wie Gebietsansässigkeit eher eine untergeordnete Rolle, vielmehr geht es den Outsourcing-Partnern um die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens. Zum Teil wird die Gründung eines Joint Ventures aus steuerlichen Gründen betrieben. Aber zum größeren Teil geht die Motivation zur Gründung eines Joint Ventures in Outsourcing-Projekten vom Kunden aus. Der Kunde, der vielleicht nicht einmal die unternehmerische Führung im Joint Venture haben muss, hat aber dennoch durch seine Beteiligung unmittelbaren Einfluss auf die Handlungen des Joint Ventures und kann somit nicht nur über den Outsourcing-Vertrag den Provider direkt steuern. Ein Joint Venture zwischen der öffentlichen Hand und einem privatwirtschaftlichen Unternehmen wird dabei als Public Private Partnership (PPP) bezeichnet.[170]

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Beim Joint Venture muss grundsätzlich zwischen Contractual Joint Venture und Equity Joint Venture unterschieden werden. Contractual Joint Ventures bestehen aus rein schuldrechtlichen Absprachen zwischen den beteiligten Unternehmen, ohne dass es zu einer organisatorischen Verselbstständigung der beabsichtigten Zusammenarbeit in Form einer Projektgesellschaft kommt. Equity Joint Ventures sind dagegen durch das Vorhandensein einer Gesellschaft gekennzeichnet, sei es in Form einer Personengesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft.[171]

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In der Regel gründen die Outsourcing-Partner ein Equity Joint Venture. Hierzu wird vom Kunden die bereits bestehende Spin-off in das Joint Venture eingebracht. Zu Beginn einer Ausgliederung in Zusammenspiel mit einem Dritten steht in der Regel ein Kooperationsvertrag, der die Ziele und den Gegenstand der Ausgliederung sowie die von den Beteiligten dazu zu leistenden Beiträge beschreibt. Zu diesem Zeitpunkt des Outsourcing-Projekts muss Einigung bestehen über:

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Bei der Planung und Durchführung eines Joint Ventures ergeben sich regelmäßig bestimmte Schlüsselprobleme, die zu beachten sind, insbesondere im Zusammenhang mit einer internationalen Unternehmung, bei der Vermögensgegenstände und/oder Parteien aus verschiedenen Rechtsordnungen involviert sind. Bei der Ausgestaltung eines Joint Ventures sind daher folgende Aspekte zu berücksichtigen:

(1) Leitung und Entscheidungskompetenzen

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Die Leitung des Joint Ventures und die Verteilung der Entscheidungskompetenzen (Corporate Governance[173]) muss klar geregelt werden. Beim Contractual Joint Venture bietet es sich regelmäßig an, eine Kontrollinstanz zu schaffen, an die Zweifels- und Streitfragen herangetragen werden können. Beim Equity Joint Venture wird der Frage der Besetzung des Managements und seiner Kompetenzen zentrale Bedeutung zukommen.

(2) Steuerliche Belastung

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Die Einschätzung der steuerlichen Belastungen, die durch eine bestimmte Gestaltung entstehen, ist von grundlegender Bedeutung. In vielen Fällen kann durch die Errichtung eine größere steuerliche Effizienz erreicht werden. Aufgrund ihrer steuerlichen Transparenz können die anfänglichen Ausgaben unmittelbar den Joint Venture Partnern zugerechnet und gegen ihre Gewinne aufgerechnet werden. Dies kann insbesondere dann von Wert sein, wenn in den Anfangsjahren des Joint Ventures Verluste erwartet werden.

(3) Bilanztechnische Behandlung

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Die Behandlung der Unternehmung in den Bilanzen der Muttergesellschaften kann von Belang sein und wird u.a. je nach Größe und Einfluss der Beteiligung der jeweiligen Muttergesellschaft (Provider) an der Unternehmung unterschiedlich ausfallen. Daher stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob es erforderlich – oder wünschenswert – ist, dass die Ergebnisse mit deren Bilanz als „Tochterunternehmen“ konsolidiert werden.

(4) Gründungsformalitäten

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Hinsichtlich der Gründungsformalitäten ist festzustellen, dass eine Personengesellschaft oder eine einfache vertragliche Vereinbarung im Allgemeinen für ein Joint Venture eine Struktur bietet, die schnell und ohne überflüssige Formalitäten oder Kosten für die Registrierung insbesondere im Falle der Beteiligung mehrerer Gesellschafter eingerichtet werden kann. Dies kann insbesondere hinsichtlich der Zeitplanung von Vorteil sein. Im Vergleich hierzu sind bei der Errichtung „einer Kapitalgesellschaft mehr Formalitäten, Gründungsanforderungen und Registrierungserfordernisse zu erfüllen.“

(5) Haftung

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Erwirbt der Provider an dem Spin-off des Kunden Gesellschaftsanteile, so wird aus der Service-Gesellschaft des Kunden ein Gemeinschaftsunternehmen i.S. eines Joint Ventures. Die Joint Venture Partner werden im Regelfall daran interessiert sein, ihre Haftung zu beschränken. Eine Haftungsbegrenzung kann bei einem Equity Joint Venture durch die Wahl einer entsprechenden Gesellschaftsform erreicht werden; in Deutschland etwa durch die Errichtung einer GmbH oder GmbH & Co KG,[174] was bei Joint Venture der Regelfall sein dürfte. Auch die Haftung im Innenverhältnis zwischen den Joint Venture Partnern sollte geregelt werden.[175]

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Erwirbt der Provider Gesellschaftsanteile an einer solchen GmbH, haftet der Gesellschaft mit dem Veräußerer gesamtschuldnerisch[176] für die rückständigen Einlagen (§ 16 Abs. 2 GmbHG). Hierbei haftet der Provider aber nicht für unzulässige Rückzahlungen an den Veräußerer, auch wenn ihm gem. § 22 Abs. 3 GmbHG eine subsidiäre Haftung wie alle anderen Gesellschafter trifft. Besteht das Spin-off/Joint Venture aus einer AG haftet der Erwerber grundsätzlich für rückständige Einlagen gem. § 54 Abs. 2 AktG. Hiervon ausgenommen sind aber Rückzahlungen an den Veräußerer.[177] Einlagen gelten dann als rückständig, wenn auf sie zwar eine Einzahlung geleistet worden ist, diese aber nach den Grundsätzen der verdecken Sacheinlage oder wegen Nichtbeachtungsvorschriften die Einlageschuld nicht zum Erlöschen gebracht hat.[178] Der Erwerber kann sich durch eine Anfechtung des Erwerbs von der Haftung für rückständige Einlagen regelmäßig nicht befreien.[179]

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Der Erwerber von Gesellschaftsanteilen an einer OHG oder von Komplementäranteilen an einer KG tritt ohne weiteres in die gesamtschuldnerische Haftung im Außenverhältnis ein (§§ 128, 130, 161 BGB). Er haftet im Innenverhältnis auf Erbringung einer etwa noch offenstehenden Einlageschuld (§ 105 HGB, § 705 BGB).[180] Wer hingegen in eine BGB-Gesellschaft eintritt, haftet für die vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeit der Gesellschaft nur kraft besonderer Abrede.[181]

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Grundsätzlich haftet der Kunde als Veräußerer seiner Gesellschaftsanteile unbeschränkt für die im Zeitpunkt der Veräußerung begründeten Verbindlichkeiten fort (vgl. §§ 414, 415 BGB), es sein denn, es ist vertraglich etwas anderes vereinbart. Der Kunde kann sich durch einen Verkauf seines Unternehmens oder seiner Beteiligung nicht den ihm gegenüber seinen Gläubigern obliegenden Verbindlichkeiten entziehen.[182] Jedoch hat das Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern (NachhBG) vom 18.3.1994 für den Veräußerer eines Handelsgeschäfts und den aus einer Personengesellschaft ausscheidenden Gesellschafter gewisse Haftungserleichterungen gebracht.[183] Gemäß § 26 HGB wird der Veräußerer eines Handelsgeschäfts privilegiert, wenn der Erwerber aufgrund der Fortführung der Firma für einen sonstigen Haftungstatbestand der früheren Geschäftsverbindlichkeiten haftet, vgl. § 25 Abs. 1, 3 HGB. Die Privilegierung besteht darin, dass sich die Haftung des Veräußerers auf solche Verbindlichkeiten beschränkt, die vor Ablauf von fünf Jahren fällig geworden und gegen ihn geltend gemacht worden sind.[184] Ist der Erwerber des Handelsgeschäfts auf Grund der Fortführung der Firma oder auf Grund der in § 25 Abs. 3 HGB bezeichneten Kundmachung für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten haftbar, so haftet der frühere Geschäftsinhaber gem. § 26 HGB für diese Verbindlichkeiten nur, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren fällig und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. Die Frist beginnt im Falle des § 25 Abs. 1 HGB mit dem Ende des Tages, an dem der neue Inhaber der Firma in das Handelsregister des Gerichts der Hauptniederlassung eingetragen wird, im Falle des § 25 Abs. 3 HGB mit dem Ende des Tages, an dem die Übernahme kundgemacht wird. Die für die Verjährung geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 des BGB sind entsprechend anzuwenden.

(6) Finanzierung

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Zwischen den Partnern ist zu regeln, wer die Finanzierungslast trägt. Um die Finanzierung zu sichern, sind zudem präzise Regelungen über die Anforderung von Zahlungen, die Zahlungsfristen und die Folgen der verspäteten oder gänzlich ausbleibenden Zahlung notwendig (sog. Financial Covenants).

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Zu den Finanzkennzahlen (Financial Covenants) gehören dabei alle betriebswirtschaftlichen Kennzahlen, die sich aus den Jahresabschlüssen der kreditnehmenden Unternehmen entwickeln lassen wie beispielsweise die Bilanzrelationsklauseln. Finanzkennzahlen können aber auch an die Gewinn- und Verlustrechnung des Kreditnehmers anknüpfen oder sonstige finanzwirtschaftliche Kennzahlen zum Inhalt haben. Da es sich um veränderliche Größen handelt, werden Mindestzahlen (etwa bei der Eigenkapitalquote) oder Schwankungsbreiten mit der konkreten Angabe von Unter- und Obergrenze („headroom“) vorgegeben. Typische Finanzkennzahlen dieser Art sind:

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Zu den Finanzkennzahlen gehören auch Zinsänderungsklauseln, die die Veränderung des Kreditzinses von der Veränderung der Bonität eines Kreditnehmers abhängig machen (sogenannte margin-grids oder margin-ratchets). Verschlechtert sich die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers etwa ratingbedingt, so erhöht sich automatisch die Marge und umgekehrt.[185]

(7) Ausscheiden von Mitgliedern oder Beendigung des Joint Ventures

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Einer besonderen Regelung bedarf es, unter welchen Voraussetzungen das Joint Venture beendet werden soll sowie wann und unter welchen Voraussetzungen ein Vertragspartner das Recht haben soll, aus dem Joint Venture auszuscheiden. Auch die Möglichkeit eines zwangsweisen Ausschlusses eines Joint Venture Partners muss geregelt werden. Insbesondere die finanziellen Folgen des Ausscheidens eines Partners aus dem Joint Venture bedürfen einer detaillierten Regelung.

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Die Haftung ausscheidender Kommanditisten aus einem Joint Venture in der Form einer KG ist überdies grundsätzlich auf ihre noch nicht erbrachte oder zurückgezahlte Einlage.[186] Allerdings kann sich der Kommanditist auf die Erbringung seiner Einlage nur berufen, wenn ein Sonderrechtsnachfolgevermerk im Handelsregister eingetragen ist, gegebenenfalls nach Zwischeneintragung des nicht eingetragenen und wieder ausgeschiedenen Rechtsvorgängers.[187]