Право. Гражданин. Общество. Экономика. Выпуск 2

© Государственный университет – Высшая школа экономики, 2008

© ИД «Юриспруденция», 2008

Предисловие

Уважаемые читатели!

Факультет права Государственного университета – Высшей школы экономики продолжает выпуск ежегодной серии сборника студенческих и аспирантских работ.

Перед вами второй сборник, куда вошли статьи по разным отраслям права, что вызвано широким спектром научных интересов наших студентов и аспирантов.

Интересным представляется блок статей, подготовленных в рамках проведенного на факультете права научного семинара «Защита интеллектуальной собственности по IV части ГК РФ».

Кроме этого, в сборнике представлены лучшие научные работы студентов и аспирантов из числа принимавших участие в ежегодном конкурсе.

Руководством ГУ-ВШЭ в настоящее время рассматривается предложение о расширении формата этого конкурса в целях привлечения сторонних участников, что позволит конкурировать студентам различных вузов страны. Надеемся, что при положительном решении вопроса в будущие сборники войдут лучшие работы не только наших студентов.

Государственный университет – Высшая школа экономики ежегодно проводит международную научную конференцию, посвященную наиболее актуальным проблемам экономики, управления и права. Она своей неотъемлемой составляющей предполагает проведение самостоятельной студенческой конференции. В настоящем сборнике представлены также лучшие работы студентов и аспирантов факультета права, которые легли в основу их выступлений на студенческой конференции в рамках IX Международной научной конференции «Модернизация экономики и глобализация» (апрель 2008 г.).

Будем рады, если работы наших студентов и аспирантов вызовут ваш интерес.

П. Аксенов

Место прокуратуры в системе государственных органов Российской Федерации

П. Аксенов,

студент 3-го курса факультета права ГУ-ВШЭ;

научный руководитель: д.ю.н. профессор В.Д Мазаев

В первом десятилетии XXI в. произошли серьезные изменения в российском законодательстве, касающиеся органов прокуратуры. В связи принятием в 2001–2002 гг. новых Гражданского процессуального[1] и Уголовно-процессуального[2] кодексов, ряда других законодательных актов серьезные изменения претерпели полномочия прокуроров в гражданском и уголовном процессах. Также необходимо упомянуть Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации».[3] Хотя многие изменения достаточно существенны, основы правового статуса прокуратуры в целом не подверглись пересмотру. Тем не менее вопросы о прокуратуре, возникшие еще в 1993 г., не решены до сих пор.

В данной работе будет рассмотрена проблема места прокуратуры в системе государственных органов Российской Федерации. На мой взгляд, разрешение данного вопроса внесет ясность в понимание системы государственных органов РФ, что находится в непосредственной связи с конституционным принципом разделения властей. Считаю, что достаточно упомянуть Декларацию прав человека и гражданина 1789 г., где говорится: «Любое общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей, не имеет конституции».[4] Не стоит забывать, что Декларация 1789 г. является частью действующей Конституции Французской республики. Значение этого принципа прежде всего состоит в том что его соблюдение не допускает монополизации власти каким-либо органом, что это одна из гарантий реальности провозглашенных прав и свобод человека.

Думается, что для начала следует обратиться к истории. Российской прокуратуре уже более 280 лет. Введение должности генерал-прокурора было произведено указами Петра I в 1722 г. Этому должностному лицу предписывалось надзирать за законностью деятельности Сената, а впоследствии и всех государственных органов. Царская Россия не знала разделения властей, поскольку император являлся реальным главой государства, т. е. обладал всей полнотой государственной власти, поэтому постановка вопроса о принадлежности тогдашней прокуратуры к какой-либо из ветвей власти не имеет смысла.

Что касается советского времени, то в 1917 г. Декретом о суде[5] прокуратура была упразднена. Ее не существовало более четырех лет. Тем не менее руководители советского государства признавали необходимость наличия единой системы органов, осуществляющей надзор за законностью в стране. В 1922 г. прокуратура была восстановлена. В то время прокуратура в ведомственной структуре государственных органов сначала частично находилась в подчинении Народного комиссариата юстиции, а частично – в подчинении Верховного Суда СССР. В 1933 г. Прокуратура Верховного Суда была ликвидирована. Позже прокуратура стала формально самостоятельной системой государственных органов. Однако нахождение прокуратуры в той или иной системе государственных органов большого значения не имело, поскольку в советское время идея разделения властей полностью игнорировалась. Это можно увидеть в конституциях того времени: согласно ст. 3 Конституции СССР 1936 г. вся власть в СССР принадлежит трудящимся города и деревни в лице Советов депутатов трудящихся, а ст. 2 Конституции СССР 1977 г. провозглашала, что все государственные органы подконтрольны и подотчетны Советам народных депутатов.

В наше время в связи с принятием в 1993 г. Конституции Российской Федерации вопрос о месте прокуратуры в системе государственных органов приобретает актуальность. Конституция РФ в качестве одной из основ конституционного строя провозгласила осуществление государственной власти на основании разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Положение прокуратуры в системе государственных органов имеет значение, поскольку неопределенность в этом вопросе ведет к размытию и искажению разделения властей. При этом сама же Конституция породила немало неясности в данном вопросе.

Прежде всего достаточно странным представляется тот факт, что в Конституции России нет ни слова о задачах прокуратуры, ее компетенции – есть лишь положения о том, что органы прокуратуры составляют единую, централизованную систему со строгим подчинением нижестоящих прокуратур вышестоящим, а также о том, кем или какими органами назначаются соответствующие прокуроры. Чем занимается прокуратура, из текста Конституции понять невозможно. Надо сказать, что советские конституции в общих чертах отвечали на эти вопросы. Так, ст. 113 Конституции СССР 1936 г. устанавливала, что высший надзор за точным исполнением законов всеми министерствами и подведомственными им учреждениями, равно как отдельными должностными лицами, а также гражданами СССР возлагается на Генерального прокурора СССР. В ст. 164 Конституции СССР 1977 г. говорилось: «Высший надзор за точным и единообразным исполнением законов всеми министерствами, государственными комитетами и ведомствами, предприятиями, учреждениями и организациями, исполнительными и распорядительными органами местных Советов народных депутатов, колхозами, кооперативными и иными общественными организациями, должностными лицами, а также гражданами возлагается на Генерального прокурора СССР и подчиненных ему прокуроров».

В настоящее время сфера ведения и полномочия прокуратуры установлены Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации»,[6] так что в целом пробела в законодательстве о компетенции прокуратуры нет.

Также Конституция четко не говорит о положении Конституции в системе разделения властей. По моему мнению, очень важно определить место прокуратуры в системе государственных органов, ее отношение к определенной ветви власти. Статья 10 Конституции РФ гласит, что государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Статья 11 Конституции устанавливает, что государственную власть в России осуществляют Президент, Федеральное Собрание, Правительство, суды Российской Федерации. Глава 7 Конституции называется «Судебная власть». Судебную власть, исходя из системного толкования ст. 10, 11, 118 Конституции, осуществляют только суды (Российской Федерации или ее субъектов). Однако последняя статья гл. 7 (ст. 129) посвящена прокуратуре Российской Федерации.

Такая ситуация породила немало дискуссий. Следует отметить, что в Конституции СССР 1977 г. вопрос о прокуратуре в плане законодательной техники был решен более четко: раздел VII именовался «Правосудие, арбитраж и прокурорский надзор» и содержал две главы – «Суд и арбитраж» (гл. 20) и «Прокуратура» (гл. 21), т. е. прокуратуре была посвящена специальная глава.

Нужно сказать, что некоторые исследователи, комментируя положения о прокуратуре, предпочитают вообще не упоминать о разделении властей в связи с этим вопросом. Другие ограничиваются лишь высказываниями о том, что прокуратура к судебной власти не относится. Третьи все-таки пытаются разрешить вопрос о принадлежности прокуратуры к определенной ветви власти. Далее будут проанализированы позиции ряда ученых.

В настоящее время ни один из серьезных исследователей не утверждает, что прокуратура может быть отнесена к судебной власти. Так, С. А. Авакьян пишет: «Очевидно, что прокуратура не является частью судебной власти, а помещение норм о ней в указанной главе можно считать просчетом создателей конституционного текста».[7] В. М. Савицкий высказывает следующее суждение: «Нахождение правовых норм, определяющих организацию прокуратуры в главе 7 Конституции, имеющей наименование “Судебная власть”, не должно вводить в заблуждение и давать повод рассматривать прокуратуру как один из органов судебной власти. Единственный субъект этой власти – суд».[8] Такого же мнения придерживается М. В. Баглай: «Прокуратура не входит в судебную власть».[9]

Как видно из анализа литературы, дискуссии ведутся в основном о том, относится ли прокуратура к определенной ветви власти или не относится. Сразу хотелось бы сказать, что если при провозглашенном принципе разделения властей признается существование органов, которые ни к одной ветви власти не относятся, то в таком случае разделения властей нет. Объяснение этому следующее: если какой-либо орган «выведен за разделение властей», «стоит вне разделения властей» и т. п., следовательно, на него не распространяется требование данного принципа о недопустимости совмещения различных по своей природе функций (например, законодательных и исполнительных или исполнительных и судебных). В доктрине подобным образом нередко говорят о Президенте России: он стоит вне разделения властей, не относится ни к одной из ветвей власти, выступает «независимым арбитром», «гарантом Конституции» и т. д. И если обратиться к гл. 4 Конституции («Президент Российской Федерации»), то можно увидеть, что Президент обладает, во-первых, огромными полномочиями в исполнительной сфере, во-вторых, немалым количеством законодательных полномочий, как то: право законодательной инициативы, издание нормативных актов. Причем нормативные акты Президента не носят подзаконный характер, поскольку они всего лишь не должны противоречить Конституции и федеральным законам, т. е. вовсе не обязательно, чтобы они были изданы на основании и во исполнение закона (ст. 90 Конституции). Однако, толкуя положения главы 4 в соответствии с основами конституционного строя, Президента можно отнести только к исполнительной власти. Но вернемся к прокуратуре.

Как отмечает С. А. Авакьян, «сложность отнесения органов к ветвям власти привела к тому, что в нормативных актах некоторые из них названы просто государственными органами. Отсюда в отдельных учебниках административного права предлагают выделять органы государственной власти и государственные органы, не входящие в обозначенные в Конституции РФ системы власти».[10] Тем не менее он признает, что «это не может быть решением проблемы, наоборот, это вызывает дополнительные трудности».[11]

Не совсем ясно, в чем состоит сложность отнесения органов к ветвям власти. Суды осуществляют судебную власть, никто кроме них заниматься правосудием не может. Законодательную власть, т. е. принятие законов, осуществляют законодательные органы государства. Органы, занимающиеся исполнением законов, создания условий для их исполнения и подобной деятельностью, являются исполнительными.

В доктрине российского конституционного права существует мнение, согласно которому прокуратура не входит ни в одну из ветвей государственной власти. К примеру, С. А. Авакьян говорит о том, что «позволителен вывод о прокуратуре как о самостоятельной ветви государственной власти».[12]

Подобное высказывание С. А. Авакьяна нельзя признать верным, поскольку тогда нужно было изложить ст. 10 Конституции РФ следующими словами: Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную, судебную и прокурорскую (или надзорную).

В. М. Простова, пишет, что «попытки отнести прокуратуру к одной из ветвей власти, включая судебную, представляются, на наш взгляд, весьма непродуктивными. Анализ Конституции РФ, Федерального закона о прокуратуре позволяет считать прокуратуру правовым механизмом реализации полномочий главы государства как гаранта Конституции, прав и свобод человека и гражданина».[13]

Считаю, что с подобным мнением нельзя согласиться в силу следующих положений. Во-первых, согласно Конституции и Федеральному закону «О прокуратуре РФ» прокуратуру возглавляет Генеральный прокурор, а не Президент России. Здесь следует затронуть вопрос компетенции. Согласно общей теории права и государства компетенция представляет собой сочетание предметов ведения и полномочий. Компетенция одного государственного органа не должна совпадать с компетенцией другого государственного органа. Компетенция должна исчерпывающим образом определяться законом, чтобы исключить существование так называемых скрытых полномочий. Таким образом, государственные органы должны действовать по принципу: все, что не разрешено, – запрещено. В Конституции не сказано о том, что надзор за соблюдением Конституции и законов осуществляет Президент. В соответствии с Законом о прокуратуре данные полномочия осуществляет именно прокуратура Российской Федерации.

Во-вторых, Конституция и Закон о прокуратуре не содержат норм о подчинении Генерального прокурора Президенту. Статья 129 Конституции устанавливает, что систему органов прокуратуры возглавляет Генеральный прокурор. Генеральный прокурор назначается на должность и освобождается от должности Советом Федерации по представлению Президента.

В-третьих, утверждение, что прокуратура находится вне какой-либо из ветвей власти, противоречит положению Конституции о разделении властей. Поскольку если какой-либо орган обладает одновременно, к примеру, законодательными и исполнительными полномочиями, то власть не разделена.

Наконец, п. 2 ст. 4 ФЗ о прокуратуре устанавливает, что органы прокуратуры осуществляют полномочия независимо от федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, общественных объединений и в строгом соответствии с действующими на территории России законами. Также ст. 5 того же закона провозглашает, что воздействие в какой-либо форме федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, общественных объединений, средств массовой информации, их представителей, а также должностных лиц на прокурора или следователя с целью повлиять на принимаемое им решение или воспрепятствование в какой-либо форме его деятельности влечет за собой установленную законом ответственность». Президент РФ является федеральным государственным органом, следовательно, данные ограничения распространяются и на него.

Особое внимание хотелось обратить на высказывание В. М. Простовой о том, что прокуратура является механизмом реализации полномочий Президента. Нужно признать, что такие выводы не лишены оснований. В пользу данной гипотезы говорит ряд постановлений Конституционного Суда, в которых неоднократно утверждалось, что в случаях, когда Конституция прямо не предусматривает определенное полномочие за каким-либо органом, спорное полномочие принадлежит Президенту.[14] Что касается прокуратуры, то интересна позиция, выраженная Судом в Постановлении от 1 декабря 1999 г. № 17-П «По спору о компетенции между Советом Федерации и Президентом Российской Федерации относительно принадлежности полномочия по изданию акта о временном отстранении Генерального прокурора Российской Федерации от должности в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела».[15] Конституционный Суд по данному делу постановил, что рассматриваемым полномочием обладает Президент РФ. Хотя именно Совет Федерации по представлению Президента назначает гражданина на должность Генерального прокурора и освобождает от нее.

Объяснил свою позицию Конституционный Суд следующим образом. Прежде всего Конституция прямо не наделяет Совет Федерации полномочием по временному отстранению прокурора в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела. Далее, Совет Федерации – коллегиальный орган, принимающий решения большинством голосов от общего числа членов, который рассматривает такие вопросы, которые предполагают возможность выбора и обоснование целесообразности вариантов решения. Поэтому принимать решение об отстранении Генерального прокурора от должности этот орган не может.

Президент же, как отмечает Конституционный Суд, в силу своего конституционного статуса главы государства обязан издавать обеспечивающие исполнение Конституции и законов правовые акты (ст. 90 Конституции) во всех случаях, когда отсутствуют иные предназначенные для этого механизмы. В частности, Конституционный Суд считает, что именно Президент обязан издать акт о временном отстранении Генерального прокурора от должности.

Однако не все судьи Конституционного Суда согласились с таким решением. Так, противоположную решению точку зрения высказал судья В. О. Лучин в своем особом мнении. Он посчитал неубедительными доводы решения о том, что рассматриваемым полномочием не может обладать Совет Федерации потому, что он является коллегиальным органом. В. О. Лучин пишет: «Невозможно с конституционных позиций объяснить, почему Совет Федерации вправе освободить, но не вправе по тем же основаниям временно отстранить Генерального прокурора от должности». Именно Совет Федерации, по мнению В. О. Лучина, в отличие от Президента, наделен Конституцией ключевым, решающим для выполнения служебных функций Генеральным прокурором полномочием – назначением и освобождением от занимаемой должности. В. О. Лучин отмечает, что «в силу принципа a fortiori (кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему) принятие акта об отстранении от должности Генерального прокурора на период расследования возбужденного в отношении него уголовного дела входит в компетенцию Совета Федерации, а к компетенции Президента должно относиться внесение предложения по этому вопросу».

Также из Постановления КС РФ неясно, где гарантия того, что Президент в каждом случае согласится отстранить Генерального прокурора от должности.

По моему мнению, можно согласиться с точкой зрения, высказанной М. С. Шакарян. Она считает, что, «исходя из выполняемых ею [прокуратурой, функций, она может быть отнесена к исполнительной власти как высший орган по надзору за исполнением законов федеральными и региональными органами исполнительной власти, органами контроля, их должностными лицами, а также за соответствием законам издаваемых ими нормативных актов».[16] Такое определение в целом укладывается в рамки разделения властей и отражает сущность деятельности прокуратуры.

Подводя некий итог, хотелось отметить, что, несмотря на содержание в гл. 7 Конституции правовых основ организации прокуратуры, это не повод для отнесения прокуратуры к судебной власти.[17] Нахождение положений о прокуратуре в главе Конституции «Судебная власть» – не что иное, как недоработка, просто техническая ошибка. Что касается законодательной техники, то, на мой взгляд, было бы верным включение в Конституцию отдельной главы (без объединения в один раздел с судебной властью) о конституционном статусе органов прокуратуры, что более соответствовало закрепленному гл. 1 принципу разделения властей как одной из основ конституционного строя России. Также можно было бы в Конституции в общих чертах обозначить компетенцию прокуратуры.

Думается, что необходимо также разрешить подобные вопросы, связанные, в частности, с Центральной избирательной комиссией, Счетной палатой и другими государственными органами.

Е. Барыкин

Правовые основы аудита эффективности как механизма оценки результативности использования государственных финансовых и материальных ресурсов

Е. Барыкин,

студент Курского государственного университета;

научный руководитель: И. Б. Лагутин

«Эффективность использования государственных средств и (или) имущества» является центральной категорией в механизме осуществления аудита эффективности. В связи с этим, прежде чем вырабатывать правовые критерии, необходимо установить указанное понятие в законодательстве. В исследованиях сложился подход, в соответствии с которым рассматриваются два аспекта эффективности использования государственных ресурсов: экономический и социальный.[18] В центр экономического аспекта эффективности ставится измерение объема затрат ресурсов разных периодов либо разных получателей. Очевидно, что чем ниже объем затрат (т. е. общих экономических издержек), тем выше экономическая эффективность решения. Исследователи справедливо указывают на сложность определения социального эффекта в силу объективного отсутствия прямых количественных показателей достижения социальных целей. В связи с этим социальная результативность может быть измерена только качественными, а также косвенными[19] количественными показателями, которые являются относительными.[20] Между тем исследователи,[21] определяя сущность экономической эффективности, акцентируют внимание только на снижении ресурсных расходов на достижение результата, но не принимают во внимание его качество. По нашему мнению, экономический аспект эффективности (результативности) состоит в степени прироста конкретных экономических показателей (прибыль, уровень безработицы и т. д.) на единицу затраченного ресурса (государственных средств или имущества). Социальный аспект эффективности (результативности) использования государственных финансовых и материальных ресурсов заключается в степени изменения основных социальных показателей (продолжительность жизни, средний уровень дохода и т. д.). Следовательно, эффективность (степень результативности) использования государственных финансовых и материальных ресурсов представляет собой отношение фактически затраченных ресурсов к полученному социально-экономическому результату, на достижение которого выделялись ресурсы. В связи с этим можно сделать обобщенный вывод: понятие «эффективность использования государственных средств и (или) имущества» означает – «положительная степень социально-экономической результативности расходования запланированного количества государственных средств и (или) использования определенного государственного имущества». При этом нами сделан акцент на достижении результата определенного качества при использовании заранее запланированного количества ресурсов (государственных средств или имущества). Сформулированное положение позволяет ответить на поставленный ранее практический вопрос: является ли целесообразное, рациональное использование государственных средств и имущества эффективным? Статья 2 ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» устанавливает задачу данного контрольного органа: «определение эффективности и целесообразности расходов государственных средств и использования федеральной собственности».[22] В справочной литературе слово «целесообразный» определяется как «соответствующий поставленной цели».[23] Таким образом, целесообразным расходование государственных средств и использование федеральной собственности следует считать направление соответствующих государственных финансовых и материальных ресурсов получателям в строгом соответствии с поставленными при их выделении целями. При этом основное значение приобретает именно целевое использование государственных средств и имущества. Вместе с тем целевое использование не всегда является эффективным: средства могут быть израсходованы в соответствии с их целевым назначением, заданные при их выделении цели могут быть решены (положительный результат достигнут), но государственных средств может быть затрачено существенно больше, чем было запланировано при их выделении. В связи с этим можно сделать вывод о том, что целесообразное использование государственных финансовых и материальных ресурсов – только один из элементов эффективного. Сформулированное нами понятие «эффективность» включает в себя «целесообразность», но не исчерпывается им. Кроме того, в ст. 16 ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» указано, что Счетная палата РФ помимо контроля за законностью также осуществляет контроль за «рациональностью и эффективностью использования иностранных кредитов и займов, получаемых Правительством Российской Федерации от иностранных государств и финансовых организаций».[24] В справочной литературе слово «рациональный» определяется как «разумно обоснованный, целесообразный».[25] Таким образом, применительно к предмету нашего исследования рациональным считается не только целевое использование средств, но и обоснованное, т. е. их надлежащее распределение между получателями, обеспечивающее достижение поставленных при их выделении целей. Следовательно, понятие «рациональность» шире по значению и включает в себя «целесообразность», а в целом – два этих термина входят в общее понятие «эффективность», но не исчерпывают его. Таким образом, рациональность и целесообразность являются только предпосылками эффективного использования государственных финансовых и материальных ресурсов. Данный вывод позволяет ответить на другой, поставленный нами ранее вопрос: входит ли определение целесообразности и рациональности использования государственных финансовых и материальных ресурсов в предмет аудита эффективности либо относится к «традиционным» видам финансового контроля?[26] Поскольку, как установлено нами, рациональное и целесообразное использование государственных средств и (или) имущества являются двумя из трех элементов эффективного использования, очевидно, что данные элементы также являются предметом проверки эффективности, т. е. предметом аудита эффективности. Это позволяет сделать вывод: при осуществлении аудита эффективности наряду с его специальными методами должна применяться методология «традиционных» видов государственного финансового контроля.