Трудовой договор в странах Восточноафриканского сообщества

§ 1. Понятие трудового договора

Системы трудового права стран ВАС целесообразно классифицировать на две группы: трудовое право Кении, Танзании, Уганды, Южного Судана (бывшие британские колонии), которое относится к англосаксонской правовой семье (доминирование английского общего права – English common law[11]), и трудовое право Бурунди и Руанды, которое принадлежит к правовой семье, основанной в целом на романо-германском праве (эти страны длительное время находились по протекторатом Бельгии в составе особого территориального образования Руанда-Урунди. Кроме того, велико влияние и немецкого трудового права – до бельгийского протектората они были колониями Германии в составе Германской Восточной Африки).

Интересно и то, что Танзания в XIX в. также входила в Германскую Восточную Африку на правах колонии, однако ее правовая система не сохранила влияния немецкого права. Полагаем, что это объясняется следующим. Танзания в начале XX в. стала колонией Великобритании, а это обстоятельство автоматически означало переход на принципы англосаксонского права, что и было сделано. В свою очередь, переход Руанды и Бурунди под протекторат Бельгии (в составе Руанда-Урунди) не привел к резкому изменению правовой системы, так как бельгийское и немецкое право входят в романо-германскую правовую семью.

Данные обстоятельства определяют содержание правового регулирования трудового договора в странах ВАС, который рассматривается как центральный институт трудового права.

Естественно, утверждать, что трудовое законодательство стран ВАС в целом и правовое регулирование трудового договора в частности – это лишь «калька» британского, бельгийского и немецкого трудового законодательства и правовой регламентации трудового договора в этих государствах, было бы крайне неверно, так как на развитие и становление трудового права в странах ВАС значительное влияние оказало и правотворчество их законодателей, которое учитывало специфику трудовых отношений каждой страны. Иными словами, мы можем констатировать лишь наличие аналогичных концептуальных подходов, свойственных как британскому, бельгийскому и немецкому трудовому праву, так и трудовому праву их бывших колоний; специфика определяется развитием трудового права стран ВАС в послеколониальный период под воздействием интегрирующих факторов.

Однако подобная ситуация порождает проблему, которая состоит в том, что, с одной стороны, все страны ВАС в настоящее время стремятся к гармонизации и унификации своего трудового законодательства в целом и правового регулирования трудового договора в частности, определяемых Протоколом о создании общего рынка Восточноафриканского сообщества[12]; с другой стороны, этому процессу препятствует ряд факторов, имеющих как экономический, так и исключительно правовой характер.

Таким образом, ситуацию с правовым регулированием трудового договора в странах ВАС можно охарактеризовать на основе диалектического закона единства и борьбы противоположностей – имеются факторы, определяющие потребность в унификации и гармонизации этого правового регулирования, вместе с тем велико значение и дезинтегрирующих сил, определяемых спецификой принадлежности систем трудового права государств ВАС к той или иной правовой семье – английского общего права или романо-германского права.

Мы считаем, что в современных условиях борьба противоположностей в правовом регулировании трудовых отношений привела к появлению новой тенденции, которая характерна и для правовой регламентации трудового договора – попытка распространения принципов английского общего права на законодательство стран с романо-германской системой права (Бурунди и Руанда), исходя из необходимости гармонизации судебной системы[13].

На первый взгляд, подобный подход вполне логичен: право четырех стран ВАС (Кения, Танзания, Уганда, Южный Судан) базируется на английском общем праве, и поэтому можно было бы Бурунди и Руанде отказаться от принципов романо-германского права.

Но в этом отношении вряд ли можно игнорировать и ряд существенных обстоятельств, к которым мы относим:

приверженность правовым традициям; действительно, сложно в одночасье отказаться от принципов романо-германского права;

гармонизация законодательства должна осуществляться на основе консенсуса, а не на основе односторонних решений.

В настоящее время (2018 г.) трудовое законодательство Бурунди и Руанды не восприняло принципы англосаксонского права, следовательно, законодатель этих стран по-прежнему остается приверженным концепциям романо-германского права.

В Протоколе о создании общего рынка Восточно-африканского сообщества указывается, что целью создания общего рынка является обеспечение ускоренного экономического роста и развития путем разработки механизмов свободного перемещения товаров, людей, рабочей силы. Кроме того, «отмечается важность развития социальных аспектов в Сообществе и стремление обеспечить экономическое и социальное развитие в сфере содействия занятости и улучшения условий жизни и труда в странах Сообщества»[14].

Отметим, что в данном международном акте особый акцент сделан на закреплении единой юридической трудоправовой терминологии, что исключительно важно в аспекте реализаций идей гармонизации и унификации правового регулирования трудового договора в странах ВАС.

Так, например, в Протоколе формулируется, что работник – это лицо, которое осуществляет свою деятельность под управлением другого лица за вознаграждение. Интересно и то, что вводится такая дефиниция, как «трудящийся», которая имеет более широкое значение, чем понятие «работник», так как включает в себя и самозанятого, который не является работником, но который интегрирован в экономическую деятельность и осуществляет свою функцию не по договору, не под контролем и под управлением другого лица, получая доход, необходимый для его существования.

Подобный подход свидетельствует, по нашему мнению, о наличии тенденции, когда трудовое законодательство распространяется не только на работников, но также и на лиц, относящихся к категории «ложно самозанятых» (false self-employment).

Полагаем, что в данном случае в Протоколе реализована концепция, свойственная бельгийскому праву, согласно которому «подчинение власти работодателя как признаку трудового отношения» (работа под руководством и контролем работодателя), направленная на устранение «ложной самозанятости».

В Протоколе также есть и следующие термины: «компания», которое означает юридическое лицо, зарегистрированное как компания в соответствии с законодательством государства ВАС, а также «фирма», понимаемая как юридическое лицо, не являющееся компанией и зарегистрированное в соответствии с законодательством, регулирующим регистрацию такой хозяйственной единицы в государстве – члене Сообщества.

Все эти обстоятельства, связанные с унификацией юридической терминологии, несомненно свидетельствуют о том, что происходит процесс сближения систем трудового права стран ВАС.

Вместе с тем налицо и ряд дезинтегрирующих факторов, которые препятствуют этому процессу. Они находят свою реализацию как на международном, так и на национальном уровнях.

К этим факторам мы относим:

1) сознательный уход от использования в Протоколе о создании общего рынка Восточноафриканского сообщества таких дефиниций, как «трудовой договор», «работодатель», «трудовые права», что крайне странно, так как данный международный акт связан, прежде всего, с трудовыми отношениями.

Возможное объяснение нам видится в том, что концепции трудового договора в англосаксонском и романо-германском трудовом праве отличаются друг от друга. Действительно, например, в соответствии с англосаксонским подходом трудовые договоры делятся на явные и подразумеваемые, что в целом несвойственно романо-германскому трудовому праву;

2) различие в теоретических подходах относительно понятия «работник», «самозанятый», что существенно с точки зрения трудового права тех стран, которые были колониями Бельгии или Великобритании.

Так, например, бельгийские правоведы П. Бьен и В. Вермюльен выделяют следующие признаки подчинения работника власти работодателя (lien de subordination), что важно с точки зрения признания отношений трудовыми[15]:

– отсутствие участия работника в доходах компании;

– отсутствие ответственности или полномочий на принятие решений в компании

– гарантии периодической оплаты;

– факт отсутствия возможности свободно организовывать свое рабочее время;

– наличие процедуры внутреннего контроля;

– отсутствие полномочий по принятию решений относительно выставления счетов клиентам.

В принципе устранение подобной негативной ситуации, связанной с ложной самозанятостью, характерно и для британского трудового права, но акцент в этой стране в отличие от Бельгии делается на налоговые санкции в строительной отрасли и некоторые судебные прецеденты, а не на законодательно установленные механизмы трудоправовой ответственности[16];

3) в странах ВАС с англосаксонской системой трудового права решения судов являются источниками трудового права, чего нет в государствах этой организации с романо-германской системой трудового права.

Особо хотелось бы выделить проблему имплементации норм Протокола о создании общего рынка Восточноафриканского сообщества в национальное трудовое законодательство государств-участников. В этой сфере также отсутствует какое-то единство. Если по вопросам трудовой миграции в государствах ВАС был достигнут в целом приемлемый консенсус, то проблемы унификации норм общей части трудового права по-прежнему остаются актуальными.

В связи с этим проанализируем понятие трудового договора и правовой статус его сторон в странах ВАС с точки зрения диалектического закона единства и борьбы противоположностей. Наше мнение состоит в следующем: борьба между интегрирующими (наличие международных актов о труде) и дезинтегрирующими (принадлежность к англосаксонской или романо-германской модели трудового права) факторами порождает новую тенденцию в трудовом праве – тенденцию постепенного перехода к сближению в позициях по этому вопросу, выражающуюся в «смешении» правовых моделей, их взаимопроникновении (например, в трудовом законодательстве Южного Судана (англосаксонская модель права) в определение трудового договора включаются признаки, характерные для понимания этого акта в соответствии с традициями романо-германской системы права.

При рассмотрении закрепления понятия «трудовой договор» в основных актах о труде в государствах ВАС можно выделить как общие, так и особенные признаки.

Отметим, что в трудовом законодательстве этих стран закрепляется как понятие трудового договора, так и правовой статус его сторон: работника и работодателя.

Вместе с тем имеются и определенные отличия.

В целом можно выделить две основные модели закрепления трудового договора в законодательстве стран ВАС: англосаксонскую и романо-германскую.

Законодатели стран первой модели (Кения, Уганда, Южный Судан) исходят из наличия двух видов трудового договора: явного и подразумеваемого. Кроме того, признаки трудового договора закрепляются не только в законодательстве, но и судебными прецедентами.

Так, признак явного или подразумеваемого договора закреплен в трудовом законодательстве Кении, Уганды, Южного Судана. В Бурунди и Руанде данный признак не устанавливается в силу влияния романо-германской правовой системы.

Вторая модель закрепления дефиниции трудового договора (Руанда, Бурунди) основывается на принципах, привнесенных в законодательство этих стран бельгийским законодателем в середине XX в., а также внедрения в нормативные правовые акты концепции подчинения работника воле работодателя. Признак работы под руководством и контролем работодателя устанавливается в Южном Судане и Бурунди.

Обратим внимание также и на ряд других особенностей.

Устная или письменная форма трудового договора устанавливается законодательством Кении, Уганды, Южного Судана, Руанды и Бурунди. В Танзании в определении трудового договора, закрепленного в подзаконном акте, установлена только письменная форма договора, тогда как в законе форма вообще не определяется.

В свою очередь, в понятии трудового договора в Кении, Танзании, Уганде, Бурунди имеется ссылка на работника как сторону такого договора. В Южном Судане это указание на работника происходит косвенно, через осуществление трудовой деятельности физическим лицом; в Руанде – через согласие на работу на работодателя. Другая сторона трудового договора – работодатель закреплена в данном понятии в Южном Судане, Руанде, Бурунди.

Такой признак трудового договора, как возмездность труда, закрепляется в законодательстве Южного Судана и Руанды. Возможная работа за границей страны как черта трудового договора фиксируется в определении трудового договора в Танзании. В дефиниции трудового договора в Кении присутствует оговорка, что он не распространяется на трудовые отношения за рубежом.

Указание на возможный срок трудового договора фиксируется в понятии трудового договора в Кении, Танзании, Уганде.

Отметим, что ученический договор и договор о профессиональном обучении с обязательной отработкой после его окончания у данного работодателя является видом трудового договора в Кении и Уганде. Это закреплено в понятии трудового договора данных стран. В свою очередь, в законодательстве Южного Судана установлено, что ученический договор – это вид трудового договора.

Проанализируем более подробно правовое регулирование в этой сфере каждой из стран ВАС, исходя из деления на две правовые модели.

Охарактеризуем понятие трудового договора по законодательству Кении, специфика которого состоит в следующем:

1. Существуют несколько нормативных правовых актов, в которых закрепляется понятие трудового договора – Закон о труде 2007 г. (ст. 2)[17]; Закон о контрактах 2002 г.[18]; Закон о подоходном налоге[19].

2. Ученический договор (contract of apprenticeship) и договор о профессиональном обучении с обязательной отработкой после его окончания у данного работодателя (indentured learnership contract) рассматриваются как виды трудового договора.

3. Значительный объем правового регулирования в данной сфере приходится на судебные прецеденты.

Оно закреплено в первой главе Закона о труде 2007 г. (ст. 2): «Трудовой договор – это соглашение в устной или письменной форме, явно выраженное или подразумеваемое, о постоянной работе или о приеме на работу на определенный срок, которое включает в себя договор о повышении квалификации с обязанностью отработать определенный срок у данного работодателя и договор об ученичестве». Это определение не относится к трудовому договору, заключаемому с иностранными гражданами. Договор с этими специальными субъектами должен заключаться только в письменной форме. Данное требование закрепляется в одиннадцатой главе рассматриваемого закона.

В свою очередь, в Законе о контрактах 2002 г. установлена письменная форма договора, а также закрепляется необходимость его подписания[20]. Существенно и то, что фиксируется запрет найма по трудовому договору на условиях, противоречащих рассматриваемому акту. Этот Закон не распространяется на военнослужащих, полицию, служащих исправительных учреждений и членов семейного предприятия, где работают только члены семьи. Трудовой договор с ними не заключается[21].

В рассматриваемом понятии трудового договора закреплены его форма и виды. Возможно выделение вида по срокам и в связи с профессиональной подготовкой, необходимой для занимаемой должности.

Укажем, что в этой дефиниции отсутствуют основные признаки трудового договора. Данное понятие закреплено в очень упрощенном виде, несмотря на то что в самом акте отдельные главы посвящены трудовому отношению, правам и обязанностям сторон трудового договора, порядку прекращения и расторжения трудового договора. Отдельная статья данного Закона формулирует, что независимо от формы договора он должен соответствовать Закону о труде 2007 г. Представляется, что закрепление понятия в таком виде неэффективно. Законодателю необходимо было бы указать все признаки договора для более эффективного правового регулирования трудовых отношений, тем более что их можно вывести из статей данного нормативного правового акта.

Анализ легального определения трудового договора позволяет сделать вывод, что в качестве видов трудового договора выступают два его вида – ученический договор (contract of apprenticeship) и договор о профессиональном обучении с обязательной отработкой после его окончания у данного работодателя (indentured learnership contract).

Понятие ученика, закрепленное в Законе о профессиональной подготовке 1983 г., подтверждает, что данное лицо подпадает под трудовое законодательство, заключая трудовой договор на срок не менее четырех лет по общему правилу[22]. То же относится и к лицу, заключившему договор о профессиональном обучении с обязательной отработкой.

Понятие трудового договора закреплено также и в налоговом законодательстве, а именно в ст. 2 Закон о подоходном налоге[23]. Обращает на себя внимание, что оно является более полным по закрепленным в нем признакам по сравнению с признаками, установленными в Законе о труде 2007 г. В частности, в этом определении делается акцент на следующие права и обязанности работодателя: право подбирать работника и увольнять его, право контролировать выполнение работником работы, обязанность выплачивать заработную плату. Для целей налогового законодательства под работником также понимается государственный служащий, заключивший служебный контракт[24].

Таким образом, данное определение можно расценивать как более полное и значимое, чем понятие, закрепленное в трудовом законодательстве. Это важно для квалификации договоров, заключенных с физическими лицами, о работе и защите прав работников. Неполное понятие трудового договора в Законе о труде нуждается в дополнении, так как не закрепляет все признаки трудового договора, что затрудняет работу судов, вынужденных для более эффективной защиты прав работников обращаться к налоговому законодательству, если на основании трудового законодательства невозможно однозначно определить, является ли данный договор трудовым договором.

Несмотря на то что в трудовом законодательстве Кении закреплено понятие трудового договора, большой объем регулирования в этом вопросе приходится на судебные решения, которые являются источниками правового регулирования труда в этой стране.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что суды дают свою трактовку дефиниции трудового договора. Так, в апелляционной жалобе апелляционного суда Момбаса по гражданскому делу № 79 от 2015 г. было отмечено, что при разрешении трудовых споров важно иметь в виду, что правовое регулирование трудовой деятельности в Кении основывается на контрактном праве в равной степени, как и на принципах общего права, закрепленных в настоящее время в Законе о труде 2007 г. и других актах. Таким образом, трудовая деятельность представляет собой индивидуальное отношение на условиях, удовлетворяющих работника и работодателя[25]. При этом важно еще то, что должны соблюдаться минимальные законодательные стандарты для такого рода отношений.