Офшоры без мифов: право, налоги и прозрачность после BEPS/CRS/FATF

ГЛАВА 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ТРАСТОВОГО ПРАВА И ПРАВА ОФШОРНЫХ КОМПАНИЙ

Термин "офшор" изначально имел географическое значение – "вне берега", "за пределами побережья". Сегодня это понятие приобрело специальное правовое содержание и обозначает особый статус компаний, зарегистрированных в юрисдикциях с льготным налоговым режимом.

В российской юридической науке офшорная компания традиционно определяется как организация, созданная в специальной зоне с привилегиями по налогам при условии, что вся коммерческая работа ведется за границей. Западная доктрина рассматривает этот институт иначе. Как отмечает профессор Кэтрин Бессон, "офшорная компания – это не просто инструмент налогового планирования, но сложная корпоративная структура, которая должна соответствовать требованиям как страны регистрации, так и стран, где осуществляется её деятельность".

Международные организации используют функциональный подход. Организация экономического сотрудничества и развития в документе "Harmful Tax Practices" (1998) предложила концепцию вредных налоговых режимов. К их признакам отнесены отсутствие или минимальный уровень налогообложения, недостаток прозрачности в применении налоговых правил, отсутствие эффективного обмена информацией с другими государствами, а также отсутствие требований к ведению реальной экономической деятельности.

После глобального финансового кризиса две тысячи восьмого года акценты сместились. ОЭСР разработала стандарты "Base Erosion and Profit Shifting", которые изменили само понятие офшора. Теперь важен не только факт регистрации, но и экономическая суть: есть ли у компании реальное присутствие в стране инкорпорации или это лишь формальный адрес.

Три классических признака офшорных компаний

Правовая доктрина традиционно выделяет три ключевых признака, отличающих офшорные компании от обычных иностранных организаций.

Первый признак – налоговые преференции

Офшорная компания не облагается налогом на доходы, полученные за рубежом. Вместо этого она уплачивает небольшую фиксированную пошлину ежегодно. Размер такой пошлины не связан с финансовыми результатами деятельности.

Конкретные цифры варьируются по юрисдикциям. В Британских Виргинских островах базовая пошлина составляет триста пятьдесят долларов США, на Сейшельских островах – сто долларов, в Белизе – сто долларов. Для сравнения: налог на прибыль в большинстве развитых стран колеблется от пятнадцати до тридцати процентов.

Эта особенность делает офшорные структуры удобными для холдинговых компаний, которые владеют долями в других предприятиях и получают дивиденды. Налог на такие дивиденды при получении отсутствует, что дает существенную экономию.

Однако ситуация кардинально изменилась после две тысячи пятнадцатого года. Инициатива BEPSввела требование экономической субстанции – substance requirements. Профессор Герхард Криспин отмечает: "Компания, не имеющая реального экономического присутствия, может быть переквалифицирована налоговыми органами в налогового резидента страны, где фактически управляется её деятельность". Это означает полное налогообложение по ставкам страны фактического контроля.

Требования substanceпредполагают наличие физического офиса, наемных работников, локального руководства. Управленческие решения должны приниматься на территории офшорной юрисдикции. Иначе налоговые льготы будут утрачены.

Второй признак – конфиденциальность информации

Офшорные юрисдикции исторически гарантировали строгую банковскую и коммерческую тайну. Данные о владельцах, директорах, финансовых операциях хранились в закрытых реестрах. Доступ к ним имели только суды при расследовании преступлений.

Степень секретности различается. Реестры компаний бывают трех типов: полностью закрытые (Панама, Белиз, Сейшельские острова), умеренно открытые (Кипр, Мальта) и открытые (Гонконг, Сингапур). В первом случае информация недоступна вообще. Во втором публикуются данные о директорах, но не о собственниках. В третьем случае можно узнать директоров, но бенефициары остаются защищенными.

Как пишет профессор Янис Бакунин, "традиционная конфиденциальность офшорной компании основана на законодательстве британского происхождения, которое предусматривает защиту информации о корпоративной структуре на уровне, сравнимом с защитой адвокатской тайны". Эта традиция восходит к английскому общему праву XVII века.

Но глобализация финансового контроля разрушила стены секретности. Директивы Европейского Союза четвертого и пятого поколений по противодействию отмыванию денег обязали создать реестры бенефициарных собственников. Хотя доступ к этим реестрам ограничен правоохранительными органами, времена полной анонимности ушли.

Общий стандарт отчетности ОЭСР – CRS – предусматривает автоматический обмен финансовой информацией между налоговыми службами разных стран. К две тысячи двадцать пятому году к этой системе присоединилось более ста двадцати юрисдикций. Банки передают данные о счетах иностранных налоговых резидентов в их домашние налоговые органы. Никаких запросов не требуется – обмен происходит автоматически раз в год.

Третий признак – минимальные требования к учету и отчетности

Офшорные компании традиционно освобождены от ведения детального бухгалтерского учета. Им не нужно составлять финансовые отчеты и проходить аудиторские проверки. Требования к уставному капиталу символические или отсутствуют.

Профессор Линда Харлоу объясняет это тем, что "офшорная компания в классическом понимании рассматривается как инвестиционное средство, а не как активная коммерческая организация". Её функция – владение активами и получение пассивных доходов, а не производство товаров или оказание услуг.

Регистрация офшорной компании занимает от одного до трех дней и может осуществляться полностью дистанционно. Достаточно одного директора и одного акционера. Они могут быть номинальными – то есть формально выполнять свои функции по поручению реального владельца.

Годовая отчетность сводится к минимуму: подтверждение юридического адреса и оплата государственной пошлины. Никаких деклараций, балансов, отчетов о прибылях и убытках не требуется.

Однако стандарты FATF (Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег) изменили ситуацию. Рекомендация три FATF устанавливает обязанность проведения процедуры "Know Your Customer" – идентификации клиента. Все регистрационные агенты и поставщики корпоративных услуг обязаны установить личность бенефициарного владельца, выяснить источники его средств и понять цели создания офшорной структуры.

Дополнительные характеристики офшорных компаний

Помимо трех основных признаков, современная доктрина называет несколько дополнительных особенностей.

Запрет на местную деятельность. Офшорная компания не может вести коммерческую деятельность на территории юрисдикции регистрации. Она не вправе заключать договоры с местными жителями, владеть недвижимостью для коммерческих целей, осуществлять розничную торговлю. Этот запрет защищает конкурентоспособность местного бизнеса, который платит полные налоги.

Статус налогового нерезидента. Офшорная компания формально зарегистрирована в одной стране, но управляется из другой. Центр принятия управленческих решений находится за границей. Поэтому для целей налогообложения она может считаться резидентом страны управления, а не страны регистрации.

ОЭСР разработала тест "place of effective management" – место эффективного управления. Если директора собираются в Москве, принимают решения в Москве, а офшорная компания зарегистрирована на Кипре, то российские налоговые органы могут признать её налоговым резидентом России. Это повлечет обязанность платить налоги по российским ставкам со всей мировой прибыли.

Отсутствие договоров об избежании двойного налогообложения. Классические офшорные юрисдикции не заключают такие соглашения с крупными экономиками. Причина проста: если налог в стране регистрации нулевой, двойное налогообложение теоретически невозможно. Однако это создает проблему с налогами у источника. Когда офшорная компания получает дивиденды из России, налог удерживается по ставке пятнадцать процентов. Если бы действовало соглашение об избежании двойного налогообложения, ставка могла быть снижена до пяти или десяти процентов.

Валютная свобода. Офшорные компании не подвержены валютному контролю юрисдикции регистрации. Они свободно открывают счета в любой валюте, проводят конвертацию, осуществляют международные платежи без разрешений и уведомлений.

Классификация офшорных юрисдикций

Не все офшорные зоны одинаковы. Их принято делить на три группы в зависимости от строгости регулирования и налогового режима.

Классические офшоры предоставляют полное освобождение от налогов и минимальный контроль. Сюда относятся Панама, Белиз, Сейшельские острова, Невис, Маршалловы острова. Регистрация проста и дешева. Информация максимально защищена. Но репутация таких юрисдикций пострадала. Крупные банки часто отказывают компаниям из классических офшоров в открытии счетов, ссылаясь на повышенные риски финансовых преступлений.

Низконалоговые юрисдикции взимают налог, но по сниженным ставкам. Кипр берет двенадцать с половиной процентов, Ирландия – двенадцать с половиной процентов, Мальта – пять процентов после возврата части уплаченного налога. Эти страны требуют ведения бухгалтерского учета и проведения аудита. Зато они имеют обширную сеть соглашений об избежании двойного налогообложения. Например, у Кипра более шестидесяти таких договоров. Это делает кипрские компании удобным инструментом для бизнеса с Европой и странами СНГ.

Престижные юрисдикции – это развитые страны с высокой правовой защитой. Швейцария, Нидерланды, Люксембург, Сингапур, Гонконг предоставляют налоговые льготы для отдельных видов деятельности: финансовых холдингов, интеллектуальной собственности, управления инвестициями. Регулирование строгое, отчетность обязательна, издержки высоки. Но репутация безупречна. Публичные компании и инвестиционные фонды предпочитают именно эти юрисдикции.

Современная трансформация понятия офшорной компании

Профессор Сьюзан Скотт справедливо замечает: "Классическое определение офшорной компании как структуры без налогов и без отчетности утратило актуальность в контексте современных требований к экономическому присутствию". Офшор образца две тысячи двадцать пятого года радикально отличается от офшора девяностых годов прошлого века.

Современная офшорная компания имеет реальный офис и персонал. Она ведет бухгалтерский учет, пусть и упрощенный. Она раскрывает информацию о бенефициарах налоговым органам по запросу или автоматически в рамках CRS. Она платит налоги, хотя и по пониженным ставкам.

Граница между офшорной и обычной иностранной компанией размывается. Вопрос смещается с формального статуса на экономическое содержание. Важно не то, где компания зарегистрирована, а где она реально управляется и где создает добавленную стоимость. Налоговые органы применяют доктрину "substance over form" – содержание важнее формы. Если компания зарегистрирована в офшоре, но управляется из России, она будет облагаться налогом как российская компания.

Эта трансформация – результат глобальных усилий по деофшоризации. Правила игры изменились. Офшор перестал быть инструментом полного уклонения от налогов. Сегодня это легальный инструмент оптимизации при условии соблюдения требований прозрачности и экономического присутствия.

Траст как правовой институт представляет собой одно из наиболее сложных образований в системе международного частного права. Его регулирование осуществляется множественными источниками, расположенными на различных уровнях правовой иерархии: международные конвенции, национальное законодательство, судебные прецеденты и торговые обычаи.

Профессор Эрик Граф из Цюрихского университета в своей фундаментальной работе "Sources of International Trust Law" отмечает: "Правовое регулирование трастов характеризуется фрагментарностью и множественностью источников. Нет единой международной системы норм, унифицирующих трастовые отношения. Вместо этого существует слой международных договоров, национального законодательства различных государств и принципов, выработанных судебной практикой"¹.

Эта особенность объясняется историческим происхождением траста как института английского права. Конвенция как метод унификации трастового права применялась относительно недавно и охватывает лишь ограниченный круг вопросов. Большинство аспектов трастовых отношений продолжает регулироваться национальным правом той юрисдикции, в которой учреждается траст или находятся его активы.

Международные договоры и конвенции

На международном уровне трастовое право регулируется прежде всего Гаагской конвенцией о праве, применимом к трастам, и их признании тысяча девятьсот восемьдесят пятого года. Эта конвенция является единственным универсальным многосторонним договором, специально посвященным правовому статусу трастов.

Гаагская конвенция устанавливает правила коллизионного регулирования трастовых отношений. Профессор Франсиск Симо из Барселонского университета объясняет значение этого документа: "Гаагская конвенция восемьдесят пятого года решила фундаментальную проблему: какое право применяется к трасту, когда учредитель, доверительный управляющий, бенефициары и активы расположены в разных странах? Конвенция предусмотрела, что стороны могут выбрать применимое право, а если выбора нет, то применяется право страны, которая имеет наиболее тесную связь с трастом"².

Механизм применения Гаагской конвенции основывается на принципе автономии воли сторон. Учредитель траста может прямо указать, какое право будет применяться к трасту. В отсутствие такого выбора конвенция предусмотрела объективные критерии определения применимого права, основанные на месте управления трастом, месте расположения активов, места проживания участников траста.

Конвенция не является универсальным инструментом. К ней присоединились лишь тринадцать государств, включая Австралию, Канаду, Китайскую Народную Республику (в лице Гонконга), Кипр, Францию, Люксембург, Мальту, Нидерланды, Панаму, Соединенное Королевство, Соединенные Штаты Америки, Швейцарию и Вануату. Отсутствие России среди участников конвенции означает, что для российских судов и налоговых органов Гаагская конвенция не создает прямых обязательств.

Однако Гаагская конвенция имеет огромное значение для практики, так как она отражает согласованный взгляд развитых государств на регулирование трастов. Её принципы часто применяются судами неучаствующих стран при разрешении коллизий законов, даже если государство формально не ратифицировало конвенцию.

Профессор Катарина Бонде из Копенгагенского университета в исследовании "The Hague Convention on Trusts: Impact and Application" отмечает: "Хотя Гаагская конвенция не является универсальной, её влияние на развитие международного трастового права значительно. Принципы конвенции служат образцом для реформирования национального законодательства, в том числе в странах, которые её не ратифицировали"³.

Помимо Гаагской конвенции, трастовое право косвенно регулируется рядом других международных договоров. Конвенция ООН о праве, применимом к международным куплям-продажам товаров тысяча девятьсот восемьдесят года содержит принципы разрешения коллизий, которые применяются при разрешении споров, затрагивающих трастовые активы.

Двусторонние договоры об избежании двойного налогообложения также содержат положения, косвенно влияющие на трастовые отношения. Так, договоры часто определяют налоговый статус доверительного управляющего и способ налогообложения доходов, полученных трастом. Профессор Жан-Клод Лефебр из Университета Сорбонны указывает: "Договоры об избежании двойного налогообложения содержат определения понятия 'лица' и 'налогового резидента', которые часто применяются к трастам. Некоторые договоры прямо устанавливают, что траст рассматривается как налоговый резидент страны нахождения доверительного управляющего, другие применяют более гибкий подход"⁴.

Конвенция ООН о борьбе с отмыванием денег, происходящих от преступной деятельности тысяча девятьсот восьмидесятого года также содержит положения, влияющие на функционирование трастов. Конвенция требует от государств принять меры по идентификации бенефициарных собственников трастов и раскрытию информации о них финансовым учреждениям.

Национальное законодательство офшорных юрисдикций

На национальном уровне траст регулируется законодательством юрисдикций, в которых он учреждается или функционирует. Основные трастовые юрисдикции разработали специальное законодательство, посвященное регулированию трастовых отношений.

Англия и Уэльс, где траст зародился как правовой институт, продолжают регулировать трастовые отношения через общее право и статуты. Профессор Питер Мартин из Оксфордского университета пишет: "Английское право развивалось путем постепенного признания судами справедливого требования бенефициария к доверительному управляющему. Статуты, такие как Trustee Act 1925 и Trusts of Land and Appointment of Trustees Act 1996, кодифицировали многие принципы, но оставили значительное пространство для развития через прецеденты"⁵.

Британские Виргинские острова приняли Ordinance on Trusts тысяча девятьсот семьдесят пятого года, который был существенно переработан в две тысячи двадцать третьем году. Этот закон предоставляет широкие возможности для учреждения трастов и минимальные требования к раскрытию информации. Законодательство позволяет назначить двух или нескольких доверительных управляющих, устанавливает преимущественное применение трастового права БВО, предусмотрело возможность неопубликованного траста.

Каймановы острова приняли Trusts Law, первоначально в две тысячи третьем году, с последующими поправками в две тысячи пятнадцатом году. Это законодательство создало гибкую систему регулирования трастов, разрешающую создавать трасты с минимальными требованиями к формальностям и максимальной защитой конфиденциальности бенефициаров.

Сейшельские острова разработали International Trusts Act две тысячи девяносто третьего года, который позволяет создавать так называемые "интернешнл трасты" – трасты с минимальными связями с Сейшельскими островами. Как отмечает профессор Алекс Морено из Университета Кейп-Тауна: "Интернешнл трасты Сейшел созданы специально для иностранных инвесторов. Они позволяют избежать налогообложения в стране источника дохода и минимизировать контроль со стороны местных органов власти"⁶.

Люксембург приняло Trust Law в две тысячи третьем году, гармонизировав свое законодательство с требованиями директив Европейского Союза. Люксембургское законодательство предусматривает, что траст может быть учреждена по люксембургскому праву, и такой траст получит признание в качестве самостоятельного юридического лица.

На Кипре Trusts Lawвосьмидесятых годов предусматривает возможность учреждения трастов по кипрскому праву и признание трастов, учреждённых в иных юрисдикциях. Кипрское законодательство содержит подробное регулирование взаимоотношений между учредителем, доверительным управляющим и бенефициарами.

Принципы, выработанные судебной практикой

Значительная часть трастового права развилась через судебные прецеденты. Английские суды, начиная со средневековья, постепенно разработали целую систему принципов трастового права.

Профессор Роберт Кипер из Гарвардского университета отмечает: "Трастовое право Англии развивалось не через кодификацию, а через последовательное признание судами справедливого интереса бенефициария. Каждое судебное решение добавляло новый элемент к пониманию трастовых отношений. Сегодня английское трастовое право представляет собой уникальный синтез статутного права, общего права и принципов справедливости"⁷.

Ключевые судебные прецеденты устанавливают принципы трастового права, которые применяются судами в других юрисдикциях. Например, решение в деле Knight v. Knight (1840) установило, что для создания траста необходимо наличие трёх уникальных элементов: определённого имущества, определённых бенефициаров и определённой цели.

Суды США, развивавшие собственную систему трастового права на основе английского общего права, выработали ряд важных принципов. Принцип "prudent man rule" (правило осторожного управляющего) устанавливает, что доверительный управляющий должен управлять трастовым имуществом с той же осторожностью, как разумный человек управляет собственным имуществом.

Профессор Сьюзан Спарк из Йельского университета в работе "Judicial Development of Trust Law" пишет: "Судебная практика США внесла значительный вклад в развитие международного трастового права. Американские суды разработали принципы, касающиеся защиты бенефициаров от нарушения доверительного долга, управления конфликтами интересов, и распределения рисков между участниками траста. Эти принципы заимствованы многими другими юрисдикциями"⁸.

Суды Гонконга и Сингапура, применяя английское общее право в контексте своих местных условий, выработали собственные подходы к разрешению трастовых споров. Гонконгские суды, в частности, разработали доктрину "constructive trust" (конструктивный траст), которая позволяет суду признать траст даже при отсутствии явного намерения сторон его учредить, если это требуется в целях справедливости.

Торговые обычаи и практика финансовых учреждений

Помимо формальных источников, трастовое право развивается через торговые обычаи и практику, сложившиеся в сообществе профессионалов, управляющих трастами.

Профессор Марк Вигнес из Женевского университета отмечает: "Международное трастовое право существует не только в виде письменных норм, но и в виде практики, сложившейся среди трастовых компаний, адвокатов и бухгалтеров. Эти профессионалы выработали стандарты управления трастовым имуществом, требования к раскрытию информации, процедуры разрешения споров между участниками траста"⁹.

Институты и ассоциации, объединяющие профессионалов в области трастового права, разработали кодексы этики и стандарты профессиональной практики. Например, Сообщество трастовых специалистов (Society of Trust and Estate Practitioners, STEP) разработало Guidance Notes, определяющие стандарты практики в области трастового права, налогообложения трастов, и административного управления трастами.

Источники трастового права в контексте деофшоризации

В контексте современных процессов деофшоризации и ужесточения требований к транспарентности нормативная база трастового права существенно изменилась.

Директивы Европейского Союза о борьбе с отмыванием денег четвертого и пятого поколений введены требования к раскрытию информации о бенефициарных собственниках трастов. Как указано в Directive 2018/843/EU: "Государства-члены должны обеспечить, чтобы трасты раскрывали информацию о своих бенефициарных собственниках компетентным органам, включая информацию о учредителе, доверительном управляющем и основных бенефициарах"¹⁰.

ОЭСР в документе "Automatic Exchange of Information on Financial Accounts" предусмотрела, что информация о трастовых счетах должна обмениваться между налоговыми органами в порядке автоматического обмена. Это означает, что российская налоговая служба получает информацию о российских налоговых резидентах, имеющих интересы в трастах, учреждённых в других странах.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF) в рекомендации двадцать пять предусматривает: "Финансовые учреждения должны получить информацию о бенефициарных собственниках трастов до открытия счета или установления деловых отношений. Если финансовое учреждение не может получить достаточную информацию о бенефициарах, оно должно отказать в открытии счета или прекратить деловые отношения"¹¹.

Эти требования привели к тому, что классические офшорные трасты с полной анонимностью участников больше не могут функционировать. Учредитель, доверительный управляющий и основные бенефициары должны быть идентифицированы и раскрыты компетентным органам.

Иерархия источников в практике применения трастового права

В практике применения трастового права существует определённая иерархия источников.

Во-первых, применяется право, выбранное сторонами. Если учредитель траста прямо указал, что траст учреждается по праву конкретной юрисдикции, то это право применяется в первую очередь. Согласно Гаагской конвенции, такой выбор должен быть явно выражен или вытекать из положений учредительного документа траста.

Во-вторых, если право не выбрано, применяется право той юрисдикции, которая имеет наиболее тесную связь с трастом. Критериями определения такой связи служат: место управления трастом, место нахождения основного имущества, место жительства доверительного управляющего, место жительства бенефициаров, язык учредительного документа.