Handbuch IT-Outsourcing
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Hierbei gilt aber, dass das Gesamtbewertungsverfahren, das maßgebliche Verfahren zur Unternehmensbewertung darstellt. Hierbei interpretiert das Gesamtbewertungsverfahren das Unternehmen, in diesem Fall das Spin-off des Kunden, als Bewertungseinheit, dessen Wert sich aus dem zukünftig erzielbaren Erträgen ableitet. Zum Gesamtbewertungsverfahren zählen die Ertragswertmethoden und das Discounted Cashflow Verfahren (DCF-Verfahren) und der Markt Approach.[92]
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Die Einzelbewertungsverfahren leiten den Unternehmenswert aus der Summe der Werte der einzelnen Unternehmensbestandteile ab. Hierbei wird unterschieden, ob die einzelnen Unternehmensbestandteile unter der Prämisse der Unternehmensfortführung (Substanzwert) oder der Prämisse der Liquidation (Liquidationswert) bewertet werden.[93]
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Das Mischverfahren stellt eine Kombination aus Gesamtbewertungs- und Einzelbewertungsverfahren dar. Diese Methode wurde aufgrund der stark abweichenden Ergebnisse bei isolierter Anwendung des Gesamt- bzw. Einzelbewertungsverfahrens entwickelt und spiegelt das Misstrauen der Entscheider vor der Anwendung einer einzelnen Methode wider.[94] Das Mischverfahren wird heutzutage in Deutschland nur noch von der Finanzverwaltung angewandt, eine Nutzung dieses Verfahren zur Ermittlung von Entscheidungswerten ist abzulehnen.[95]
(3) Steuerliche Aspekte
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Die steuerlichen Aspekte eines späteren Asset oder Share Deals müssen bereits im Rahmen der Due Diligence betrachtet werden. Auch hier gelten vergleichbare Grundsätze wie bei Mergers & Acquisitions (M&A)-Projekten. Die steuerlichen Aspekte des strategischen Outsourcing mit Übernahme einer IT-Service-Gesellschaft (Spin-off) oder eines Unternehmensteils (Shared Service Center) werden im 5. Kap. Rn. 25 erläutert.
(4) Informationsrechte des Veräußerers
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Ob und inwieweit sich der Verkäufer (sprich der Kunde) die Möglichkeit der Durchführung einer Due Diligence tatsächlich und auch rechtlich verschaffen kann, hängt nicht zuletzt von der Rechtsform des zu veräußernden Unternehmens und der Stellung des Verkäufers ab.[96]
– Ohne weiteres möglich ist dies dem Verkäufer nur, wenn er Einzelunternehmer oder Alleingesellschafter einer GmbH oder faktischer Alleingesellschafter einer GmbH & Co. KG ist. – Soweit der GmbH-Gesellschafter von seiner Gesellschaft Informationen aufgrund von § 51a GmbHG verlangen kann, sind diese grundsätzlich vertraulich zu behandeln.[97] – Der Aktionär hat im Ergebnis keine Möglichkeit, über die höchst eingeschränkten Informationsquellen aus Jahresabschluss und Lagebericht sowie seinem Fragerecht aus § 131 AktG hinaus Informationen über die Aktiengesellschaft zu erhalten. Sein diesbezügliches Fragerecht versagt indes hinsichtlich sensibler Unternehmensdaten (etwa stille Reserven, latente Steuern, Verzinsung des tatsächlich eingesetzten Kapitals).[98] – Nach § 166 HGB kann auch der Kommanditist nur sehr eingeschränkt Informationen erhalten.[99](5) Due Diligence-List
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Die Due Diligence dient dabei für den Provider als Entscheidungsgrundlage und ggf. später als Verhandlungsbasis während der Joint Verification. Neben der Ermittlung des reinen Unternehmenswerts, kann die Due Diligence auch weitergehend sein und z.B. ein IT-Assessment beinhalten. Die Aufgabe eines solchen IT-Assessments ist eine umfassende Analyse des vorhandenen IT-Service auf den Ebenen der IT-Prozesse (z.B. ITIL 2011) und IT-Infrastrukturen. Die Ergebnisse eines solchen IT-Assessments dienen zum einen der Bestimmung der Service-Needs des Kunden und zum anderen können sie auch ein Teil der Unternehmensbewertung aus der Sicht eines IT-Providers sein (Kompatibilität der IT-Services).
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Durchgeführt wird die Due Diligence vom Provider oder von Dritten, z.B. Wirtschaftprüfern, Steuerberatern, Rechtsanwälten oder Unternehmensberatern.[100] Wie bereits erwähnt, wird von diesem dritten Personenkreis ein umfassender Fragenkatalog erstellt, die sog. Due Diligence-List. Aus der Sicht des Käufers (Providers) werden damit alle bedeutenden Fragen und Bereiche abgedeckt.[101]
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Eine solche Due Diligence-List könnte folgende Punkte beinhalten:[102]
– Aktiva und Passiva des zu übernehmenden Unternehmens – Verträge und Vereinbarungen – Arbeitsrechtliche Angelegenheiten – Steuer- und Bilanzangelegenheiten – Sonstiges97
Die Ausrichtung der Due Diligence kann natürlich entsprechend des zu bewertenden Objektes sehr unterschiedlich ausfallen. Grundsätzlich kann jedoch anhand folgender Aspekte vorgegangen werden:
Review von Abschlüssen:
– Analyse der Verlässlichkeit – Analyse der Bilanzpolitik – Analyse der Vermögens-, Finanz- und ErtragslageIdentifikation von Risiken:
– Marktrisiken: – Fehlende Instrumente, Controlling, Planung, Berichtswesen, Kompetenzregeln, hohe Fluktuation, demotivierte Mitarbeiter[103] – Liquiditätsanalysen – Steuerrisiken für Nachzahlungen, Einhaltung von Investitionssummen, Forderungsaufbau, Tilgungsstau, Haftungstatbestände – Ökologische Risiken (sind im Umfeld der IT-Branche eher zu vernachlässigen)Analyse von Erfolgspotenzialen bzw. Prüfung der Planung:
– Prüfung des vom Management erstellten Geschäftsplanes nach den folgenden Kriterien: – Glaubwürdigkeit des geplanten Umsatzwachstums – Planungstreue des Unternehmens in der Vergangenheit – Erfolg der Programme zur Kostendämmung – Zukunftsträchtigkeit der Produktpalette – Erwartete Kundentreue[104]Analyseinstrumentarium für Planungsrechnungen:
– Prüfung der Prämissen auf: – Kompatibilität mit der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung – Kompatibilität mit der branchenüblichen Entwicklung – Kompatibilität mit den betrieblichen Zusammenhängen – Weiterrechnungen: – Abschreibungen – Personalaufwand – Zinsaufwand – Informationen über geplante Investitionen; Personalstand, Finanzierungsstruktur – Anpassung der Planung für die nächsten Jahre – Funktionalrechnung – Input-/Outputrelation – Zeit- und Betriebsvergleich – Kalkulationsmäßige RechnungAssessment/Analyse:
– Geschäftsprozesse – IT-Prozesse – IT-InfrastrukturArbeitsverträge (HR Due Diligence)[105]:
– Liste aller Mitarbeiter der Gesellschaft unter Angabe des Eintrittsdatums, Alters des Mitarbeiters, der ausgeübten Funktion, der Beteiligung an der betrieblichen Versorgungszusage oder an Zusatzvergütungen, sowie Angaben über durchschnittliches Alter, Gehalt und Dauer der Betriebszugehörigkeit – Muster aller von der Gesellschaft verwendeten Standardvereinbarungen, Anzahl der Mitarbeiter, mit denen diese Standardvereinbarungen abgeschlossen wurden – Vorlage aller befristeten Arbeitsverträge – Muster von eventuellen Standardvereinbarungen, die die Mitarbeiter unterschreiben müssen, z.B.: – Geheimhaltungsvereinbarungen – Erfindungsübertragungsvereinbarungen – Erklärungen hinsichtlich Interessenkonflikten oder – Wettbewerbsverbote – Vollständige Kopien der geltenden Anstellungsverträge einschließlich aller vorangegangenen Verträge mit allen Geschäftsführern/Vorstandsmitgliedern und Mitgliedern des Aufsichtsbeirats und Beirats sowie mit allen anderen Mitarbeitern mit einem Grundgehalt von mehr als 50.000 EUR im Jahr – Kopien von Verträgen oder Beschreibungen aller Praktiken, nach denen Arbeitern Zusatzvergütungen gewährt werden, insbesondere: – von dem Unternehmenserfolg abhängige Zusatzvergütungen oder – von den persönlichen Leistungen des Mitarbeiters oder eines Teams abhängige Zusatzvergütungen (Verkaufsprovisionen, Boni usw.) – Aktienoptionspläne – Angaben über zugesagte Abfindungen bei Entlassungen oder andere Abfindungen für (frühere) Geschäftsführer oder Mitarbeiter (oder für Angehörige oder Hinterbliebene eines früheren Geschäftsführers oder Mitarbeiters), bei denen ein Teil der Zahlungen noch offen steht – Kopien aller bestehenden Verträge zwischen der Gesellschaft und den Gewerkschaften und aller geltenden Kollektivverträge, einschließlich Haus-Tarifverträgen – Angabe, ob die Gesellschaft Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist, ggf. Kopie der Satzung des Arbeitgeberverbandes und Angabe des letzten Jahresbeitrags – Beraterverträge mit unabhängigen Beratern oder Freischaffenden oder anderen freiberuflichen Vertretern oder Personen sowie das an diese Personen gezahlte Honorarvolumen im letzten Jahr – Liste aller Gerichtsverfahren in Bezug auf Mitarbeiter der Gesellschaft in den letzten fünf Jahren mit einer kurzen Beschreibung des Streitgegenstandes, des Streitwertes und des Ergebnisses – Angaben über Betriebsprüfungen von Sozialversicherungsträgern sowie von Lohnsteuerprüfungen der Finanzämter innerhalb der letzten zehn Jahre sowie Vorlage der Bescheide – Angaben über Entlassungen von Mitarbeitern, die im Zeitpunkt des Ausscheidens mindestens das 56. Lebensjahr vollendet haben sowie über laufende/erwartete Erstattungsansprüche gem. § 147a SGB III.Betriebsrat[106]:
– Angaben zum Betriebsrat selbst: – Liste aller Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und in dem/den Betriebsrat/Betriebsräten – Liste aller Betriebsstätten und der juristischen Personen, denen diese Betriebsstätten gehören – Liste aller Betriebsräte, Gesamtbetriebsräte und Konzernbetriebsräte – Liste etwaiger Sprecherausschüsse – Liste aller Verfahren vor der Einigungsstelle mit dem/den Betriebsrat/Betriebsräten in den letzten zehn Jahren samt kurzer Beschreibung des Streitgegenstandes und des Ergebnisses – Liste aller Gerichtsverfahren mit Betriebsräten oder Gewerkschaften in den letzten zehn Jahren samt kurzer Beschreibung des Streitgegenstandes und des Ergebnisses – Angabe über alle Arbeitskämpfe (Streik, Aussperrung) der letzten zehn Jahren – Alle geltenden und abgelaufenen Sozialpläne und Interessenausgleiche – Protokolle der Betriebsversammlungen der letzten fünf Jahre – Protokolle der Wirtschaftsausschussversammlungen der letzten fünf JahrenRenten[107]:
– Pensionspläne – Alle gegenwärtigen und früheren Pensionspläne der Gesellschaft (Angabe, ob Rückstellungen in der Bilanz gebildet wurden oder eine Rückversicherung abgeschlossen wurde). Broschüren oder andere Unterlagen über die Pensionspläne, die an Mitglieder verteilt werden (gleichgültig, ob noch gültig oder nicht) – Ermessenspraktiken bei Abweichungen von den Regelungen der Pensionspläne – Versicherungsmathematische Gutachten der letzten drei Jahre, sowohl auf Realkostenbasis als auch auf der Basis von § 6a EStG – Bei Fremdfinanzierung des Pensionsplanes, Angaben über die getätigten Investitionen, einschließlich einer Liste der Vermögenswerte oder Kopie der zugrundeliegenden Versicherungspolicen – Angaben über alle Einzelpensionsvereinbarungen mit Geschäftsführern und leitenden Angestellten (spezielle Pläne für leitende Angestellte sowie Aufstockungspläne, unabhängig davon, ob diese Zusatzzahlungen freiwillig oder vertragsmäßig sind, Angabe der Höhe der zu zahlenden Pensionen und der Höhe der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge), Angaben über alle Abweichungen oder Erhöhungen, für Einzelpersonen oder Personengruppen gegenüber den normalen Leistungen nach einem oben erwähnten Pensionsplan – Jährliche Erhöhung Angaben über Anpassungen der betrieblichen Renten (§ 16 BetrAVG) gleich, ob durchgeführt oder abgelehnt während der letzten 20 Jahre – Gruppenversicherungen Vereinbarungen mit der Versicherung (Angabe, ob unmittelbare Ansprüche der Arbeitnehmer gegen die Versicherung bestehen) – StreitigkeitenAngaben über alle außergerichtlichen Streitigkeiten in Verbindung mit Pensionsplänen und Renten in den letzten 15 Jahren98
Nach Abschluss der Due Diligence – mit der Maßgabe, ein möglichst lückenloses Bild des zu erwerbenden Unternehmens aufgenommen zu haben – sind die Ergebnisse in einem abschließenden Bericht zusammenzufassen (inkl. einer Auslagerungsbilanz zum Stichtag der Übernahme des betreffenden Betriebsteils oder der IT-Service-Gesellschaft des Kunden), um dem potenziellen Erwerber (Provider) eine Grundlage für seine Kaufentscheidung (und der damit gleichzeitig verbundenen Entscheidung für ein Outsourcing-Projekt mit dem Kunden) zu geben. Die Due Diligence dient somit nicht nur als Entscheidungshilfe für den Provider, ob er das Outsourcing-Projekt beim Kunden realisieren will, sondern auch als Kalkulationsgrundlage für die Kosten des Outsourcing-Projekts.
(6) Haftung des Veräußerers
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Die Durchführung einer Due Diligence hat zunächst Einfluss auf die Haftung des Verkäufers (Kunden). Fraglich ist, in welchem Umfang der Kunde trotz positiver Kenntnis des Providers oder grober fahrlässiger Unkenntnis des Providers haftet.[108] Hierbei wird sogar die Frage gestellt, ob der Provider nicht die Verpflichtung zur Durchführung einer Due Diligence hat. Nach dem deutschen Kaufrecht trifft den Käufer (hier möglicherweise den Provider) keine Prüfungspflicht hinsichtlich des Kaufobjektes.[109] Auch die kaufrechtliche Gewährleistung des Verkäufers hängt nicht davon ab, dass der Käufer eine Überprüfung des Kaufobjektes vorgenommen hat – ggf. ist aber bei unterlassener Prüfung der Einwand des Mitverschuldens gem. § 254 BGB bei einer Inanspruchnahme des Verkäufers aus vorvertraglichem Verschulden aus § 241 Abs. 2 i.V.m. § 311 Abs. 2 und 3 BGB denkbar. Die Gewährleistungsansprüche sind andererseits gem. §§ 442 ff. BGB insoweit ausgeschlossen, als der Käufer Kenntnis von dem Mangel erhält oder dieser ihm nur wegen eigener grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist.
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Eine Due Diligence macht vor diesem Hintergrund für den Käufer gewährleistungsrechtlich nur dann einen Sinn, wenn die Ergebnisse der Due Diligence in die nachfolgende Vertragsgestaltung einfließen.[110]
Abb. 8:
Joint Venture
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(7) Hold Harmless Letter
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Im Rahmen von M&A-Transaktionen bei strategischen Outsourcing-Projekten müssen Berufsträger (WP, StB, RA), nach Aufforderung durch ihre Mandanten, Dritten vertrauliche Informationen zur Verfügung stellen. Für die Herausgabe solcher vertraulichen Informationen an Dritte, benötigen die Berufsträger zunächst eine Entbindung von ihrer Verschwiegenheitspflicht durch den Mandanten. Darüber hinaus wird der Berufsträger eine Haftungsfreizeichnung von dem Dritten verlangen, in der er nicht für die Inhalte der übergebenen Informationen haftet. Eine solche Haftungsfreizeichnung wird „Hold Harmless Letter“ (Kurzform HHL) bezeichnet und ist in der Regel in englischer Sprache verfasst.
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Als Begründung für die Haftungsfreizeichnung wird von den Verwendern eines HHL angeführt, dass sie in keiner direkten Geschäftsbeziehung mit dem Dritten stehen, keine Vergütung für ihre Leistungen von Dritten erhalten und ggf. auch eine Konfliktsituation mit anderen Mandanten entstehen könnte. HHL stammen meist aus dem angloamerikanischen Rechtsraum, wo eine weitreichende Haftungsfreizeichnung für diesen Sachverhalt möglich ist. Fraglich ist, ob die rechtlichen Regelungen eines HHL auch vor dem deutschen Recht bestehen können.
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HHL sind in der Regel immer ähnlich aufgebaut, da sie häufig den gleichen Ursprung und ein vergleichbares Interesse haben. Zunächst beginnen sie den Hintergrund der Handlung des Berufsträgers zu erläutern, dann geben sie einen Überblick über die Informationen, die sie durch ihren Mandanten freigeben, dem Dritten zur Verfügung stellen dürfen. Im nächsten Punkt klären sie den Empfänger (Dritten) darüber auf, in welcher Form sie (nicht) haften wollen. Ferner verpflichten sie den Dritten mit der Bestätigung des HHL, dass der Dritte vertraulich mit den genannten Informationen umgehen wird. Des Weiteren wird gern in einem nächsten Punkt ergänzend auf die allgemeinen Auftragsbedingungen hingewiesen und als letzten Punkt werden die üblichen juristischen Regelungen eines Vertrages aufgeführt.
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Zunächst wird der Hintergrund der Verwendung des HHL erläutert. Dabei klärt der Berufsträger den Dritten zunächst darüber auf, dass zwischen dem Mandanten bzgl. eines bestimmten Sachverhalts ein Mandatsverhältnis mit dem Berufsträger besteht. Des Weiteren klärt der Verwender (Berufsträger) den Dritten darüber auf, dass sein Mandant den Berufsträger betreffend bestimmter Informationen für den Dritten von seiner Verschwiegenheitsverpflichtung entbunden hat. Ferner weist der Berufsträger den Dritten darauf hin, dass er diese Informationen über den Mandanten zwar kostenlos für den Dritten zur Verfügung stellen wird, aber hierzu die Gegenzeichnung des HHL notwendig ist.
Abb. 9:
Dreiecksbeziehung
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Im nächsten Punkt „Informationen“ oder englisch „Information to be provided by (…)“ klärt der Berufsträger darüber auf, welche Informationen er bereit ist, dem Dritten zu übermitteln. Dabei wird es sich in der Regel um Informationen handeln, die über die der Veröffentlichungspflicht hinausgehen und somit nicht allgemein verfügbar sind. Denkbar wären:
– Auskunft zu steuerlichen Risiken und zur steuerlichen Situation – Zurverfügungstellung von Arbeitsergebnissen (Berichte, Gutachten, fachliche Stellungnahmen) – Auskunft zu bestehenden Einspruchsverfahren – Auskunft über Betriebsprüfungsergebnisse – Sachstand in einem streitigen Verfahren – Einblick in Arbeitspapiere106