Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht
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3. Ergebnis
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Da für Ermessensfehler keine Anzeichen vorliegen, konnte die Behörde grundsätzlich aufgrund von § 59 iVm § 57 GewO die Untersagung verfügen. Im Ergebnis war die Maßnahme daher rechtmäßig.
Aufgabe 3: Ausschluss von der Teilnahme am Wochenmarkt
1. Rechtmäßigkeit des Ausschlusses von der Teilnahme am Markt (§ 70a GewO)
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S wurde wegen fehlender Reisegewerbekarte und des Anbietens alkoholischer Getränke von der Teilnahme am Wochenmarkt ausgeschlossen. Die Rechtsgrundlage für einen solchen Ausschluss ist § 70a GewO oder die entsprechende landesrechtliche Bestimmung[18].
a) Keine Reisegewerbekartenpflicht für die Teilnahme am Wochenmarkt
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Wer eine erforderliche (gewerbebezogene) Erlaubnis nicht einholt, ist grundsätzlich unzuverlässig. Allerdings stellt sich die Frage, ob hier eine solche Erlaubnis überhaupt erforderlich ist. Schon aufgrund der Systematik der GewO hat die Festsetzung einer Veranstaltung ua zur Folge, dass die Vorschriften des Titels III keine Anwendung finden. Danach entfällt bei einer Teilnahme an einem nach Titel IV festgesetzten Markt die Reisegewerbekartenpflicht[19].
Hinweis:
Sofern das Marktrecht des Titel IV wie in Rheinland-Pfalz durch ein Landesmarktgesetz ersetzt wird, stellt sich außerdem die Frage, welche Konsequenzen das auf das Verhältnis von Markt- und Reisegewerbe hat. Ginge man davon aus, dass ein Landesmarktgesetz die Anwendbarkeit des Titels III der GewO nicht sperren kann, läge ein Fall des Reisegewerbes vor. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Föderalismusreform das bisher „einfachgesetzliche Trennungsprinzip“ der GewO „Verfassungsrang“ erhielt. Indem es nunmehr über die Gesetzgebungskompetenz entscheidet, sollte es damit sicherlich nicht seiner praktischen Bedeutung beraubt werden. Für diese Auffassung sprechen aber vor allem systematische Gründe. Das Marktrecht ist gerade keine Spezialform des Reisegewerbes, sondern eine eigenständige Form der Gewerbeausübung. Auch die Schutzbedürfnisse unterscheiden sich. Wer den Markt gezielt aufsucht, rechnet mit der Kontaktaufnahme durch die Gewerbetreibenden. Daher bedarf im Ergebnis auch die Teilnahme an landesrechtlich festgesetzten Märkten keiner Reisegewerbekarte[20].
b) Besonderheiten bei Alkoholausschank
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Die Reisegewerbefreiheit gilt allerdings für gaststättenspezifische Leistungen nur eingeschränkt. Speisen und alkoholfreie Getränke können zum Verzehr an Ort und Stelle auf festgesetzten Märkten nach § 18 Abs. 1 S. 1 LMAMG (§ 68a GewO) ohne Reisegewerbekarte angeboten werden; in den anderen Fällen, also vor allem für den Alkoholausschank, gelten nach Satz 2 die allgemeinen (gaststättenrechtlichen) Vorschriften[21]. Allerdings erscheint es unverhältnismäßig wegen des Alkoholausschanks die Teilnahme am Markt zu untersagen; es würde genügen auf das Erfordernis einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis oder einer Gestattung (§ 12 GastG) hinzuweisen und allenfalls (vorübergehend) das Sortiment entsprechend zu begrenzen.
2. Ergebnis
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Im Ergebnis war der Ausschluss vom Wochenmarkt daher rechtswidrig.
Anmerkungen
[1]
Zu den hier nicht relevanten prozessualen Fragen Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 276 f.
[2]
So oder ähnlich die allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, vgl BVerwG, NJW 1977, 772; Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 214 ff jeweils mwN. S. zu Personengesellschaften als Gewerbetreibende Ruthig, in: Ruthig/Storr, 4. Aufl 2015, Rn 265 ff.
[3]
Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO § 14 Rn 54.
[4]
Zu diesem Kernanliegen der „Strohmannproblematik“ Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 236. Im Ergebnis spielt die „Strohmannproblematik“ daher nur bei § 35 GewO eine Rolle.
[5]
Dazu näher Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 276 f.
[6]
Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 255.
[7]
Näher dazu Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 268; Storr, in: Pielow, GewO § 6a, Rn 14.
[8]
BVerwG, NVwZ 1990, 673.
[9]
Vgl allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG § 48 Rn 29 Fn 70; enger (konkludente Aufhebung nur, wenn sich die Behörde der fingierten Genehmigung bewusst ist, U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 42a Rn 60; OVG Münster, NVwZ 1993, 76. Die Genehmigungsfiktion beruht auf der Dienstleistungsrichtlinie, aus der sich jedoch keine Anforderungen an die Aufrechterhaltung „rechtswidrig fingierter“ Genehmigungen ergeben, vgl U. Stelkens, aaO Rn 62; aA Comils, in: Schlachter/Ohler, Dienstleistungsrichtlinie, Art. 13 Rn 27; Ziekow, WiVerw 2008, 176, 187. Dies gilt umso mehr, wenn eine Genehmigung tatsächlich nicht erforderlich ist.
[10]
Allgemein zu dieser Problematik Schulz, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 47 Rn 23.
[11]
Dazu auch Ruthig, in: Ruthig/Storr Rn 346 f.
[12]
Die Gesetzesbegründung verweist auf § 1 LMBG, vgl Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO § 55a Rn 58; vgl OVG Münster, GewArch 1987, 59. Allerdings ist das LMBG im Jahre 2005 durch das LFGB ersetzt worden. Maßgeblich ist deshalb nunmehr § 2 Abs. 2 LFGB, der seinerseits auf die Definition in Art 2 VO (EG) 178/2002 verweist.
[13]
Rossi, in: Pielow, GewO § 55a Rn 20.
[14]
Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO § 55a Rn 58. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 10/1125, S. 11) sollen die rollenden Läden gerade solche typischen Versorgungsfunktionen übernehmen.
[15]
S. zu Beispielen aaO § 67 Rn 22.
[16]
Dazu Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 300 ff.
[17]
Näher dazu Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 289 ff; Brüning, in: Pielow, GewO § 35, Rn 59; Schenke, GewArch 2015, 473.
[18]
Eine solche Vorschrift existiert derzeit nur in Rheinland-Pfalz. Dort ist daher an Stelle der GewO (ohne sachliche Änderungen) § 16 Abs. 1 LMAMG; vgl dazu Ruthig, in: Hendler/Hufen/Jutzi, Landesrecht RP § 6 Rn 10 f. Zum Verhältnis zwischen § 70a GewO und §§ 35, 59 GewO vgl näher Storr, in: Pielow, GewO § 70a, Rn 14 ff.
[19]
Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 369 mwN.
[20]
Dazu näher Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 349 mwN; zum gegenteiligen Ergebnis gelangt Bickenbach, LKRZ 2014, 265, 268.
[21]
Vgl dazu näher Storr, in: Pielow, GewO, § 68a Rn 14 ff. Nach § 1 Abs. 2 GastG unterliegt der Alkoholausschank im Reisegewerbe weiterhin dem GastG, s bereits Metzner, GastG § 1 Rn 140. In Rheinland-Pfalz gilt das GastG fort, in den anderen Bundesländern ist an dieser Stelle das jeweilige LGastG heranzuziehen.
Fall 5 Maximale Sicherheit
Inhaltsverzeichnis
Vorüberlegungen
Gliederung
Lösung
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1. Teil
Die in Dublin nach irischem Recht gegründete und als rechtsfähige Gesellschaft ordnungsgemäß registrierte „Maximum Safety Private Company Limited by Shares“ (MS Ltd.) sieht in Deutschland glänzende Geschäftsaussichten für den Schutz von Juwelier- und Handygeschäften vor Ladendiebstählen und hat deshalb ihr Geschäftsgebiet auf Deutschland ausgedehnt. Sie hat im Jahr 2013 Geschäftsräume in der rheinland-pfälzischen kreisfreien Stadt S gemietet und lässt die Zweigniederlassung durch den angestellten deutschen Betriebsleiter B führen. 20 festangestellte Mitarbeiter der MS Ltd. betätigen sich im hochdotierten Auftrag interessierter Geschäftsinhaber als Ladendetektive, die in den Geschäften unauffällig die Kundschaft beobachten und im Fall eines Ladendiebstahls nach der vollendeten Wegnahme von Gegenständen und nach Passieren der Kassenzone den Dieb ansprechen.
Durch das Finanzamt erfährt die Stadtverwaltung von S im Dezember 2016, dass die MS Ltd. seit zwei Jahren die Lohnsteuer für die Beschäftigten nicht abgeführt hat. Insgesamt belaufen sich die Steuerschulden auf 350 000 €. Bei der Prüfung des Vorgangs stellt die Stadtverwaltung mit Entsetzen fest, dass die MS Ltd. für ihre Tätigkeit zu keinem Zeitpunkt eine Genehmigung beantragt hat. Die Stadtverwaltung leitet daraufhin ein Untersagungsverfahren ein und fordert die MS Ltd. zur Stellungnahme auf. Die MS Ltd. trägt durch einen Anwalt vor, die Art ihrer Tätigkeit in S sei nicht genehmigungspflichtig. Sie sei in Irland als Bewachungsunternehmen registriert. Eine weitere Erlaubnispflicht in Deutschland sei mit den Grundfreiheiten des Unionsrechts nicht zu vereinbaren, weshalb sie einen Erlaubnisantrag nicht gestellt habe und nicht stellen werde. Wegen der steuerlichen Angelegenheiten möge man sich direkt an B wenden, da dieser aufgrund der Regelungen seines Anstellungsvertrages – was zutrifft – für die korrekte Abführung der Lohnsteuer verantwortlich gewesen sei.
Die Behörde untersagt durch Bescheid vom 14. Februar 2017 der MS Ltd. gestützt auf § 15 Abs. 2 GewO die Fortsetzung des Betriebs und ordnet die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Die MS Ltd. habe das Bewachungsgewerbe ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben und zeige sich hinsichtlich der Erlaubnispflicht nach wie vor uneinsichtig. In Anbetracht der Uneinsichtigkeit der MS Ltd. bestehe kein anerkennenswertes Interesse an der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs.
Die MS Ltd. will gegen die Verfügung vom 14. Februar gerichtlich vorgehen. Auf welchem Weg und mit welchen Erfolgsaussichten?
2. Teil
Zudem leitet die Stadtverwaltung gegen die MS Ltd. ein auf § 35 GewO gestütztes Untersagungsverfahren ein mit dem Ziel, die weitere Beschäftigung des B als Betriebsleiter zu unterbinden. Parallel leitet sie ein Verfahren gegen B ein. Am 16. Februar 2017 ergeht ein an B gerichteter Bescheid, nachdem ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Mit der Verfügung wird B jede Tätigkeit als Leiter eines Betriebs und jede Tätigkeit als selbstständiger Gewerbetreibender für das Bewachungsgewerbe oder ein anderes Gewerbe iSv § 35 GewO untersagt. Wegen der steuerlichen Verfehlungen müssten künftige Betriebsleitungen durch B verhindert werden. Andererseits sei nicht auszuschließen, dass B versuchen werde, in die Selbstständigkeit auszuweichen. Deshalb müssten derartige Tätigkeiten des B vorsorglich unterbunden werden. Im Verfahren gegen die MS Ltd. ergeht hingegen zunächst kein Bescheid.
B fragt den Anwalt R, ob der Bescheid vom 16. Februar rechtmäßig ist.
Bearbeitervermerk:
Unionales Sekundärrecht, insb. die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7.9.2005, ist nicht zu prüfen.
Fall 5 Maximale Sicherheit › Vorüberlegungen
Vorüberlegungen
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Die zweiteilige Klausur ist sehr anspruchsvoll. Der erste Teil ist prozessual in einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eingekleidet. Hier muss erkannt werden, dass ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO schon dann erfolgreich ist, wenn die formellen Voraussetzungen einer Vollziehungsanordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO nicht vorliegen. Das Schwergewicht des 1. Teils liegt allerdings im materiellen Recht. Während von den Bearbeiter/innen nicht mehr als Grundkenntnisse zum Tatbestand des genehmigungsbedürftigen Bewachungsgewerbes verlangt werden, ist das Genehmigungserfordernis an den unionalen Grundfreiheiten, hier: der Niederlassungsfreiheit, zu messen. Die Grundfreiheiten bleiben jedenfalls solange maßstäblich, wie der europäische Gesetzgeber nicht die Zugangsvoraussetzungen zu bestimmten Gewerben sekundärrechtlich harmonisiert – wie dies beispielsweise mit der Dienstleistungsrichtlinie (RL 2006/123/EG) geschehen ist, die nach Art. 2 Abs. 2 lit. k allerdings nicht für das private Sicherheitsgewerbe gilt. Bislang wurde mit der Richtlinie 2005/36/EG erst ein System der wechselseitigen Anerkennung von Befähigungsnachweisen geschaffen, aber an mitgliedstaatlichen Genehmigungserfordernissen nicht gerüttelt.
Der 2. Teil der Klausur ist vor allem eine „Knobelarbeit“, die Sorgfalt und Genauigkeit verlangt. Zu prüfen sind mehrere auf § 35 Abs. 7a GewO gestützte Verfügungen, die – der Praxis entsprechend – in einem formellen Verwaltungsakt zusammengefasst sind. Hier muss zunächst ermittelt werden, welche Ermächtigungsgrundlage für die jeweils dem Betriebsleiter untersagte Tätigkeit verfügbar ist. Dabei ergeben sich im Zusammenspiel von § 35 Abs. 7a und Abs. 1 S. 1 und 2 GewO die verschiedensten Kombinationsmöglichkeiten. Des Weiteren muss herausgearbeitet werden, in welchem Verhältnis ein Einschreiten gegen den Betriebsleiter zu einer Untersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden steht (personelle Akzessorietät). Zudem muss das Verhältnis der verschiedenen Untersagungen gegenüber dem Betriebsleiter (sachliche Akzessorietät) bestimmt werden.
Fall 5 Maximale Sicherheit › Gliederung
Gliederung
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1. Teil: Vorgehen der MS Ltd. gegen den sofort vollziehbaren Bescheid A. Zulässigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs II. Statthafte Rechtsschutzform III. Beteiligungsfähigkeit der MS Ltd. IV. Antragsbefugnis V. Einlegung eines Widerspruchs VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis B. Begründetheit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung 1. Zuständige Behörde 2. Verfahren 3. Form II. Interessenabwägung 1. Ermächtigungsgrundlage 2. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit b) Verfahren c) Form 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Tatbestandliche Voraussetzungen b) Erlaubnisfreiheit wegen Niederlassungsfreiheit? aa) Form bb) Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit cc) Eingriff in die Niederlassungsfreiheit dd) Rechtfertigung der Beschränkung c) Ermessen 4. Besonderes öffentliches Vollzugsinteresse 5. Ergebnis C. Gesamtergebnis zum 1. Teil 2. Teil: Rechtmäßigkeit des an B gerichteten Bescheids A. Ermächtigungsgrundlage B. Formelle Rechtmäßigkeit I. Zuständigkeit II. Verfahren III. Form C. Materielle Rechtmäßigkeit I. Einleitung eines Verfahrens gegen die MS Ltd. II. B als mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person III. Akzessorietät hinsichtlich der untersagten Tätigkeiten IV. Unzuverlässigkeit des B im Hinblick auf die untersagten Tätigkeiten V. Erforderlichkeit VI. Ermessen D. Gesamtergebnis zum 2. TeilFall 5 Maximale Sicherheit › Lösung
Lösung
1. Teil: Vorgehen der MS Ltd gegen den sofort vollziehbaren Bescheid
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Die MS Ltd. kann gegen die Untersagung Widerspruch einlegen. Zur Fortführung ihres Bewachungsunternehmens während des Rechtsstreits und zur Vermeidung der auf die Verfügung gestützten sofortigen Verwaltungsvollstreckung wird die MS Ltd. aber zusätzlich einen Antrag beim zuständigen Verwaltungsgericht nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs stellen. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat Aussicht auf Erfolg, soweit er zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist zulässig, soweit alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen.
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
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Für einen Antrag beim Verwaltungsgericht auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes muss der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Da aufdrängende Sonderzuweisungen nicht ersichtlich sind, richtet sich dies nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Hierzu müsste eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Normen des öffentlichen Rechts ermächtigen oder verpflichten ausschließlich Hoheitsträger als solche. Hier wird um die Rechtmäßigkeit einer Untersagung nach § 15 Abs. 2 GewO und damit um eine Norm gestritten, die einseitig einen Träger staatlicher Gewalt als solchen berechtigt. Da zudem mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängenden Zuweisungen ersichtlich sind, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
II. Statthafte Rechtsschutzform
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Die statthafte Rechtsschutzform richtet sich nach dem Begehren des Antragstellers (§§ 88, 122 Abs. 1 VwGO). Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist statthaft, wenn es der MS Ltd. um die Anordnung bzw Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs geht, mithin in der Hauptsache die Anfechtungsklage statthaft wäre (§ 123 Abs. 5 VwGO). Die Fortsetzungsuntersagung nach § 15 Abs. 2 GewO, durch die der MS Ltd. der weitere Betrieb untersagt wird, weist alle Merkmale eines Verwaltungsaktes iSd § 35 S. 1 VwVfG auf. Folglich ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO statthaft.
Da die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO), kommt dem Widerspruch gegen die Verfügung keine aufschiebende Wirkung zu. Daher ist der Antrag auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO gerichtet.
III. Beteiligungsfähigkeit der MS Ltd
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Die MS Ltd. ist im vorläufigen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligungsfähig und analog § 63 Nr. 1 VwGO Antragstellerin.
Exkurs: