Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia, volumen I

2. La participación pública en asuntos ambientales: los cuales puedan afectar a los pueblos, las comunidades, las sociedades, las organizaciones o los grupos humanos y a los ecosistemas, sin discriminación, de manera equitativa, significativa y transparente, con previo acceso a la información ambiental correspondiente y durante todo tiempo, ya sea mediante audiencias públicas ambientales, notificaciones y consultas, en los procesos de formulación, aplicación y revisión judicial de leyes.

Participación ambiental. Es deber del Estado facilitar el derecho constitucional de participación ambiental6 para el mejoramiento de las condiciones de la vida humana y los ecosistemas presentes en los páramos. En este propósito, el Estado pondrá en práctica diversos mecanismos de política pública ambiental para que el campesinado y las demás comunidades locales habitantes de los páramos participen activamente en la protección y manejo de estos.

La participación en asuntos ambientales está ampliamente desarrollada a nivel nacional, interamericano y global. Además de lo previsto en la Constitución Política de Colombia en los artículos 1, 2, 40, 79, 80 y 330, entre otros, se encuentra definida como principio de especial importancia en el numeral 10 de la Declaración de Río de Janeiro de Naciones Unidas (1992), por el cual se reconoció que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todas las comunidades y actores interesados.

Como desarrollo de la participación existe la garantía jurídica que toda persona tenga acceso adecuado a la información sobre las cuestiones ambientales, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro para sus comunidades, sus territorios y los elementos naturales que los conforman, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones en cualquier nivel que pueda afectarles.

Para esto, los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población al poner la información a disposición de todos y proporcionar, además, acceso efectivo a los recursos y procedimientos judiciales y administrativos, incluidos los que tienen que ver con el resarcimiento de daños y su reparación (Naciones Unidas, 1992).

El Acuerdo de Escazú (Naciones Unidas y Cepal 2018) reafirmó el compromiso con los derechos de participación y a la justicia en asuntos ambientales, lo cual fue reiterado por los países de América Latina y el Caribe en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (2012), celebrada en Río de Janeiro veinte años después de la primera cumbre de Río.

Garantizar la implementación plena y efectiva, en América Latina y el Caribe, de los derechos de acceso a la información ambiental, el derecho a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales es el objetivo central del Acuerdo de Escazú. De igual forma, establece la necesidad de la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación interestatal, de modo que contribuya a la protección del derecho de las personas y comunidades, así como de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un ambiente sano y sostenible.

Con el fin de avanzar en la concreción de estos derechos, el Acuerdo de Escazú formula una serie de principios ambientales, entre los cuales se encuentran el principio de igualdad y principio de no discriminación; el principio de transparencia y principio de rendición de cuentas; el principio de no regresión y principio de progresividad; el principio de buena fe; el principio de prevención; el principio de precaución o precautorio; el principio de equidad intergeneracional; el principio de máxima publicidad; el principio de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales; el principio de igualdad soberana de los Estados y el principio pro persona.

Por otra parte, para proteger contra las amenazas y violaciones a los derechos de los liderazgos que promueven la defensa del ambiente y reciben ataques de agentes estatales, paraestatales, empresas nacionales y extranjeras y particulares, el Acuerdo de Escazú precisa que los Estados deberán garantizar un entorno seguro y propicio en el que las personas, los grupos y las organizaciones que promueven y defienden los derechos humanos en asuntos ambientales puedan actuar sin amenazas, restricciones e inseguridad.

Para esto, las partes deberán tomar medidas apropiadas, efectivas y oportunas a fin de prevenir, investigar y sancionar ataques, amenazas o intimidaciones que los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales puedan sufrir en el ejercicio de los derechos contemplados en esta norma, incluidas sus dificultades como desplazados y refugiados ambientales. Este asunto es de suma importancia, mucho más cuando el Estado colombiano no ha firmado este acuerdo y las amenazas, los desplazamientos y los asesinatos de liderazgos en materia ambiental persisten, de modo que se hace urgente insistir en diversos escenarios jurídicos y políticos para la protección de aquellos seres humanos que dedican su vida a defender territorios, ecosistemas y vidas humanas presentes y futuras en beneficio de todos.

3. Acceso a la justicia ambiental: el juez interamericano ha entendido la justicia ambiental, en este caso, como todos los deberes estatales encaminados a suministrar recursos judiciales y administrativos efectivos y el debido proceso a las víctimas de violación de los Derechos Ambientales, lo que incluye indemnizaciones propias y el resarcimiento de los daños causados al ambiente nacional o transfronterizo. Para una comprensión integral de la justicia ambiental, véase Mesa Cuadros (2018a, 45 y ss.).

A pesar de estos avances en la estructuración de las obligaciones estatales en materia de protección del ambiente y de los Derechos Ambientales, aún es necesario desarrollar algunos elementos de la responsabilidad ambiental, especialmente en lo referido a la superación de las visiones civilistas, comercialistas y administrativistas positivistas basadas en la responsabilidad subjetiva. Además, es pertinente avanzar en visiones ambientales en estricto sentido, principalmente basadas en la responsabilidad objetiva que se fundamenta en el principio de responsabilidad ambiental, fundamentado en dos acepciones. Por una parte, el principio de responsabilidad ambiental compartida pero diferenciada, vale decir, según el tipo de sujeto y las conductas que desarrolle; y, por otra, el principio de responsabilidad ambiental “de la cuna a la tumba”, la cual tiene en consideración el tiempo de duración del impacto ambiental negativo.

Todo lo anterior puede contribuir a construir una teoría de la responsabilidad ambiental integral formulada por Mesa Cuadros (2019, p. 346)7, inter, intra, trans y multigeneracional e interespecies, pero para esto es necesario superar las visiones teóricas reduccionistas liberales de una responsabilidad de mínimos al estilo de Passmore (1978), y recuperar elementos de la responsabilidad igualitarista de Barry (1978), así como su igualdad en el punto de partida, junto con la teoría de la responsabilidad por el patrimonio común de la humanidad desarrollada por Ost (1996) y la teoría de la responsabilidad exigente o hercúlea de cuidado, respeto y protección de múltiples generaciones que están por venir de Jonas (1995).

PERSPECTIVA DE DERECHOS EN TIEMPOS DEL COVID-19

Tanto la CteIDH como la CIDH, una vez se conoció el efecto global de la enfermedad causada por el COVID-19, se pronunciaron; la Corte con una declaración (9 de abril de 2020), y la Comisión (2020) con una resolución, en las que se reclama a los Estados parte del sistema interamericano tener en cuenta una perspectiva de derechos humanos con ocasión de la emergencia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS).

En Latinoamérica, la región del mundo más desigual y donde las exclusiones, marginaciones y discriminaciones de diverso tipo son la regla, la CteIDH demanda la atención de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para que tomen las medidas necesarias a fin de abordar y contener la situación de emergencia sanitaria que pone en serio peligro la protección generalizada de los seres humanos en las Américas, afectados en múltiples derechos, entre ellos, la salud y la vida, principalmente.

Ante esto, aboga por el multilateralismo, el diálogo y la cooperación regional conjunta, solidaria y transparente entre todos los Estados, basados en un enfoque de derechos humanos, de modo que se evite afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos y, si esto fuera inevitable, debería estar limitado en el tiempo, con medidas expedidas por los órganos correspondientes para su legalidad, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos razonables, así como ser estrictamente necesarias y proporcionales y acordes con los demás derechos.

Con respecto al uso de la fuerza para enfrentar las medidas de contención, deben tenerse en cuenta los principios que la jurisprudencia de la Corte ha establecido como de absoluta necesidad, proporcionalidad y precaución.

Igualmente, y reconociendo que la pandemia en el contexto latinoamericano puede afectar de manera más grave y desproporcionada a comunidades, pueblos, sociedades y organizaciones históricamente marginadas y puestas en mayor situación de vulnerabilidad, tales como niñas y niños, adultos mayores, mujeres embarazadas o en período posparto, pueblos y comunidades étnicas, personas en situación de discapacidad, migrantes, refugiados, apátridas, personas LGBTI, personas privadas de la libertad, trabajadores informales, habitantes de barrios o zonas de habitación precaria, personas en situación de calle o en situación de pobreza y el personal de los servicios de salud, deben tener garantizados sus derechos humanos económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales (DHESCCA), sin ninguna clase de discriminación.

Con respecto al derecho a la salud, la Corte indica que su garantía debe darse respetando los principios de dignidad humana y de la bioética, con base en los estándares interamericanos que se refieren a la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad adecuadas para tiempos de pandemia, de modo que deben, además, a quienes trabajan en el sistema de salud, garantizárseles los insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integridad, vida y salud en condiciones de seguridad y calidad.

Por otra parte, si se tiene en cuenta que en tiempos de pandemia se puede incrementar la violencia intrafamiliar y afectarse así los derechos de las mujeres y las niñas a vivir una vida libre de violencia, la Corte reclama de los Estados el deber de diligencia debida estricta. En este sentido, debe adoptar todas las acciones necesarias para prevenir casos de violencia de género y sexual, disponer mecanismos seguros de denuncia directa e inmediata y reforzar la atención debida a las víctimas de esta clase de violencias.

Todos los anteriores principios y criterios de actuación estatal, en lo pertinente, se predican también de las personas privadas de la libertad, tanto en prisiones como centros de detención, de manera que los Estados deben tomar medidas con respecto al hacinamiento y la sobrepoblación, incluidas alternativas a la privación de la libertad. Por su parte, frente a los trabajadores se deben tomar medidas para preservar las fuentes de trabajo y se respeten los derechos laborales, incluido un ingreso necesario para la subsistencia en condiciones dignas (por ejemplo, una renta básica y provisión esencial de satisfactores de necesidades básicas tales como alimento, medicamentos o vivienda).

Por último, se requiere que en tiempos de pandemia se amplíen las alertas con el fin de combatir la xenofobia, el racismo, las incitaciones a la violencia y cualquier otra forma de discriminación. Para esto, además, se debe garantizar el acceso a información veraz y fiable mediante el uso adecuado de tecnologías que permitan monitorear y rastrear la propagación del coronavirus, sin que esto sea desproporcionado, discriminatorio o ilimitado, o implique intromisiones desmedidas y lesivas contra el derecho a la intimidad, la privacidad y la protección de datos personales. En el mismo sentido, se debe garantizar el acceso a la justicia y a los mecanismos de denuncia, así como proteger la actividad periodística y de defensoras y defensores de derechos humanos.

Por su parte, la CIDH, en su Resolución N.° 1 de abril 10 de 2020, reconociendo cómo la pandemia del COVID-19 puede generar mayores riesgos para la vida, la salud y la integridad de las personas, reclama medidas por parte de los Estados centradas en el pleno respeto de los derechos humanos, mucho más cuando se sabe de la extrema desigualdad de oportunidades, brechas sociales, miseria y pobreza, así como el acceso a los elementos básicos que los garanticen, empezando por el acceso al agua potable, al saneamiento, a la seguridad y a la autonomía alimentarias, a una vivienda y a un trabajo digno, así como a un ambiente libre de contaminación.

A fin de orientar la toma de decisiones estatales en tiempos de pandemia por el COVID-19, la Comisión considera diversos derechos como centrales para que se tengan en cuenta junto con recomendaciones que hacen parte de sus líneas de orientación. En particular, precisa cómo los DHESCCA deben ser especialmente protegidos con la finalidad de evitar mayores riesgos, amenazas y discriminación de los sujetos individuales y comunidades que ya sufren exclusiones y marginaciones al no contar con la protección efectiva de sus derechos.

En tal sentido, la Comisión en sus considerandos precisa que el derecho humano a la salud está en un orden de prioridades relevante; que en los Estados de excepción como el que la pandemia ha llevado a establecer desde los gobiernos, no puede violentarse las libertades fundamentales y el Estado de derecho; que hay poblaciones, comunidades y grupos humanos en especial situación de vulnerabilidad, la cual se puede extender e incrementar de manera más grave en tiempos de pandemia, y que la cooperación internacional y los intercambios de buenas prácticas deberían promoverse.

De acuerdo con estas consideraciones, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 106 de la Carta de la OEA y el mandato del artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 18.b de su estatuto, la Comisión presenta a los Estados parte 87 recomendaciones agrupadas en diversas temáticas, entre otras, la necesidad de adoptar de forma inmediata, urgente y con la debida diligencia todas las medidas adecuadas dirigidas a proteger los derechos a la vida, la salud y la integridad personal en el espacio interamericano, basándose en enfoques de derechos humanos en perspectiva interseccional, desde los estándares interamericanos e internacionales, en el marco de la universalidad, interdependencia, indivisibilidad y transversalidad de todos los derechos humanos, y en particular desde los DHESCCA.

La Comisión propone, además, que los Estados basen la toma de medidas, entre otros principios, en los de buena fe, necesidades particulares y especificidades poblacionales, libre y pleno ejercicio de derechos, respeto, restricción del ejercicio del poder estatal, prevención de contagios, tratamiento médico cuando se requiera, universalidad e inalienabilidad, interrelación, igualdad y no discriminación, perspectiva de género, diversidad e interseccionalidad, inclusión, rendición de cuentas, respeto al Estado de derecho, cooperación interestatal y multilateral, propersona, proporcionalidad, temporalidad, protección integral, debido y oportuno cuidado, legalidad y necesidad, evitando abusos y violaciones a los derechos y al sistema democrático.

En un segundo momento, la Comisión hace dieciséis recomendaciones a los Estados sobre la toma de medidas en temas de DHESCA, a fin que se protejan los diversos derechos sociales, especialmente el derecho a la salud, incluida la participación en la elaboración de planes para la pandemia y la pospandemia, y se asegure la prevención de los contagios, así como el acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias, entre otros aspectos.

Con respecto a las medidas a tomar en los estados de excepción que tomarán los Estados, la Comisión recuerda que las restricciones o limitaciones a los derechos humanos a la hora de declararla y reglamentarla con el fin de proteger la salud deben estar basadas en el principio de legalidad y resultar estrictamente proporcionales para atenderla, desde dieciocho criterios que destacan deberes estatales, como, por ejemplo, la protección de poblaciones en especial situación de vulnerabilidad (como las enunciadas), incluida la protección a defensoras y defensores de derechos humanos, el respeto por la prohibición de censura, asegurar el derecho de acceso a la información pública, la protección del derecho a la privacidad y evitar los abusos en las herramientas de vigilancia digital, entre otros.

En los considerandos 38 a 80, la Comisión insiste en considerar los enfoques diferenciales en el momento de adoptar medidas dirigidas a garantizar los derechos de grupos en especial situación de vulnerabilidad (incluidas las mujeres, las niñas, los niños y adolescentes, las personas mayores, las personas LGBTI, las privadas de libertad, los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas, las personas migrantes, los solicitantes de asilo, las refugiadas, las apátridas, las víctimas de trata y desplazadas internas), de modo que se promueva en toda actuación pública la eliminación de estigmas y estereotipos contra determinados grupos de personas8.

Con respecto de la cooperación internacional y el intercambio de buenas prácticas, la Comisión recomienda cinco medidas claves para asegurar la realización del derecho a la salud y de otros DHESCCA, basadas en el diálogo interamericano y en la participación activa de los grupos y los sectores más afectados por la pandemia, la sociedad civil, las instituciones nacionales de derechos humanos, la academia, las personas y entidades expertas, incluyendo el intercambio técnico y regional para el establecimiento de protocolos orientados al tratamiento de datos e información sobre la pandemia y los diversos mecanismos para implementar normatividad, las políticas y el acceso a fondos desde un enfoque de derechos humanos que garantice hacer frente a los desafíos desatados por esta crisis sanitaria que, en el caso de la mayoría de los países de la región, desconocían con gravedad los estándares interamericanos, internacionales y globales de protección y garantía de derechos sociales, empezando por la prohibición de no regresividad de los derechos.

En la práctica no es un buen ejemplo el modelo implementado por diversos países de la región, incluidos Estados Unidos, Brasil, México, Nicaragua, Perú, Ecuador, Bolivia, Venezuela y Colombia, los cuales desconocieron de entrada la existencia de la enfermedad, catalogándola de simple gripa, o llegaron tarde a la toma de decisiones a favor de la protección de los derechos, de modo que aplicaron formas concretas de prevención del contagio, o todos aquellos que mediante normas concretas olvidaron la protección de los más vulnerables.

En todo caso, será necesario que los Estados asuman una perspectiva integral de los derechos, habida cuenta que, como se ha indicado en este capítulo, todos los derechos están interconectados y son interdependientes; además, la experiencia ha mostrado la necesidad de asumirlos en su complejidad e integralidad si se quiere que sean herramientas concretas para resolver problemas humanos de la gravedad que la pandemia ha originado o intensificado.

CONCLUSIONES

Sin duda existen avances significativos en la jurisprudencia interamericana, pero a pesar de esto la complejidad del contexto global y glocal no pasa por la máxima instancia judicial americana, a fin de contribuir a resolver la difícil conflictividad ambiental de la región.

En efecto, se mantienen visiones sectoriales o parciales y, en este sentido, no hay una comprensión ambiental estricta; es decir, del ambiente, en general, y de sus componentes, en particular (ecosistemas y sociedades humanas que los habitan). Por tanto, además de desconocerse la realidad ambiental, el sistema interamericano no avanza significativamente a favor de la protección de los Derechos Ambientales, aunque enuncia el deber de protección porque interesa a todos los seres vivos y a las futuras generaciones. Sin embargo, los derechos de los ecosistemas, de los animales silvestres, de los ríos, los bosques, etc., se desconocen, e, igualmente, se centran en el derecho humano a un ambiente sano como si fuera el único derecho ambiental. Por esta razón debe avanzarse en una comprensión más integral de los derechos y a entender que, en el fondo, todos los derechos son Derechos Ambientales.

En la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos persisten viejas teorías que se han consolidado y que son aún hegemónicas, en especial el positivismo y el liberalismo en las teorías del derecho, los derechos, la justicia, el Estado, la democracia y la ciudadanía. Por tanto, la CteIDH y la CIDH no profundizan en lo que sería una teoría integral de los derechos que proteja los dos grandes subsistemas ambientales: los seres humanos organizados como culturas y los ecosistemas donde viven.

En la jurisprudencia del sistema interamericano hace falta profundizar en las experiencias propias del pensamiento latinoamericano, e incluso de carácter étnico, ya que tanto la CteIDH como la CIDH suelen remitirse a otros tribunales regionales y universales, mas poco al pensamiento propio desde sujetos subalternos (comunidades étnicas, campesinas, pobres y marginadas) que han defendido históricamente los Derechos Ambientales en estricto sentido, los derechos de los seres humanos y de los ecosistemas y el ambiente o madre tierra en general.

De igual modo, se mantiene una visión restringida de la justicia ambiental, ya que, en el sistema interamericano, se concibe sustancialmente como un mecanismo de acceso a la administración de justicia (ya sea por vía administrativa o judicial), de modo que se dejan de lado temas tales como sus contenidos, actores y sujetos, su temporalidad y espacialidad, la equidad en los beneficios y las cargas asociadas al daño y la contaminación, la participación en todos los ámbitos de la vida, la prevención, precaución, solidaridad, responsabilidad y sostenibilidad ambiental, junto con la protección especial que merecen los liderazgos que dedican su vida a la protección del ambiente, de sus ecosistemas y de sus comunidades.

Finalmente, tanto la CteIDH como la CIDH expidieron declaración y resolución, respectivamente, en las que llaman la atención para la toma de decisiones estatales en tiempos de pandemia, las cuales deberían basarse en enfoques diferenciales de derechos desde el estándar de protección interamericano e internacional de derechos humanos. Sin embargo, las inadecuadas prácticas de la mayoría de los Estados han hecho que las consecuencias de la pandemia se sumen a la grave crisis ambiental, junto con la crisis climática —que pone aún en mayores dificultades de discriminación y vulnerabilidad a la mayoría de la población interamericana—, aspecto por el que el desafío por una implementación concreta y material de los Derechos Ambientales se convierte en el reto central para la consolidación de la dignidad humana y ecosistémica en tiempos actuales y de pospandemia.

BIBLIOGRAFÍA

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Borrás Pentinat, S. (2013) La justicia climática: entre la tutela y la fiscalización de las responsabilidades. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 13, 3-49.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (marzo 5 de 1985) Yanonami vs. Brasil, Resolución 12/85, caso 7615, vulneración de derechos de los pueblos indígenas por explotación minera y construcción de infraestructura. Washington.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (septiembre 29 de 1999) Comunidades indígenas Enxet-Lamenxay y Kayleyphapoyet-Riachito vs. Paraguay, Resolución 90/99, caso 11713. Derechos territoriales de los pueblos indígenas. Washington.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (agosto 31 de 2001) Comunidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua, serie C/79, obligaciones del Estado en materia de derechos territoriales de los pueblos indígenas. Washington.