Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

dd) Rechtfertigung der Beschränkung

138

Die für die Niederlassungsfreiheit anwendbare ausdrückliche Schranke des Art. 52 AEUV umfasst bereits nach ihrem Wortlaut nur Regelungen, die nach der Staatsangehörigkeit bzw. dem Sitz differenzieren. Deshalb lassen sich unterschiedslos geltende Maßnahmen wie das Genehmigungserfordernis nach § 34a Abs. 1 GewO nicht nach dieser Vorschrift rechtfertigen[55]. Auch für die Niederlassungsfreiheit ist allerdings die ungeschriebene Schranke der „zwingenden Erfordernisse“ im Sinne der Cassis-Formel anerkannt[56], in deren Rahmen der EuGH den Mitgliedstaaten im Übrigen im Wege des a fortiori-Schlusses auch bei unterschiedslos geltenden Maßnahmen u.a. die Berufung auf die in Art. 52 AEUV genannten Belange gestattet[57].

Für die Rechtfertigung ist zwischen einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen und einem Genehmigungserfordernis als solchem zu unterscheiden. Hier wendet sich die MS Ltd. nicht gegen bestimmte Genehmigungsvoraussetzungen oder deren Anwendung auf sie, sondern die Erlaubnisbedürftigkeit als solche. Erlaubnisvorbehalte lassen sich als verhältnismäßige Schranke rechtfertigen, da sich ein Selbstständiger mit der (Zweig-)Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat integriert und insoweit keine Besserstellung gegenüber den Inländern beanspruchen kann[58]. Dies gilt auch für das Erlaubnisverfahren für das Sicherheitsgewerbe, das dem Schutz der Allgemeinheit vor unqualifizierten Gewerbetreibenden dient[59].

Nach alledem liegt in der Genehmigungsbedürftigkeit des Bewachungsgewerbes kein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit.

Folglich ist auch der Tatbestand des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO verwirklicht.

Exkurs:

Für normative Erlaubnisvoraussetzungen wird man dies durchaus differenziert sehen müssen. Für das Sicherheitsgewerbe kann sich insbesondere das Gebot, die Tätigkeit nur in Form einer juristischen Person auszuüben, als unverhältnismäßige Beschränkung darstellen, weil sie die Gründung von Zweigstellen in einem anderen Mitgliedstaat erschwert[60]. Auch das Gebot, sowohl ein bestimmtes Gesellschaftskapital zu besitzen als auch eine Sicherheit im Aufnahmestaat zu hinterlegen ohne die Möglichkeit einer Anrechnung, ist nach Ansicht des EuGH nicht durch zwingende Erfordernisse gedeckt[61]. Gewerbezulassungsschranken wie Qualifikationsanforderungen für die Ausübung bestimmter Berufe lassen sich aber durch den Schutz der Bevölkerung vor unqualifizierten Gewerbetreibenden rechtfertigen[62]. Die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen hat aber insoweit auch für das Sicherheitsgewerbe Erleichterungen gebracht, als sie die Berücksichtigung des in einem anderen Mitgliedstaat erlangten Sachkundenachweises des Gewerbetreibenden[63] iSd § 34a Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GewO oder eines Unterrichtungsnachweises für das Bewachungspersonal iSd § 34a Abs. 1a S. 1 Nr. 2 GewO gebietet[64]. Der deutsche Gesetzgeber hat die richtlinienrechtlichen Gebote nunmehr übergreifend in § 13c GewO geregelt.

c) Ermessen

139

Die Untersagung der Gewerbefortsetzung steht nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO im Ermessen der Behörde. Für die Ermessensausübung sind die Kriterien des § 40 VwVfG maßgeblich. Hier kommt ein Fall des Ermessensfehlgebrauchs in Betracht, sofern die Stadtverwaltung die verfassungsrechtlichen Grenzen der Ermessenseinräumung verkannt hat[65]. Die Fortsetzungsuntersagung könnte sich im Hinblick auf die Gewerbefreiheit der MS Ltd. als unverhältnismäßig erweisen, wenn sie allein auf die formelle Illegalität des Bewachungsbetriebs gerichtet ist, der Betrieb sich aber als materiell genehmigungsfähig erweist[66]. Indes ist die formelle Gewerberechtswidrigkeit ausreichend für eine Untersagung nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO, wenn der Betriebsinhaber kategorisch eine Antragstellung ablehnt[67]. So stehen die Dinge nach den klaren Äußerungen der MS Ltd. hier. Auf die materielle Genehmigungsfähigkeit des Bewachungsbetriebs kommt es deshalb im Ergebnis nicht an. Da die Genehmigungspflicht als solche mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist, gebietet auch das Unionsrecht kein Absehen vom Erlass der Verfügung.

4. Besonderes öffentliches Vollzugsinteresse

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Die Rechtmäßigkeit der Fortsetzungsuntersagung begründet allein noch nicht ein das Aussetzungsinteresse der MS Ltd. überwiegendes Vollzugsinteresse der S. Nach § 80 Abs. 1 VwGO stellt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage die vom Gesetzgeber vorgesehene Regel dar, der Sofortvollzug die Ausnahme. Im Fall von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO beruht der ausnahmsweise Sofortvollzug im Unterschied zu § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 VwGO zudem nicht auf gesetzgeberischer, sondern nur auf behördlicher Anordnung. Daher ist er in besonderem Maße rechtfertigungsbedürftig. Dazu genügt nicht bereits die Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsaktes[68], weil ansonsten jeder rechtmäßige Verwaltungsakt für sofort vollziehbar erklärt und das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis verkehrt werden könnte. Es muss daher zusätzlich ein besonders öffentliches Interesse bestehen, das über das Interesse am Erlass des Verwaltungsaktes hinausgeht[69]. Das Erlaubnisverfahren dient dem Schutz der Allgemeinheit vor unqualifiziertem Sicherheitspersonal. Infolge der Weigerung der MS Ltd., eine Erlaubnis zu beantragen, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sie ihr Fehlverhalten auch während des Hauptsacheverfahrens fortsetzen wird, so dass eine akute Gefahr für die Allgemeinheit gegeben ist. Diese erfordert eine sofortige Einstellung der Tätigkeiten und rechtfertigt damit nicht nur die Fortsetzungsuntersagung, sondern darüber hinaus die Anordnung des Sofortvollzugs[70].

5. Ergebnis

141

Bei summarischer Prüfung der Rechtslage ist die Fortsetzungsuntersagung rechtmäßig und es besteht ein besonders öffentliches Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Damit überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse der S das Aussetzungsinteresse der MS Ltd.

C. Gesamtergebnis zum 1. Teil

142

Ein Antrag der MS Ltd. auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wäre zwar zulässig, aber unbegründet.

2. Teil: Rechtmäßigkeit des an B gerichteten Bescheids

A. Ermächtigungsgrundlage

143

Bei der Untersagung handelt es sich um einen (formellen) Verwaltungsakt iSv § 35 VwVfG, der wegen § 1 GewO bzw wegen Art. 12 Abs. 1 GG einer Rechtsgrundlage bedarf. Als Grundlage für den an B gerichteten Bescheid kommt einerseits § 35 Abs. 7a S. 1 GewO in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann „die Untersagung“ auch gegenüber der mit der Leitung des Betriebs beauftragten Person ausgesprochen werden. Damit ist die Untersagung nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO gemeint, also die Untersagung der selbstständigen Ausübung des Bewachungsgewerbes durch B[71]. Aus § 35 Abs. 7a S. 3 iVm § 35 Abs. 1 S. 2 letzte Alt. GewO folgt die Befugnis, B auch die selbstständige Ausübung anderer oder aller Gewerbe iSv § 35 GewO zu untersagen. Schließlich liefert § 35 Abs. 7a S. 3 iVm § 35 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GewO nicht nur die Möglichkeit, B die Betriebsleitung im bislang ausgeübten Bewachungsgewerbe zu untersagen, sondern die gewerbliche Leitungsposition generell zu unterbinden[72].

Hinweis:

Grundsätzlich handelt es sich um unterschiedliche materielle Verwaltungsakte, die aber von der Behörde regelmäßig in einem formellen Bescheid miteinander verbunden werden. Von den Bearbeiter/innen ist verlangt, die jeweilige Eingriffsgrundlage zu identifizieren, was Genauigkeit und ein wenig Knobelei erfordert.

Voraussetzung ist aber, dass § 35 Abs. 7a GewO anwendbar ist. Die Anwendbarkeit des § 35 Abs. 7a GewO könnte ausgeschlossen sein, wenn ein Fall des § 35 Abs. 8 GewO vorliegt. Nach § 35 Abs. 8 S. 1 GewO sind § 35 Abs. 1–7a GewO nicht anwendbar, soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann. Die zweite Variante scheidet aus. Zwar kann eine Erlaubnis für das Bewachungsgewerbe nach §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben werden, wenn der Gewerbetreibende iSv § 34a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 GewO unzuverlässig (geworden) ist; allerdings besitzt die MS Ltd. keine Erlaubnis, die aufgehoben werden könnte.

Fraglich ist, ob die Anwendbarkeit von § 35 GewO wegen der möglichen – und rechtmäßig erfolgten (siehe Teil I) – Fortsetzungsuntersagung nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO ausgeschlossen ist. Dies wäre dann zu bejahen, wenn § 15 Abs. 2 S. 1 GewO auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellte. § 15 Abs. 2 S. 1 GewO soll hingegen allein das Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis sanktionieren. § 35 GewO kann deshalb neben § 15 Abs. 2 S. 1 GewO zur Anwendung kommen[73]. Da gegen die MS Ltd. nach § 35 Abs. 1 GewO eingeschritten werden kann, gilt dies auch für ein Vorgehen gegenüber dem Betriebsleiter. Deshalb deckt § 35 Abs. 7a GewO auch ihm gegenüber eine erweiterte Untersagung für noch nicht ausgeübte erlaubnispflichtige Tätigkeiten[74].

Hinweise:

Gegen das nach dem Wortlaut von § 35 Abs. 8 GewO recht eindeutige Ergebnis werden sich vermutlich einige Bearbeiter/innen intuitiv sperren, weil in verkürzender und unzutreffender Wahrnehmung § 35 GewO allein als Eingriffsgrundlage für das erlaubnisfreie Gewerbe identifiziert wird. Gleichwohl wird nur ganz vereinzelt eine Sperrwirkung des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO für die Anwendung von § 35 Abs. 1 GewO vertreten[75]. Diese Auffassung verkennt Sinn und Zweck der jeweiligen Regelungen: Während § 15 Abs. 2 S. 1 GewO nur die Untersagung des konkreten Betriebs zB durch Sperrung und Versiegelung der Räume ermöglicht, ist § 35 Abs. 1 GewO personenbezogen grundsätzlich auf die Ausübung des jeweiligen Gewerbes gerichtet, dessen Ausübung im gesamten Geltungsbereich der GewO gesperrt ist[76]. Hinzu kommt, dass nur die Einleitung eines Untersagungsverfahrens gegen die MS Ltd. als Gewerbetreibender die Voraussetzung dafür schafft, auch gegen Stellvertreter bzw. mit der Leitung des Betriebs beauftragte Personen nach § 35 Abs. 7a GewO vorzugehen – dazu sogleich unter C.I (Rn 147).

B. Formelle Rechtmäßigkeit

I. Zuständigkeit

144

Für eine auf § 35 Abs. 7a GewO gestützte Untersagung ergibt sich die sachliche Zuständigkeit der Stadtverwaltung von S aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZuVO RP Gewerberecht. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 35 Abs. 7 S. 1 GewO als Bezirk des Sitzes der Zweigniederlassung.

II. Verfahren

145

B ist nach § 28 Abs. 1 VwVfG angehört worden. Allerdings soll bei einer Untersagung nach § 35 Abs. 1 GewO zusätzlich die IHK gemäß § 35 Abs. 4 GewO angehört werden. Wie aus § 35 Abs. 4 S. 3 GewO folgt, ist von einer Anhörungspflicht auszugehen, wenn – wie hier – für eine Gefahr im Verzuge keine Anhaltspunkte bestehen. § 35 Abs. 4 GewO kommt bei einer Untersagung gegenüber dem Betriebsleiter nach § 35 Abs. 7a S. 3 GewO ebenfalls zur Anwendung. Nach dem beredten Schweigen des Sachverhalts ist eine Anhörung offensichtlich unterblieben.

Ein Verstoß gegen das Beteiligungsgebot ist indessen nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens heilbar. Die Stadtverwaltung könnte insbesondere im Widerspruchsverfahren die Anhörung der IHK nachholen.

Exkurs:

Geht es um die Nachholung der Anhörung des Verwaltungsaktadressaten selbst, so lässt es die Judikatur für die Heilung eines Anhörungsfehlers genügen, dass der Betroffene im Widerspruchsverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hat[77]. Nach richtiger Ansicht muss der Betroffene aber darauf hingewiesen werden, dass das Widerspruchsverfahren der Heilung des Mangels dient[78]. Umstritten ist, ob die Nachholung der Anhörung bei Ermessensentscheidungen der Widerspruchsbehörde anvertraut werden kann oder ob dies durch die Ausgangsbehörde geschehen muss[79].

III. Form

146

Formverstöße sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegt eine Begründung für die Untersagung gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG vor.

C. Materielle Rechtmäßigkeit

I. Einleitung eines Verfahrens gegen die MS Ltd

147

Nach § 35 Abs. 7a S. 2 GewO kann das Verfahren gegen den Betriebsleiter unabhängig vom Hauptverfahren gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. Hieraus folgt, dass vor oder spätestens zeitgleich mit dem Verfahren nach § 35 Abs. 7a GewO ein Untersagungsverfahren gegen den Gewerbetreibenden nach § 35 Abs. 1 GewO eingeleitet werden muss[80]. Dies ist hier geschehen. Fraglich ist, ob das Verfahren nach § 35 Abs. 7a GewO darüber hinaus den – erfolgreichen – Abschluss des Verfahrens gegen die MS Ltd. voraussetzt. Dies wird teilweise angenommen und auf die Verwendung des Worts „auch“ in § 35 Abs. 7a S. 1 GewO gestützt[81]. Allerdings wird durch den Wortlaut des § 35 Abs. 7a S. 2 GewO anerkannt, dass die Verfahren gegen den Gewerbetreibenden und gegen den Betriebsleiter oder Vertretungsberechtigten einen völlig unterschiedlichen Verlauf nehmen können. Es soll gerade auch ermöglicht werden, gezielt gegen den eigentlichen Problemverursacher vorzugehen. Es reicht deshalb aus, dass ein Verfahren gegen den Gewerbetreibenden eingeleitet wurde[82]. Im Ergebnis besteht also nur eine eingeschränkte Akzessorietät der Verfahren hinsichtlich der Adressaten.

Hinweis:

Diese Anforderung kann auch als Frage der formellen Rechtmäßigkeit erörtert werden[83].

II. B als mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person

148

B müsste richtiger Adressat einer Verfügung nach § 35 Abs. 7a GewO sein. Eine mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person ist, wer aufgrund seiner Stellung im Betrieb, insbesondere aufgrund des Anstellungsvertrages, den Betrieb tatsächlich leitet. Entscheidend sind die tatsächlichen Verhältnisse, ob nämlich die Person im erklärten oder geduldeten Einvernehmen die Geschicke des Gewerbebetriebs bestimmt[84]. Nach dem Sachverhalt ist B der Betriebsleiter der Zweigniederlassung, der in S verantwortlich die Geschäfte für die MS Ltd. führt und auch für die steuerlichen Angelegenheiten zuständig ist. B erfüllt die Anforderungen an eine mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person.

III. Akzessorietät hinsichtlich der untersagten Tätigkeiten

149

Fraglich ist, ob auch bei einer Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO die bei Gewerbetreibenden im Verhältnis zwischen § 35 Abs. 1 S. 1 und § 35 Abs. 1 S. 2 GewO bestehende strikte Akzessorietät zu beachten ist (s.a. Fall 7). In diesem Fall dürfte B vice versa nur dann die weitere Betätigung als Betriebsleiter untersagt werden, wenn ihm vorsorglich auch die künftige Tätigkeit als selbstständiger Bewachungsunternehmer untersagt wird. Da § 35 Abs. 7a S. 1 GewO mit der „Untersagung“ diejenige nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO meint[85] und § 35 Abs. 7a S. 3 GewO auf den restlichen § 35 Abs. 1 GewO verweist, gilt das Verhältnis dieser Vorschriften auch hier[86].

Die Stadtverwaltung hat mit der ausdrücklichen Untersagung der künftigen selbstständigen Ausübung des Bewachungsgewerbes diese Akzessorietät zwischen „Grundverfügung“ und erweiternden Untersagungen gewahrt.

IV. Unzuverlässigkeit des B im Hinblick auf die untersagten Tätigkeiten

150

Fraglich ist, ob B unzuverlässig ist. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß zu betreiben[87]. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der trotz der anzustellenden Prognose gerichtlich voll überprüfbar ist[88]. Es müssten also Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des B in Bezug auf die untersagten Tätigkeiten dartun. Solche Tatsachen könnten in der durch das Finanzamt mitgeteilten Nichtabführung der Lohnsteuer der Mitarbeiter in Höhe von 350 000 € liegen. Auch das Vermögen der öffentlichen Hand unterfällt dem Schutz des § 35 GewO, weshalb auch Steuerrückstände die Unzuverlässigkeit begründen können[89]. Allerdings müssen die Rückstände ein erhebliches Gewicht aufweisen. Dazu müssen sie sowohl nach ihrer absoluten Höhe als auch im Verhältnis zur steuerlichen Gesamtbelastung beträchtlich sein[90]. Steuerrückstände von 350 000 € sind in ihrer absoluten Höhe beträchtlich[91]. Auch in Relation zur steuerlichen Gesamtbelastung der Zweigniederlassung dürften sie ein erhebliches Gewicht haben. Hinzu kommt, dass es sich bei der Lohnsteuer um vom Gewerbebetrieb treuhänderisch vereinnahmte Steuern handelt, weshalb ihre Nichtabführung ein gravierendes Fehlverhalten darstellt[92]. Schließlich ist auch der Zeitraum beachtlich.

Wird dem Betriebsleiter die künftige selbstständige Ausübung des bislang nur in unselbstständiger Leitungsfunktion wahrgenommenen Bewachungsgewerbes untersagt (§ 35 Abs. 7a S. 1 GewO), kommt es darauf an, ob er zukünftig nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens ein seiner bisherigen Tätigkeit entsprechendes Gewerbe als Selbstständiger ordnungsgemäß ausüben wird[93]. In Anbetracht des Fehlverhaltens ist zu befürchten, dass B auch als selbstständiger Bewachungsunternehmer seinen Steuerpflichten nicht nachkommen wird. Da es sich bei Steuerschulden um einen branchenübergreifenden Unzuverlässigkeitsgrund handelt, erweist er sich auch als unzuverlässig für den selbstständigen Betrieb anderer Gewerbe iSv § 35 GewO (§ 35 Abs. 7a S. 3 iVm § 35 Abs. 1 S. 2 letzte Alt. GewO). Schließlich besteht eine ausreichende Wahrscheinlichkeit, dass B auch künftig nicht die für die ordnungsgemäße Leitung eines Gewerbebetriebs erforderliche Sorgfalt aufbringen wird (§ 35 Abs. 7a S. 3 iVm § 35 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GewO). Folglich ist im Ergebnis seine Unzuverlässigkeit in Bezug auf alle untersagten Tätigkeiten zu bejahen.

V. Erforderlichkeit

151

Nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO ist eine Untersagung der Gewerbeausübung nur rechtmäßig, sofern sie zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Dieses Tatbestandsmerkmal ist ein voll überprüfbarer Rechtsbegriff. Wie bei einer gegen den Gewerbetreibenden selbst ergehenden Untersagung muss diese auch bezogen auf den Betriebsleiter erforderlich sein.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass B mit der selbstständigen Gewerbeausübung des Bewachungsgewerbes und anderer Gewerbe andere Tätigkeiten als die gegenwärtig wahrgenommene Beschäftigung als Betriebsleiter untersagt werden. Deshalb müssen die für die Erstreckung der Untersagung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO entwickelten Wertungen zum Ansatz kommen (s. Fall 7). Es ist also zu fragen, ob ein Ausweichen des B in die Selbstständigkeit auszuschließen ist[94]. Mangels definitiver Anhaltspunkte für andere Pläne des B ist sein Ausweichen in die Selbstständigkeit nicht auszuschließen. Soweit dem B Leitungspositionen im Bewachungsgewerbe und in anderen Gewerben untersagt werden, handelt es sich jedenfalls bezüglich letzterer ebenfalls um materielle Erweiterungen. Auch bezüglich dieser erweist sich aber die Verfügung als erforderlich.

Hinweis:

Die Entwicklung dieses Wertungsmaßstabs ist kompliziert. Der vom BVerwG zu § 35 Abs. 1 S. 2 GewO vertretene strenge Ansatz ist aber nicht unumstritten. Es ließe sich auch vertreten, dass es positiver konkreter Anhaltspunkte für ein Ausweichen des B in die Selbstständigkeit bzw. in andere Leitungspositionen bedarf[95]. Dann würde es an der Erforderlichkeit fehlen. Auch wenn der Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO als Tatbestandsmerkmal nur die Erforderlichkeit benennt, gebietet Art. 12 Abs. 1 GG, dass sich die Untersagung auch iSd Verhältnismäßigkeitsprinzips als angemessen erweist[96]. Bei einer Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO lässt sich dieser Gesichtspunkt aber im Ermessen berücksichtigen.

VI. Ermessen

152

Anders als die Untersagung nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO steht die Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO im Ermessen der Behörde. Es fragt sich, ob die Untersagung verhältnismäßig ist. Hier müssen Sinn und Zweck des § 35 Abs. 7a GewO berücksichtigt werden. Die Norm soll vor allem die Fälle erfassen, in denen gegen den Gewerbetreibenden wegen der Unzuverlässigkeit eines Dritten – Vertreter bzw. Betriebsleiter – eingeschritten werden soll[97]. Würde sich eine Untersagung gegenüber der MS Ltd. allein auf die Unzuverlässigkeit des mit der Leitung des Betriebs beauftragten Person iSv § 35 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GewO stützen, reduziert sich das Ermessen der Stadtverwaltung: Nur das Einschreiten gegenüber dem B stellt sicher, dass die Stadtverwaltung keine Volluntersagung, ggf. auch keine Teiluntersagung gegenüber der MS Ltd. erlassen muss[98]. Weil nur so das mildeste Mittel iSd Erforderlichkeit nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO gegenüber der eigentlichen Gewerbetreibenden gewahrt werden kann, ist das Ermessen der Stadtverwaltung gegenüber B auf Null reduziert[99].

D. Gesamtergebnis zum 2. Teil

153

Die auf § 35 Abs. 7a GewO gestützte Untersagung gegenüber B ist damit insgesamt rechtmäßig.

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