Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 113—145

113. Доказывание неплатежеспособности – решение Федерального Верховного суда Германии от 28 июня 2022 г. —

II ZR 112/21

a) по общему правилу неплатежеспособность присутствует, когда непогашенный в течение трех недель пробел в ликвидности должника составляет 10 или более процентов, если только в исключительных случаях с вероятностью, граничащей с уверенностью, можно ожидать, что пробел в ликвидности вскоре будет полностью или почти полностью устранен, а для кредиторов с учетом особых обстоятельств дела дальнейшее ожидание является приемлемым.

Неплатежеспособность по смыслу предл. 1 ч. 2 §17 Положения Германии о несостоятельности может быть доказана не только представлением баланса ликвидности, но и другими средствами;

b) согласно устоявшейся правоприменительной практике Федерального Верховного суда Германии стороной исполняются обязанности по бремени доказывания, если она представила факты, которые во взаимосвязи с нормой права способны указать на возможность возникновения у данного лица права по предъявленному требованию.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:280622UIIZR112.21.0

Примененные нормы права:

I. Положения Германии о несостоятельности (InsO)

Часть 2. Возбуждение производства по делу о несостоятельности; конкурсная масса и участники производства

Раздел 1. Условия и порядок возбуждения производства по делу о несостоятельности

§17. Неплатежеспособность

(1) Общим условием возбуждения производства по делу о несостоятельности является неплатежеспособность.

(2) Должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии исполнить наступившие денежные обязательства. Как правило, наличие неплатежеспособности предполагается, если должник приостанавливает свои платежи.

II. Закон Германии об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG)

Раздел 5. Ликвидация и ничтожность общества

§64. Ответственность за платежи после наступления неплатежеспособности или сверхзадолженности (в ред. до 01.01.2021 г.)

Руководители общества обязаны возместить обществу платежи, которые были совершены после наступления неплатежеспособности общества или установления сверхзадолженности. Данное правило не касается платежей, которые были совершены после указанного момента с заботливостью надлежащего предпринимателя. Обязанность по возмещению касается также платежей в адрес участников общества, если платежи привели к неплатежеспособности общества, если только это не было очевидным при соблюдении указанной в предыдущем предложении заботливости. В отношении требований о возмещении применяются соответствующим образом положения ч. 3, 4 §43 настоящего Закона.

II ZR 112/21

28 июня 2022 г.

II Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе судей Борн, Вёрстманн, д-ра Бернау, д-ра фон Зелле и д-ра Фишер в судебном заседании 28 июня 2022 г. постановил:

по кассационной жалобе истца решение 9 Сената по гражданским делам Шлезвиг-Гольштейнского высшего земельного суда от 9 июня 2021 г. в редакции определения от 13 июля 2021 г. и определения от 27 августа 2021 г. об исправлении судебного решения отменить;

дело направить на новое рассмотрение и принятия решения, включая вопрос распределения судебных расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.

Описательная часть:

1 Истцом является арбитражный управляющий по делу о несостоятельности, открытому 1 мая 2014 г. в отношении имущества общества с ограниченной ответственностью E. GmbH (далее – должник). Ответчиком выступает генеральный директор должника. Участниками общества являлись M. GmbH (90% долей) и ответчик (10% долей). 6 октября 2009 г. должник заключил с M. GmbH договор о передаче управления и отчислении прибыли (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag), который был утвержден собранием участников должника 14 октября 2009 г.

2 Должник входит в холдинговую группу (М.-группа). Общество M. GmbH в качестве материнской компании среди прочего владеет 100% долей общества M. W. & T. GmbH, 100% долей общества E. E. GmbH и 90% долей общества E. S. GmbH. Участники М.-группы, среди них должник и общество M. GmbH, в апреле 2010 г. заключили с банком C. bank AG договор о финансировании по системе кэш-пулинга, при котором для общества M. GmbH в банке C. bank AG был открыт мастер-счет. При этом клиринг производился ежедневно, то есть в конце каждого рабочего дня активы дочерних компаний зачислялись на мастер-счет (восходящее кредитование, Upstream-Loan), а обязательства дочерних компаний погашались за счет средств на мастер-счете (нисходящее кредитование, Downstream-Loan). Срок для расторжения договора по кэш-пулингу составлял 20 дней. Кроме этого, компании М.-группы заключили соглашение, согласно которому оборот средств с их счетов на мастер-счет рассматривался в качестве краткосрочных займов с начислением процентов; проценты рассчитывались ежеквартально.

3 13 ноября 2013 г. со счета должника на счет общества M. GmbH было зачислено 1 680 019,51 евро, а с этого счета на счет должника —168.587,10 евро. 30 декабря 2013 г. на счет материнской компании со счета должника были перечислены дополнительные 1 628 695,22 евро.

4 По утверждению истца, уже на 31 декабря 2012 г. должник являлся неплатежеспособным, а потому истцом было потребовано от ответчика возмещение платежей, совершенных 13 ноября 2013 г. и 30 декабря 2013 г., за вычетом кредитования от 13 ноября 2013 г., итого 3 140 127,63 евро, а также проценты на указанную сумму. Земельный суд отказал в удовлетворении иска. Апелляционная жалоба истца на данное решение была отклонена. Кассационной жалобой, признанной судом апелляционной инстанции допустимой, истцом поддержаны свои исковые требования.

Мотивировочная часть:

5 Кассационная жалоба истца подлежит удовлетворению, в силу чего обжалованное решение подлежит отмене с возвращением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

6 I. В обоснование своего решения судом апелляционной инстанции в части, представляющей интерес для кассационного производства, было указано следующее:

7 Истец не вправе требовать от ответчика удовлетворения требований, предусмотренных предл. 1 § 64 Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью в редакции, действовавшей до 31 декабря 2020 г. (далее – GmbHG). Истцом не была доказана неплатежеспособность должника на 31 декабря 2012 г. Денежные требования обществ, присоединившихся к кэш-пулингу, по отношению к владельцу мастер-счета необходимо расценивать не в качестве ликвидных средств в финансовой сводке, а учитывать только с наступления сроком их исполнения (Fälligkeiten). Для установления ликвидности, присутствующей по кэш-пулингу за рассматриваемый период, необходим консолидированный общий анализ (по планированию общей ликвидности группы компаний). Требования должника по займам из кэш-пулинга, срок платежа по которым наступал или мог наступить в течение трех недель, подлежали учету в финансовом плане при условии, что общество M. GmbH обслуживало бы данные требования. Права обществ, присоединившихся к кэш-пулингу, по отношению к владельцу мастер-счета, вытекающие из займа, подлежали включению в финансовый план, если соглашения по кэш-пулингу предусматривают обязательный характер требований по таким правам, и права сохраняют свою стоимость (werthaltig). Представленный истцом отчет аудитора P. Wirtschaftsprüfung GmbH недостаточен, поскольку он не содержит консолидированного анализа общей ликвидности и не учитывает все требования из кэш-пулинга. Для доказывания не является достаточным и то обстоятельство, что был полностью израсходован лимит по кредитной линии по мастер-счету, поскольку за рассматриваемый период лимит кредитной линии оказался меньше нисходящего кредитования.

8 Кроме того, даже если предположить наличие неплатежеспособности, ответчик не несет ответственности согласно §64 GmbHG. Обязанность ответчика по возмещению отсутствует, поскольку в непосредственной экономической связи с его платежами должником было получено имущество. Ответчиком было безоговорочно доказано, что после платежей от 13 ноября, 30 декабря 2013 г. должником в рамках кэш-пулинга в форме нисходящего кредитования было получено больше средств, чем уплачено путем восходящего кредитования в адрес общества M. GmbH. Все движения по счету в рамках ежедневного клиринга находились в непосредственной экономической взаимосвязи, поскольку восходящее кредитование осуществлялось исключительно с учетом обязательств общества M. GmbH, которому в необходимых случаях должником предоставлялись ликвидные средства.

9 II. По итогам кассационной проверки указанные выводы суда не могут быть признаны верными.

10 1. Судом апелляционной инстанции были представлены завышенные требования к доказыванию истцом неплатежеспособности должника согласно предл. 1 ч. 2 § 17 Положения Германии о несостоятельности (далее – InsO). Согласно присутствующим обстоятельствам дела неплатежеспособность должника на 31 декабря 2012 г. не исключалась.

11 a) согласно устоявшейся правоприменительной практике Федерального Верховного суда Германии стороной исполняются обязанности по бремени доказывания, если она представила факты, которые во взаимосвязи с нормой права способны указать на возможность возникновения у данного лица права по предъявленному требованию. Если заявления стороны удовлетворяют этим требованиям по доказыванию, то не может быть истребовано представление сведений по иным, дополнительным фактам (ср. решение ФВС Германии от 21 мая 2007 – II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 8; решение ФВС Германии от 15 марта 2016 – II ZR 114/15, ZIP 2016, 1376 Rn. 18; решение ФВС Германии от 19 декабря 2017 – II ZR 88/16, BGHZ 217, 129 Rn. 9).

⠀

12 По общему правилу неплатежеспособность присутствует, когда непогашенный в течение трех недель пробел в ликвидности должника составляет 10 или более процентов, если только в исключительных случаях с вероятностью, граничащей с уверенностью, можно ожидать, что пробел в ликвидности вскоре будет полностью или почти полностью устранен, а для кредиторов с учетом особых обстоятельств дела дальнейшее ожидание является приемлемым (ср. решение ФВС Германии от 24 мая 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 145; определение ФВС Германии от 27 июля 2006 – IX ZB 204/04, BGHZ 169, 17 Rn. 16; решение ФВС Германии от 12 октября 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27 f.; решение ФВС Германии от 24 июня 2007 – IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; решение ФВС Германии от 6 декабря 2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19; решение ФВС Германии от 19 декабря 2017 – II ZR 88/16, BGHZ 217, 129 Rn. 10, 32).

13 b) с 31 декабря 2012 г. в трехнедельный период существовали значительные пробелы в ликвидности и тем самым истцом была продемонстрирована неплатежеспособность должника на указанную дату. Неплатежеспособность по смыслу предл. 1 ч. 2 §17 InsO может быть доказана не только представлением баланса ликвидности, но и другими средствами.

14 aa) не является существенным то обстоятельство, что истец для доказывания неплатежеспособности не обратился к балансу ликвидности, а потому не произвел расчет пробелов в ликвидности и их степень путем соотношения бухгалтерских сумм по Активам I, Активам II и Пассивам I, Пассивам II (Активы I – существующие платежные средства, Активы II – будущие денежные потоки, Пассивы I – существующие обязательства, Пассивы II – обязательства, срок исполнения которых наступит в течение 3 недель – прим. пер.) (ср. решение ФВС Германии от 19 декабря 2017 – II ZR 88/16, BGHZ 217, 129 Rn. 62). В практике ФВС Германии признается, что неплатежеспособность может быть доказана также иными средствами, чем только анализом за указанный период. Так, допускается доказывание неплатежеспособности путем представления статуса ликвидности на отчетную дату во взаимосвязи с финансовым планом на последующие за отчетной датой три недели, в котором будут противопоставлены друг другу доходы и расходы (ср. решение ФВС Германии от 28 апреля 2022 – IX ZR 48/21, WM 2022, 1287 Rn. 18). Нет оснований для возражения по доказыванию неплатежеспособности в форме нескольких ежедневных статусов ликвидности в том количестве, из которого можно заключить вывод о значительном пробеле в ликвидности, исходя из статуса, отражающего в каждый из дней прогноза баланса существенное снижение ликвидности (ср. HambKommInsO/Schröder, 9. Aufl., §17 Rn. 51).

15 Тем самым истцом были выполнены условия бремени доказывания. Относительно наступивших обязательств и средств должника, доступных на отчетную дату, в исковом заявлении истец указал на отчет аудитора P. Wirtschaftsprufung GmbH, приложенный в Приложении № К 4, и дал по нему разъяснения. Истец сообщил, что на 31 декабря 2012 г. наряду с доступными денежными средствами должника в размере 551 665,63 евро существовали наступившие обязательства, равные 1 220 727,93 евро, тем самым дефицит составил 54,8%. Также истцом было сообщено, что 7 января 2013 г. при ликвидных средствах в размере 932 364,14 евро обязательства составляли 1 672 901,29 евро, дефицит 44,3%; 16 января 2013 г. при ликвидных средствах в размере 470 688,22 евро обязательства составляли 1 260 385,48 евро, дефицит 62,7%; 21 января 2013 г. при ликвидных средствах в размере 321 490,42 евро наступившие обязательства составляли 591.986,37 евро, дефицит 45,7%. Со ссылкой на отчет аудитора истец пояснил, что в качестве ликвидных средств им была учтена неисчерпанная полностью кредитная линия должника в управляемом банком кэш-пуле в отношении владельца счета. На основе четырех статусов ликвидности, представленных за трехнедельный период, истцом было заявлено, что на 31 декабря присутствовал существенный, равный 54,8% пробел ликвидности, а не только приостановление платежей, поскольку и в дальнейшие три недели пробел оставался настолько значительным, составив 21 января 2013 г. 45,7%, что нельзя говорить о его несущественности.

⠀

16 Тем самым истцом были представлены доказательства по наличию неплатежеспособности должника. Описанный истцом за трехнедельный период дефицит ликвидных средств по отношению к наступившим обязательствам, составивший не менее 40 процентов, нельзя признать ни малозначительным, ни временным.

⠀

17 bb) для доказывания неплатежеспособности в рамках сделанных истцом заявлений отсутствовала необходимость истребованного судом апелляционной инстанции представления «присутствующего за рассматриваемый период консолидированного общего анализа (по планированию общей ликвидности группы компаний)» («der im Beurteilungszeitraum vorhandenen Liquidität des Cash-Pool-Systems im Sinne einer konsolidierten Gesamtbetrachtung (Gesamtliquiditätsplanung der Unternehmensgruppe)»). Согласно обстоятельствам дела, установленным судом апелляционной инстанции, истцом в качестве ликвидных средств должника была полностью учтена доступная кредитная линия по мастер-счету в банке C. bank. Для погашения наступивших и истребованных обязательств должник не имел возможности получить больше средств, чем те, которые имелись в кэш-пулинге. То, что в кэш-пулинге в «рассматриваемый период», то есть в течение трех недель с отчетной даты, генерировалась новая ликвидность (на что указал суд апелляционной инстанции на основе последующего нисходящего кредитования вне кредитной линии), было учтено истцом в рамках трех статусов ликвидности от 7, 16 и 21 января 2013 г. с пояснением, что фактически поступившая ликвидность не устранила обозначенный пробел. Тем самым не требуется расчета максимально возможной ликвидности, которая могла ожидаться из кэш-пулинга в течение трех недель, поскольку в целях отграничения от приостановления платежей истец обратился не к балансу ликвидности, а представил доказательства по ликвидности, существовавшей в течение трех недель с отчетной даты.

⠀

18 2. Ошибочен вывод суда апелляционной инстанции о том, что обязанность ответчика по возмещению платежей, предъявленных истцом по исковым требованиям, отсутствует из-за поступления средств с мастер-счета.

⠀

19 Суд апелляционной инстанции верно исходил из того, что обязанность органа общества по возмещению платежей, совершенных после наступления несостоятельности, согласно предл. 1 §64 GmbHG отпадает, если вызванное платежом уменьшение имущественной массы уравнивается в непосредственной связи с этим (решение ФВС Германии от 18 ноября 2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9 mwN; решение ФВС Германии от 27 октября 2020 – II ZR 355/18, BGHZ 227, 221 Rn. 33).

⠀

20 Однако подобного обмена активами не произошло. Согласно обстоятельствам дела, установленным земельным судом, на которые суд апелляционной инстанции многократно ссылался, нисходящее кредитование уравнивалось дебетом дочерних компаний. Перевод средств со счета должника на мастер-счет при восходящем кредитовании не уравнивался возвратом дебетового состояния при нисходящем кредитовании по той причине, что распределяемая имущественная масса должника не преумножалась при возврате дебета на его счет (ср. решение ФВС Германии от 29 ноября 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 187 f.; решение ФВС Германии от 3 июня 2014 – II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523 Rn. 17; решение ФВС Германии от 23 июня 2015 – II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 32 f.).

⠀

21 III. Таким образом, обжалованное судебное решение подлежит отмене (ч. 1 § 562 Гражданского процессуального уложения Германии, далее – ZPO) с направлением дела в суд апелляционной инстанции по причине невозможности его разрешения по существу (ч. 1 § 563 ZPO). Судом апелляционной инстанции не были рассмотрены – что он посчитал верным с его позиции – возражения ответчика о наступлении неплатежеспособности должника.

22 Кроме того, суд апелляционной инстанции получит возможность разрешить вопрос по возражениям ответчика, касающимся отсутствия платежей по ставшему предметом разбирательства восходящему кредитованию, по той причине, что в силу общей уступки прав требования должника к банку C. bank они стали возможными для взыскания кредиторами (ср. решение ФВС Германии от 23 июня 2015 – II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 26; решение ФВС Германии от 27 октября 2020 – II ZR 355/18, BGHZ 227, 221 Rn. 33 mwN).

Судьи Борн, Вёрстманн, Бернау, фон Зелле, Фишер

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Любек от 22 октября 2019 – 13 HKO 67/18;

решение высшего земельного суда г. Шлезвиг от 9 июня 2021 – 9 U 243/19.

114. Установление неплатежеспособности – решение Федерального Верховного суда Германии от 24 февраля 2022 г. —

IX ZR 250/20

неплатежеспособность лишь тогда будет указывать на умысел на ущемление интересов кредиторов, когда о ней было известно должнику.

Ответ на вопрос о том, распознал ли должник свою неплатежеспособность, зависит в первую очередь от того, были ли ему известны обстоятельства, на которых основана неплатежеспособность, и указывала ли вся совокупность обстоятельств императивным образом на наступившую неплатежеспособность. Для этого должнику должны быть известны не только требования, но и срок их исполнения.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:240222UIXZR250.20.0

Примененные нормы Положения Германии о несостоятельности (InsO)

Часть 2. Возбуждение производства по делу о несостоятельности; конкурсная масса и участники производства

Раздел 2. Конкурсная масса. Классификация кредиторов

§39. Очередность конкурсных кредиторов

(1) Удовлетворение прочих требований конкурсных кредиторов производится в следующей очередности, а при равной очередности пропорциональном суммам, причитающимся им:

…

5. по… требованиям о возврате займа участников или требованиям по сделкам, экономически соответствующим таким займам.

Часть 3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности

Раздел 3. Конкурсное оспаривание

§133. Умышленное ущемление интересов кредиторов

(1) Оспоримым является действие правового характера, которое совершено должником в течение 10 лет, предшествующих подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после такого заявления с умыслом на ущемление интересов кредиторов, если другая сторона на момент совершения действия знала об умысле должника. Знание об этом презюмируется, если другая сторона знала, что присутствует угроза неплатежеспособности должника и действие ущемляет интересы кредиторов.

…

§134. Безвозмездная сделка

(1) Может быть оспорена безвозмездная сделка должника, за исключением случаев, когда она совершена ранее, чем за четыре года до подачи заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности.

…

§135. Капитализированные займы

(1) Может быть оспорена сделка, совершенная по требованию участника общества о возврате займа по смыслу п. 5 ч. 1 §39 или приравниваемому к нему требованию в целях:

1. обеспечения, если сделка совершена в течение последних десяти лет, предшествовавших подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после подачи такого заявления;

2. удовлетворения, если сделка совершена в течение последнего года, предшествовавшего подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после подачи такого заявления.

…

IX ZR 250/20

24 февраля 2022 г.

IX Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Групп, судей Мёринг, проф. д-ра Шоппмейер, д-ра Зельбманн и д-ра Хармс в судебном заседании 7 октября 2021 г. постановил:

по кассационной жалобе ответчика решение 7 Сената по гражданским делам Пфальского высшего земельного суда г. Цвайбрюкен от 25 ноября 2020 г. отменить в части, в которой по исковому требованию о конкурсном оспаривании решение вынесено против интересов истца, а также по вопросу распределения судебных расходов. В отмененной части направить дело на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.

Описательная часть:

1 Истец является арбитражным управляющим в деле о несостоятельности, открытом в отношении имущества общества K. GmbH (далее – должника). Учредительный капитал должника составляет 25 000 евро. Ответчиком выступает участник общества, обладавший первоначально вкладом в учредительном капитале должника в размере 24 250 евро.

2 Между ответчиком и должником 23 июля 2015 г. был заключен лицензионный договор, согласно которому ответчик выдал исключительную лицензию по определенным патентам, торговым знакам и ноу-хау. Должник взял на себя обязательство по ежегодной уплате лицензионного сбора в размере 180 000 евро, из которых первыми подлежали выплате 15 000 евро. Договор также предусматривал, что в 2015 г. «срок уплаты доли лицензионного сбора в размере 15 000 евро наступает не позднее 31.12.2015 г.». Также 23 июля 2015 г. должник и ответчик заключили особое соглашение о субординации (понижении в очередности удовлетворения требований). Соглашение предусматривало, что по обязательствам из лицензионного договора должником будет уплачено 15 000 евро, а оставшуюся часть в размере 165 000 евро ответчик уступит должнику «со всеми действующими и будущими требованиями с понижением в очередности удовлетворения после всех требований всех имеющихся и будущих кредиторов». 22 февраля 2016 г. должник перевел ответчику 15 000 евро в рамках исполнения лицензионного договора.

3 Для финансирования предпринимательской деятельности должником были получены различные займы. 3 июля 2015 г. общество S. GmbH предоставило должнику займ в размере 25 000 евро, который подлежал возврату до 5 июля 2020 г. Поручителем по обязательству возврата займа выступил ответчик. 24 и 26 июля 2015 г. должник заключил два договора по конверсионному займу, каждый на 100 000 евро. Займодавцами выступили общества I. и B. AG. Оба договора предусматривали права и обязанности займодавцев на приобретение при определенных условиях долей в обществе должника вместо возврата займа. Каждый из договоров по всем требованиям, вытекающим из займа, предусматривал квалифицированное понижение в очередности их погашения.