Альманах немецкой цивилистики – I

1. Рудольф Зом.

О немецкой юриспруденции

Речь при вступлении в должность ректора Страсбургского университета (1884 г.)

R. Sohm.

Von der deutschen Rechtswissenschaft. Rede gehalten beim Antritt des Rectorats. Strassbourg (1884)

О НЕМЕЦКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Высокопочтенное собрание!

Мои дорогие коллеги!

Сегодня я хочу высказаться о немецкой юриспруденции, ее ценности как проявления национального немецкого духа. Ибо какова нация – такова и ее наука.

Но что есть юриспруденция? Она неизвестна для несведующих, и, как следствие, воспринимается ими скучной, сухой и даже пугающей. Даже те, кто решились посвятить свою жизнь юриспруденции и в качестве будущих студентов-юристов обратили свой взор на немецкие университеты, не знают, что их ожидает. Будущий теолог, будущий историк, будущий врач или естествоиспытатель, кого бы вы не назвали, каждый примерно знает, что даст ему его наука. Лишь только будущий юрист смотрит в неизвестность. У него перед глазами огромная гора пандектов, которую он встречает в начале пути, но суть науки остается для него тайной. Ему ничего неизвестно об ее дарах, страстях и идеалах. Сегодня моей задачей станет раскрытие этой тайны юриспруденции.

На торжествах академической жизни в ходе сменяющих друг друга докладов ректоров выступает одна юридическая дисциплина за другой. Докладчики со всей ответственностью представляют широкой общественности определенный отчет о сумме их научных познаний и своих целях. Сегодня моими устами заполучит слово сама юриспруденция, и уже тем, что я стою здесь, ко мне как будто из средины ваших рядов врывается зов: укажи нам музу, что веет над твоей наукой, укажи нам дух и силу юриспруденции, поведай знаки и чудо, что она творит!

Немецкая юриспруденция выросла на почве римского, чужого для нее права. Существует множество правовых систем, но существует только одна юриспруденция: это юриспруденция, рожденная римским правом. Лишь единственное право среди всех многочисленных и покрывающих земной шар обладало несгибаемой силой к созданию юриспруденции, ничего не заимствуя извне, смогло познать себя и дало возможность ознакомиться с сутью ее существования. Непрерывно продвигаясь в ходе многовекового развития от Закона XII таблиц до Кодекса Юстиниана, римское право в распространении по всему Orbis terrarium нашло одновременно свое воплощение в произрастании семян, им привносимых. Оно единственное, что смогло взять все от жизни и в итоге собрать себя в грандиозное строение, передав его последующим векам. Но римское право еще и обладало тем преимуществом, что его частью в качестве творца, в качестве Гомера, стал римско-эллинистический дух императорского периода. Римское право создало расу, благородную кровь латинской народности Древнего Рима, одновременно и красоту, образцовость форм, точную стройность и, прежде всего, силу авторов, создавших основополагающую на все последующие времена творение – римскую юриспруденцию, заполучив ее как наследие эллинистического духа, которое в эпоху римских императоров передало народам Европы свои традиции, богатства и дары.

На этой почве римской юриспруденции выросла юриспруденция немецкая, поэтому первым великим деянием, которое она свершила в своем становлении в Германии, стало частичное уничтожение германского права. Университеты, которые в XIV—XV вв. подобно весенним цветкам выросли на почве нашего немецкого отечества, одновременно стали оплотами чужого права, из которых оно начало свой поход по завоеванию отсталой земли. В XVI веке германское право, вытесняемое немецкой юриспруденцией, ушло в горы в ожидании времени, когда оно когда-нибудь могло бы снова воспрять.

Чему же немецкая юриспруденция – и это главный вопрос – смогла научиться у римской юриспруденции? Искусство римской юриспруденции заключалось в интерпретации: интерпретации закона, с одной стороны, и частного волеизъявления, с другой. Какое богатство норм оно смогло вывести из лаконичных и косноязычных положений XII таблиц и эдиктов преторов! Как она смогла обнаружить и проявить внутреннюю волю сделки по купле-продаже или аренде! Что желает покупатель, когда он что-то покупает? Он и сам того не знает. Он хочет многого, чего сам еще не осознает. Лишь спустя некоторое время изъяны – будь то скрытый недостаток купленной вещи или лишение ее владения третьим лицом – дают почувствовать, дают понять покупателю, что ему тогда было нужно. Воля в обороте как таковая – сыра, необразованна, ее содержание немощно. Лишь римскому юристу удалось создать из нее произведение искусства, показать то богатство, которое в ней содержится. Чему же мы научились у римских юристов? Мы научились – да будет позволено использовать громкие слова – не просто воспроизводить римскую юриспруденцию, мы превзошли ее. Чего мы бы стоили, если не смогли бы этого сделать. Мы научились добавлять к искусству интерпретации искусство конструкции. И это именно то, что формирует особый нерв нашей науки

Мы различаем две вещи: фактический состав, то есть жизнь, которая нас окружает, с одной стороны, и правовые последствия этого фактического состава, с другой.

Жизнь дает нам кажущееся нескончаемым, необозримое, колеблющееся море изменяющихся фактических составов. Юриспруденция овладевает эту многосторонность, раскладывая конкретные фактические составы на их элементы, воспроизводя их в тех составах, которые будут присущи их множеству.

Язык – насколько великолепно, многообразно его звучание, насколько возможно всеми его словами перенести громогласно вдаль все образное, долговечное и действенное! В старинные времена писали иероглифами, обозначая каждое слово отдельным знаком. Как же это было несовершенно! Как это было сложно усваивать! Какие это были препятствия к передаче знаний! Позднее был изобретен алфавит. И эти 25 маленьких невидимых держав овладели и выдвинули на передний план все это нескончаемое содержание смыслов. Лишь с помощью буквенного написания человеческому духу стало подвластно слово, и одновременно слово выступило во всей его вселенской мощи.

Во всем кажущимся нескончаемым множестве конкретных фактических составах проявляются при этом определенные и в гораздо меньшем количестве абстрактные элементы. Необходимо раскрыть эти элементы и выяснить присущие им права. В договоре ли купли-продажи, договоре аренды или договоре займа и так далее, и так далее – везде отображается один и тот же элемент: договор, соглашение волеизъявлений. Если мне известны нормы о согласовании волеизъявлений, то мне становятся известны нормы о всем множестве фактических составов, в которых воспроизводится такой элемент как «договор». Договор же, как таковой, не существует. Нет и фактического состава, который был бы договором. Элементы фактических составов глухи, сами по себе не несут никакого содержания. Но во взаимосвязи с другими элементами, которые нам надобно изучить и сконструировать в их состоянии, формируется все разнообразие гражданского оборота.

Чем полезен для нас алфавит? Он позволил нам овладеть позитивным правом. В древности даже право писали иероглифами. И там одни конкретные нормы наслаивались на другие. Потому писались такие массивные фолианты, что право был столь труднодоступным, а потому требовало огромных усилий от каждого, кто его изучал. Сегодня мы пишем небольшие книги, но относительно короткие учебники по пандектному праву в малом формате дают больше содержания, чем собрания фолиантов. Далее: в прежние времена нужно было учиться восемь, часто десять лет, а то и больше. Быть доктором права означало многое; уже было достижением, когда защищали ученые степени только по одной отрасли права, будь то римское или, например, каноническое право. Однако сегодня уже каждый считает достаточным шести семестров, чтобы считать себя доктором права со всех сторон (Doctor iuris utriusque). Какое различие! Различие из-за той игривой легкости, с которой мы сегодня составляем и изучаем правовые нормы. Благодаря раскрытию элементов фактических составов сегодня предмет работы сконцентрирован совсем на другом, совсем по-иному упрощен, совсем по-иному предписан, чем когда—либо.

При этом раскрытие абстрактных элементов фактических составов оказало огромное влияние для целей не только изучения права, но и правоприменения. Закон как таковой неприменим. Возьмем один из тех превосходных законов, что были приняты в последнее время – немецкое Положение о векселях. Оно состоит их ста коротких статей. Покажите эти сто статей любителю, далекому от права, и поставьте ему задачу: разрешить вексельный спор на основе закона. Он вам ответит: я нигде не могу обнаружить решение по представленному случаю. Он не будет знать, как применить закон. Он будет глух к статьям закона. Для любителя любой правовой кодекс написан на иврите. Это именно то, что мы постигаем, когда изучаем юриспруденцию: найти в законе невысказанное, приподнять глыбу, под которой упрятаны богатства. Каждый закон, если исходить из его непосредственного содержания, неполон. Законодателю никогда не удастся заранее предусмотреть все случаи, которые в их разнообразии и изменчивости дарует жизнь. Лишь юриспруденция делает закон полным. Один пример это ясно покажет. В записях права алеманских племен VII века мы находим норму права: один мужчина скакал на коне, а другой захотел его ударить, но попал не в него, а в коня. В наказание за рану коня он должен был уплатить штраф в таком размере, как если бы нанес рану человеку. Все, должно быть, так и произошло. Однако, возможно, такой же случай никогда больше не повторился, и потому для несведующего в праве лица такая, вполне конкретная правовая норма покажется бесполезной. И в любом другом случае он будет вынужден использовать и будет использовать не правовое знание (от уже существующих правовых норм), а непосредственные представления своей совести, то есть решать на основе не разумных оснований, а неопределенных, нелогичных инстинктов своих правовых убеждений. Юрист же в каждой правовой норме, обращаясь к вполне конкретному фактическому составу, найдет правовую норму об абстрактном составе (его элементах), которые равным образом будут воспроизводится во множестве других составов, а именно, правовую норму о покушении на преступление, правовую норму о том, что покушение на преступление наказывается так же, как и совершенное преступление. Для этого ему не нужно нового права, достаточно правоприменения. Чем дольше в праве отсутствует наука, тем больше происходит правотворчества; неважно, касается ли это непосредственного правосознания судьи или законодательной власти государства. Юрист всегда скажет: я готов для каждого нового случая найти решение на основе уже существующих законов. Потому так и звучит норма французского Гражданского кодекса: судья не вправе сказать о том, что «в законе нет подходящей нормы», «non liquet». В законе есть нормы для всех случаев, и играет роль лишь возможность высвободить с помощью юриспруденции настоящее, подлинное содержание законов. В том и состоит искусство юриспруденции, что она посредством раскрытия элементов фактических составов, с одной стороны, и представления права в упрощенной форме (в правильном значении фразы), с другой, в состоянии неимоверным образом обогатить содержание права.

Раскрытие элементов фактических составов, о котором мы говорим, служит практическим интересам юриспруденции. Ее сугубо теоретические, идеальные, иногда искусственные интересы служат составлению алфавита юридических последствий, который по сути задается понятиями правомочий. Что может показаться более неуклюжим с этой кафедры, чем пример с собственностью? Что может показаться более прозаичным, чем требование займодавца к своему должнику? Но в глазах юристов право собственности и право требований начинают оживать. В собственности я вижу силу, которая действует в настоящем, которая дает непосредственное, присутствующее господство управомоченного лица, расширение его власти и которая одновременно удовлетворяет себя свои существованием, не претендуя на большее, чем есть. Право требования предстает перед нашими юридическими глазами совсем в другом свете. Оно ничего не ждет от современности, все внимание направляя в будущее. Его суть – не иметь, а надеяться, с тоской, неудовлетворенностью, с которой оно обращается к своему предмету. Собственность обладает предметом в своих руках, право требования же предпочитает смотреть на него из неприветливой дали, и в тот момент, когда предмет появляется, когда происходит платеж, когда исполняются надежды, в тот же момент оно исчезает. В том заключается трагедия его судьбы, когда момент, в котором его тоска находит удовлетворение, стоит ему жизни. Так мы наблюдаем друг против друга два самостоятельных явления, и познавать их живущий дух, незримый для обычного глаза – это подлинное удовольствие, которое только может доставить юридическая учеба.

В этой области одновременно лежит нескончаемое, никогда до конца не решаемая научная задача. От понятия права собственности, права требования нам требуется перейти к понятию вещных, личных прав, а затем к понятию субъективного права вообще, которое с его стороны далее восходит к последнему, основополагающему понятию объективного права. Здесь возникают проблемы, которые не кончаясь требуют полного погружения одним поколением за другим. В том состоит бесконечное очарование любой науки, включая юриспруденцию, когда в глубине таится последняя огромная тайна, которую мы хотим понять, но которая навеки остается сокрытой. Тайна, которая у нас в ожидании нового всегда вызывает невыразимое желание и непреодолимую жажду, гонит нас к титаническим усилиям, даже если мы знаем, что никогда не достигнем Олимпа, но продолжаем громоздить Оссу на Пелион.

Догматическая конструкция является даром, данным в значительной степени благодаря немецкой юриспруденции. Но не так, как если бы мы сами достигли всех догматических успехов. Мы многому научились у наших предшественников в области римского права, научились у итальянцев, французов, голландцев. Однако у нас есть все основания сказать: именно мы возложили корону на догматическое движение. В области догматической конструкции немецкая юриспруденция сегодня – первая среди всех. Если Вы возьмете в руки французскую юридическую книгу, то обнаружите в ней совсем другой мир. Вас будет ждать исключительно богатое остроумие, исключительно интересная, захватывающая юристов казуистика. Это единственное, на чем останавливается эта юриспруденция. В том ее сокровище и одновременно ее сила находить каждому случаю подходящий для него закон. В этой части французскую юриспруденцию многое роднит с римской. Но, как правило, в ней нет догматического анализа материала, который под руководством немногих принципов упростил, обобщил бы свой предмет. Французские работы обширны, занимают много томов. Ориентированность на практику преобладает над догматическим интересом. Похожим образом ситуация обстоит с англичанами. Английская юридическая книга производит впечатление скорее кодекса, чем изложение материала. Они привыкли перечислять отдельные нормы права, не превнося в предмет интеллектуальной жизни. В противоположность французам и англичанам немецкий образ юридической работы выстроен идеалистически, он голоден до мыслей, до незримого, будучи подлинным отражением внутренней сути немецкого народа.

Однако сегодняшнее право нельзя понять, исходя из него самого. Оно является итогом всего правового прошлого народа. Когда мы обращаемся к праву сегодня, на нас свысока смотрят столетия, развитие всего прежнего римского права и всего нынешнего германского. Вследствие того немецкая юриспруденция с ее догматическими устремлениями объединилась с историческими исследованиями, которые значительно возросли именно в XIX веке. Они вторглись в тайны прошлого, чтобы использовать его богатства из самых далеких источников для современности. Насколько это трудная задача! Сколько пробелов в наших источниках! На сколько много вопросов они должны нам ответить! Повсюду, где мы обращаемся к прошлому, в непосредственном содержании источников мы находим лишь руины когда-то великого дворца, лишь разрозненные фрагменты (disjecta membra) того, что когда-то было значительным и величественным.

В чем состоит задача историко-правового исследования? Мнения по этому вопросу расходятся. Одни говорят: нужно собирать все, что непосредственно содержится в источниках; все прочее – зло. Лишь самим источникам, объективным свидетельствам нужно дать слово. В результате возникает некий гербарий, в котором отдельные предметы так, как они были найдены в источниках, сухо хранятся рядом с другими. Действительно ли задача исследования ограничивается демонстрацией отдельных элементов? Ограничивается ли она констатацией в порядке учета бедности того, что еще осталось от прошлого? Я полагаю: ни в коем случае. Когда мы озираемся на прежнее германское право и право римское, мы видим некое дерево с множеством ответвлений. Но перед деревом стоит огромный дом, который скрывает от нас вид на дерево. Мы видим лишь отдельные ветви, которые свисают над домом. Будет ли наша задача выполнена, если мы лишь точно и правильно перечислим свисающие ветви? Нет! Задача историко-правового исследования состоит в том, чтобы из линий, структуры, в которой проявляются видимые ветви, воссоздать все дерево, воспроизвести жизнь в ее полноте и краске, отдельные упоминания о которой мы находим в источниках. Речь идет о воскрешении, при котором на наших глазах оживают запечатленные в памятниках надгробия прошлого.

Для этого необходимо мужество. Очень легко повторять сказанное Карлом Великим или Людвигом Благочестивым. Нужно гораздо больше, чтобы привнести ясность в то, что осталось сокрытым для самого Карла Великого и Людвига Благочестивого. Само собой разумеется, что право тех лет нельзя понять лишь согласно внутренним идеям живших тогда, как равно дух нынешнего права далек от того, чтобы быть доступным живущим сегодня. Но все, что окружающий мир не смог охватить или охватил неполностью, все, что не содержится в источниках или сокрыто в косноязычных словах – отыскать это и представить со всей полнотой и ясностью в том же свете, что это было в прошлом и что есть сейчас, будет единственным, ради чего стоит прилагать усилия в изучении истории права. Нужно добраться до вершин, на которых еще никто не стоял, и оттуда со взглядом провидца взглянуть в сокрытое, сквозь туман времени распознать сокрытые тайны прошлого, и не только распознать их, но и больше – проговорить их. К этому же относится и мужество не впасть в заблуждение, но это мужество – единственная сила, которое тянет за собой любое научное исследование.

Мы вправе заявить, что немецкая юриспруденция даже в области историко-правовых исследований сегодня находится на пальме первенства. На немецкой земле под гениальным руководством Савиньи взяла свое начало историческая школа права. На немецкой земле эта школа достигла великих результатов. То же самое касается и области истории средневекового права. До середины нашего столетия нас опережали французы, в особенности в части исследования эпохи франков, как в интеллектуальном плане, так и распространившимся, образцовым прилежанием в исследованиях. Но с того момента лист истории перевернулся. То, чему мы научились, вернулось нам с процентами, и сегодня мы видим, как французы и англичане в своих основных идеях истории права понятийно учатся у немецких исследователей.

Поэтому сила немецкой юриспруденции состоит в догматической конструкции, с одной стороны, и исторической интуиции, с другой.

Однако как на формирование немецкой юриспруденции, так и на развитие немецкого права оказал влияние еще третий момент. В XVIII веке немецкая юриспруденция питалась из опьяняющего бокала философии. С ней завершилось движение, начало которого пришлось на Средние века. Перед глазами немецкой юриспруденции возникло идеальное право – естественное право, выведенное мыслящим разумом из природы вещей. Право с притязанием быть единственным истинным правом, озаряющим светом современности все причудливые картины прошлого, чтобы одновременно освободить нас от беспорядочной массы законов, которые наслоились за столетия. В тот момент правовая жизнь, как и жизнь государственная, вырвалась из круга традиций. У законодательства выросли крылья. Оно осознало, что именно ему принадлежит настоящее, дабы сделать идеальное право реальным. Началась законодательная реформация всей правовой жизни. На основе мощного импульса философии естественного права достигла своей силы законодательная ветвь власти, под господством которой мы живем до сих пор. В конце прошлого века и начале нынешнего оно приступило к обширной кодификации: Прусское земельное право, французский Гражданский кодекс, австрийский Гражданский кодекс – кодификация, которая у нас задала тон революции против формального действия римского права, а в завершение которой появилось кодифицированное законодательство нашего Германского Рейха. Мы более не разделяем тех чрезмерных ожиданий, которые прошлое столетие связывало с новым законодательством. Мы научились видеть границы, а равно недостатки законодательной власти. И тем не менее кажущаяся сила, с которой законодательство господствует сегодня в мире правовой жизни, является наследием философии права прошлого столетия, последствием той сильной волны, которая привело тогда к действию вулканическое движение естественного права.