Международное частное право и инвестиции

© Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2013

Предисловие

Представленная монография «Международное частное право и инвестиции» посвящена анализу правового регулирования иностранных инвестиций в рамках системы международного частного права.

Регулирование капиталовложений в определенной степени отражает проблему взаимоотношения человека и государства. Частные капиталовложения являются, по существу, выражением частной инициативы отдельных людей, их свободы и стремления к самовыражению через осуществление предпринимательской деятельности. Государство, с одной стороны, поощряет частную инициативу; с другой стороны, выражая интересы общества в целом, обеспечивает безопасность общества, периодически устанавливает ограничения, т. е. границы, в рамках которых частный «произвол» считается допустимым и дозволительным. Таким образом, регулирование инвестиций превращается в своеобразный диалог между частным лицом – индивидом – и обществом, выразителем интересов которого является государство.

Когда государство действует в рамках национальных границ, устанавливая правила для своих подданных, не касаясь вопросов, затрагивающих интересы подданных других государств, речь может идти лишь о том, насколько действия государства способствуют процветанию его населения и успеху государства в смысле его положения в международном сообществе. По мере развития связей между государствами и возрастания взаимозависимости государств вопрос о нарушении имущественных прав иностранных граждан и их объединений, об ограничении их предпринимательской активности начинает выходить за пределы только одного государства.

Неслучайно первый инвестиционный спор возник сразу же после Первой мировой войны и был связан в том числе с применением Версальских соглашений, подписанием которых была завершена война и определены принципы нового послевоенного мирового правопорядка. В этой ситуации нарушение имущественных прав частного лица путем национализации его имущества рассматривалось как нарушение нового правопорядка, установленного Версальскими международными соглашениями. Действия государства рассматривались сквозь призму соответствия нормам мирового правопорядка[1].

Произошедшая в России Великая Октябрьская социалистическая революция привела к появлению нового государства – вначале РСФСР, а затем и СССР. Выразив готовность к развитию новых социально-экономических отношений, государство выдвинуло тезис об абсолютном праве государства определять правопорядок на своей территории без учета сформировавшихся представлений в национальных правовых системах и международном праве того периода[2].

Описанный подход в конечном счете к идее регулирования инвестиций свидетельствует о том, что именно национальное право принимающего государства является определяющим для установления правового режима иностранных инвестиций, включая право на национализацию иностранной собственности на своей территории. Однако, как показывает дальнейшее развитие международных экономических отношений, абсолютная воля государства в регулировании иностранных инвестиций оказывается не такой уж абсолютной. Успех государства начинает зависеть не только от его абсолютной воли, но и от умения взаимодействовать с другими государствами и создавать привлекательные условия для экономической деятельности иностранных инвесторов.

Таким образом, регулирование иностранных инвестиций с самого начала оказывается проблемой, решение которой находится одновременно в двух плоскостях: национального и международно-правового регулирования. Национальное право отдельного государства определяет границы свободы и допустимые формы предпринимательской активности частного лица на своей территории, а международный правопорядок – права и обязанности государств в части установления границ предпринимательской активности иностранных лиц на своей территории.

В международном частном праве вопросы иностранных инвестиций традиционно рассматривались, прежде всего, в связи с актами о национализации иностранной частной собственности, как вопросы, связанные с возмещением ущерба собственнику национализированного имущества. Именно гражданско-правовые последствия принятия акта публичной власти всегда находились в центре внимания международного частного права.

Со второй половины ХХ столетия инвестиционная политика стала играть значительно большую роль в международной жизни. С одной стороны, перемещение капитала стало постепенно заменять перемещение товаров и услуг. С другой стороны, в этот период на карте мира появилось много новых государств, освободившихся от колониальной зависимости. Свое освобождение от колониального гнета новые государства видели в том числе и в прекращении разграбления национальных природных ресурсов иностранными компаниями. Таким образом, провозглашение суверенитета и независимости в новых государствах нередко сопровождалось принятием актов о национализации иностранной собственности на своих территориях. Заявляя о своем праве определять условия осуществления предпринимательской деятельности иностранными лицами, развивающиеся государства нередко объединяли свои усилия. Примером такого рода объединения может служить принятие странами Латинской Америки в 1969 г. Единого инвестиционного кодекса (далее – ЕИК), который отразил солидарную позицию развивающихся государств, стремящихся защитить национальные интересы против действий иностранных инвесторов. ЕИК интересен в том числе и попыткой определить категорию «иностранный инвестор» способом, отличным от тех критериев, которые использовались и используются в традиционном международном частном праве. Иностранным по ЕИК являлся не только инвестор, являющийся иностранным лицом с точки зрения традиционных подходов к определению его государственной принадлежности (например, место регистрации, место нахождения головного офиса), но и лицо, по существу, «национальное», но у которого преобладал «иностранный интерес», например, доля иностранного участия в юридическом лице превышала 51 %. ЕИК устанавливал требование о необходимости постепенного уменьшения доли иностранного участия и увеличения доли национального участия[3].

Другим проявлением солидарных действий развивающихся государств в отстаивании своего права на самостоятельное определение режима иностранных инвестиций стало принятие в 1974 г. Декларации ООН «Об установлении нового международного экономического порядка»[4] (далее – Декларация о НМЭП).

В числе прочих международных документов Декларация о НМЭП провозгласила принцип, в соответствии с которым каждое государство имело право устанавливать такой экономический и социальный порядок, который наиболее соответствует его развитию и не может рассматриваться в качестве основания для любой формы дискриминации (подп. «d» п. 4). Кроме того, Декларация о НМЭП провозгласила полный суверенитет над природными ресурсами, любым видом экономической деятельности. В Декларации о НМЭП оговаривалось также право государства на национализацию (подп. «e» п. 4).

Принятие Декларации о НМЭП вызвало весьма противоречивое к ней отношение, поскольку Декларация отражала радикальную позицию развивающихся государств. Хотя Декларация была принята на сессии Генеральной Ассамблеи ООН, за ней не всегда признается характер действующей нормы международного права.

Как показал опыт произведенных национализаций не только в странах Латинской Америки, но и в других развивающихся странах, завладение имуществом иностранных инвесторов не всегда означало последующее развитие и экономический рост государства. Поэтому отношение государства к иностранным инвестициям перешло от состояния полного антагонизма между инвестором и принимающим государством к поиску компромиссов, которые выражались в разработке правил сотрудничества между частным капиталом и государством. Условия инвестирования иностранного капитала определялись в равной степени как на уровне национального закона, так и в международно-правовых документах.

Принятие Декларации о НМЭП ознаменовало тот этап, на котором проблема называется, однако пути решения проблемы не предлагаются. Дальнейшее развитие показало, что полное игнорирование интересов иностранных инвесторов, пусть даже ранее хищнически эксплуатировавших национальные природные ресурсы, может привести только к уходу инвесторов и прекращению производства вообще. Таким образом, возникла потребность в таком варианте регулирования, который позволял бы учитывать интересы различных сторон.

Вторая половина ХХ в. связана с развитием национального законодательства об иностранных инвестициях. В эти годы появляются также элементы наднационального регулирования. В 80-е гг. достигнутый ранее баланс интересов стран, экспортирующих и импортирующих капитал, был нарушен активностью экспортеров капитала в части усиления международной защиты прав иностранного инвестора. В эти годы происходит резкое увеличение числа двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций (BITs). Разработка и принятие BITs представляет собой попытку найти международно-правовой способ урегулирования вопросов, связанных с защитой капиталовложений. Однако эта попытка замыкалась в рамках двусторонних соглашений.

Решение проблемы было найдено на уровне многостороннего соглашения. Оно состояло в создании объективно нейтрального механизма разрешения споров между частным инвестором и государством. В 1965 г. была принята Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (далее – Вашингтонская конвенция)[5]. Сформированный механизм представляет собой сочетание частноправовых и публично-правовых инструментов разрешения конфликтов. С одной стороны, Вашингтонская конвенция позволяет использовать механизм, практически идентичный международному коммерческому арбитражу для разрешения возникшего спора (несмотря на то, что стороной в конфликте является государство). С другой стороны, в силу того, что Вашинг тонская конвенция имеет природу международного договора, решениям сформированного в соответствии с Конвенцией юрисдикционного органа был придан более значимый статус, нежели решениям, вынесенным международным коммерческим арбитражным судом. В соответствии с Конвенцией решения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID) имеют для каждого государства – участника Конвенции такой же характер, как и решения, вынесенные высшим юрисдикционным органом данного государства.

Со временем выявились недостатки, а точнее – недостаточность механизма, сформированного в рамках Вашингтонской конвенции для эффективной защиты прав частных инвесторов. Дело в том, что справедливое и объективное разрешение конфликтной ситуации не гарантировало частному инвестору получение компенсации в случае нарушения его прав. Обладание суверенитетом, означающее, по существу, право поставить последнюю точку, является свойством, имманентным государству. Согласившись на разрешение спора, подчинившись юрисдикции ICSID, государство в ряде случаев отказывалось от исполнения вынесенного решения[6].

Своеобразным ответом на этот вызов стало принятие в 1985 г. в Сеуле Международной конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее – Сеульская конвенция)[7]. Хотя Сеульская конвенция рассматривалась и рассматривается как непосредственное продолжением Вашингтонской конвенции (участие в Вашингтонской конвенции является условием участия в Сеульской конвенции), членство в ней позволяет инвестору не беспокоиться об исполнении решения. В соответствии с Сеульской конвенцией был сформирован механизм страхования не коммерческих, а политических инвестиционных рисков. Сеульская конвенция вместе с Вашингтонской конвенцией создали систему международно-правовых гарантий для частных инвесторов.

Регулирование иностранных инвестиций осуществлялось последовательно-поступательно: необходимость урегулирования противоречий заставляла искать способ урегулирования на международном уровне, который в дальнейшем имплементировался на уровне национального регулирования. Разрешение актуальной для того времени проблемы давало стимул к развитию инвестирования, появлению новых форм осуществления капиталовложений. Новые явления, таким образом, приводили к возникновению противоречий, коллизий, что давало толчок к переходу к новому этапу взаимодействия, появлению новых форм и механизмов регулирования. Волна активности международного регулирования сменялась новым этапом, связанным с имплементацией международных механизмов в национальное регулирование и усилением роли национально-правового регулирования.

По свидетельству многих зарубежных авторов, в настоящий момент можно отметить рост националистических тенденций в государственной инвестиционной политике ряда стран. Этому процессу соответствует принятие новых международных документов. Принятые Комиссией международного права статьи, объединенные общим названием «Ответственность государств за международно-противоправные деяния»[8], открывают новый этап в диалоге государства с иностранным частным инвестором.

Принятию международно-правового документа предшествовали большие изменения в правовом регулировании инвестиций. В 90-е гг. объем иностранных инвестиций увеличился в разы. Этому способствовало и то, что многие страны Восточной Европы, переходя к принципам рыночной экономики, создавали привлекательные условия для иностранного частного бизнеса. Кроме того, в эти годы расширяется круг международно-правовых договоров, регулирующих инвестиции. В эти годы появляются новые многосторонние международные договоры, регулирующие инвестиции. Это и Договор к Энергетической хартии 1994 г.[9], и региональные международные договоры, как, например, Соглашение о Североамериканской свободной экономической зоне (НАФТА), и, наконец, Соглашения, подписанные в рамках ГАТТ и лежащие в основе деятельности Всемирной торговой организации (ВТО). Российская Федерация включилась в инвестиционное международное сотрудничество. Об этом свидетельствует Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны[10], которое заключила Российская Федерация в 1994 г. на о. Корфу, ее участие в Сеульской конвенции, а также подписание Вашингтонской конвенции и придание Договору к Энергетической хартии статуса временно действующего Соглашения при его подписании.

В настоящее время опять происходят изменения в инвестиционной политике государств – экспортеров капитала. Меняется роль международных двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций. Двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС) и их нормы о правовом режиме иностранных инвестиций становятся основанием для оценки действий государства, принимающего инвестиции, а также поведения самого инвестора – физического или юридического лица. Толкование норм международных многосторонних инвестиционных соглашений Арбитражным органом ВТО и арбитражем Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) помогает сформулировать новые принципиальные положения, своего рода нормы-принципы международного права, оказывающие влияние непосредственно на законодательство, регулирующее иностранные инвестиции.

Самым большим изменением в правовом регулировании иностранных инвестиций последнего десятилетия является создание глобальных рынков портфельных инвестиций. Прямые инвестиции, на протяжении всего прошлого столетия являвшиеся источником многочисленных коллизий между государствами, отступают на второй план по сравнению с теми возможностями, которые дает организованный финансовый рынок в случаях, когда требуется получить финансирование той или иной деятельности, того или иного проекта. С гораздо меньшими издержками и риском утраты инвестиций финансовый рынок позволяет получить необходимые денежные средства путем привлечения многочисленной армии инвесторов. Такие возможности были созданы благодаря развитию новейших технологий, а также либерализации международного валютного регулирования, достигнутой в результате реформы Бреттон-Вудской системы, и переходом к так называемому плавающему курсу национальной валюты. Результатом этой реформы стала глобализация мировых финансовых рынков.

Применительно к рынкам капиталов само понятие «глобализация» употребляется для «обозначения процесса развития глобальных финансовых рынков, роста транснациональных корпораций и достижения ими доминирующего положения по отношению к национальным экономикам»[11]. При этом, по мнению отдельных специалистов, развитие глобализации идет параллельно со снижением роли национального регулирования. Так, отмечается, что «способность капитала к свободному перемещению резко снизила способность государства контролировать экономику»[12]. Активизация в перемещении капитала и рост портфельных инвестиций последовали за реформами, которые связывают с политикой «дерегулирования» национальной экономики, проводимой администрацией Р. Рейгана в США и М. Тэтчер в Великобритании. Период конца ХХ в. и так называемых нулевых связан с пребыванием в уверенности в способности рынка саморегулироваться и нежеланием терпеть какое-либо вмешательство со стороны государства. События конца 2008 г., а именно банкротство известных инвестиционных компаний, а также срочная финансовая помощь со стороны национальных государств, оказанная ради их спасения другим государствам, наглядно продемонстрировали то, что «рынки никогда не достигают равновесия, о котором говорит экономическая теория»[13]. Коррекции в регулировании инвестиций не заставили себя ждать.

Результатом глобального финансового кризиса первого десятилетия XXI в. стал общий вывод о необходимости изменения системы регулирования глобального финансового рынка и, соответственно, регулирования портфельных инвестиций. Цена на финансовые активы, формирующаяся на финансовых рынках, как показала практика, не всегда (а точнее, очень редко) отражает реальную стоимость актива. Это можно объяснить целым рядом причин. В частности, одной из причин является сложность финансового актива, составляющего предмет сделки. Кроме того, условия осуществления деятельности на международных рынках, использование новейших технологий при осуществлении операций привели к тому, что так называемые глобальные инвесторы, т. е. финансовые компании, аккумулирующие значительные финансовые ресурсы, получили возможность осуществлять операции практически по всему миру.

Традиционными активами, обращающимися на рынке, являются акции и облигации. Однако в целях повышения оборотов на рынке те же самые акции (или облигации) становятся предметом так называемых производных финансовых инструментов, т. е. предметом стандартных контрактов, предполагающих либо поставку данных акций (или облигаций) в будущем (поставочные производные инструменты), либо уплату разницы в цене (безпоставочные финансовые инструменты). Далее те же акции (или облигации), обращаясь на бирже, формируют так называемые биржевые индексы, которые, в свою очередь, также составляют основу для формирования других производных инструментов (индексных инструментов). Наконец, для того, чтобы саккумулировать еще большее число ресурсов, формируются инвестиционные фонды, которые обменивают средства инвесторов на другие ценные бумаги – инвестиционные паи, свидетельствующие о доле держателя пая в инвестиционном фонде. Средства же фонда размещаются путем приобретения тех же акций (или облигаций). Соответственно, деятельность управляющей компании по приобретению акций (или облигаций) оказывает влияние на формирование рыночной цены на акции (или облигации). В свою очередь, и паи инвестиционных фондов также могут обращаться на финансовом рынке, они тоже имеют рыночную цену, на которую влияют цены на акции (или облигации).

Значительный объем финансовых ресурсов, сложность операций, глобальный характер операций крупных инвестиционных компаний – все это привело к тому, что финансовые трудности одного из участников рынка неизбежно отражаются на других участниках рынка. Начало финансового кризиса 2008 г. связывают с объявлением о банкротстве компании Lehman Brothers[14]. Компания Lehman Brothers была крупнейшим игроком на рынке кредитных дефолтных свопов (credit default swaps) (далее – CDS)[15]. Последствия были катастрофическими не только для рынка США, но и для мирового рынка в целом. «Впечатляющая и величественная международная система рухнула не потому, что испытала воздействие извне, а потому, что была недостаточно хорошо продумана»[16].

Сейчас происходит попытка выстраивания новой системы международных отношений. При этом речь не идет о построении чего-либо нового на руинах разрушенного старого. Речь идет о совершенствовании уже сформировавшихся институтов, концепций и подходов к регулированию прямых и портфельных инвестиций. Нельзя не отметить то, что в настоящее время само разделение инвестиций на прямые и портфельные имеет весьма условный характер. Преимуществом прямого инвестирования является безусловный контроль инвестора за инвестированными средствами, преимуществом портфельного инвестирования является возможность минимизировать риски за счет их распределения среди большого числа других инвесторов. Современные финансовые рынки создают весьма сложные инструменты и механизмы, позволяющие объединять в одном проекте преимущества прямых и портфельных инвестиций, достигать цели, которые преследует инвестор в рамках данного проекта.

Реализация весьма амбициозной задачи построения в России международного финансового центра, вероятно, предполагает также и то, что уже сформированные механизмы и инструменты не будут отвергнуты, а, наоборот, будут широко применяться на практике. В работе не ставится задача исчерпывающим образом представить правовое регулирование иностранных инвестиций в различных государствах. Определенные формы инвестирования капитала, которые на сегодняшний день не используются иностранными инвесторами для инвестирования средств в российскую экономику (например, инвестирование в Фонд развития ЖКХ, иные подобные фонды), не исследовались в рамках настоящей работы. Представленная работа направлена на то, чтобы позволить читателю увидеть то основное, что определяет место иностранных инвестиций как объекта регулирования в международном частном праве.

Действия по инвестированию как самостоятельный вид предпринимательской деятельности входят в предмет международного частного права, учитывая, что публичный интерес в том или ином государстве обеспечивается как гражданско-правовыми, так и международно-правовыми институтами. Нельзя не учитывать также и то, что инвестиционные отношения, в которых нередко переплетается публичный и частный интерес, опосредуются преимущественно гражданско-правовыми договорами. А следовательно, для инвестиционных отношений, как и для других отношений в международном частном праве, главным вопросом становится вопрос о применимом праве и юрисдикционном органе, компетентном разрешать споры, вытекающие из этих отношений.

Анализ практики разрешения инвестиционных споров подтверждает общий вывод, к которому подводят читателя авторы этой работы. Он заключается в том, что иностранные инвестиции как разновидность правоотношений с иностранным элементом, регулируются нормами международного частного права. Учитывая специфику инвестиционных отношений, в частности их тесную связь с политикой государства и актами государственной власти, международное право играет важную роль в части установления основных принципов регулирования инвестиционных отношений. Однако собственно инвестиционные отношения возникают и развиваются в рамках национального правопорядка и, прежде всего, в рамках гражданского права, включающего в себя международное частное право.

Глава 1. Инвестиции. Значение юридического определения категории «инвестиции» для правового регулирования