Практическое руководство по подготовке ЕРС-контрактов. ЕРС-контракт по шагам

Руководитель проекта Алёна Трумпель

Корректор Светлана Васильева

Дизайнер обложки Маргарита Вок

© Константин Трумпель, 2023

© Маргарита Вок, дизайн обложки, 2023

ISBN 978-5-0059-9185-0

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Публикуется в авторской редакции

Трумпель К. Б.

Практическое руководство по подготовке ЕРС-контрактов.

2-е издание переработанное и дополненное с учетом положений второго издания Серебряной и новой Жёлтой книг FIDIC 2017 года, современных особенностей заключения и применения ЕРС-контрактов «под ключ».

Это книга, которая раскрывает особенности подготовки ЕРС-контрактов, в т. ч. на основе типовых форм FIDIC. Порядок подготовки ЕРС-контрактов представлен как с точки зрения применения ЕРС-контрактов в целом, так и на основе механизмов FIDIC, предназначенных для ЕРС-контрактов «под ключ».

Автор поднимает тему, которая непосредственно касается подготовки проекта строительного контракта на условиях «engineering – procurement – construction» «под ключ», в том числе и с использованием типовых форм контрактов FIDIC (Серебряная, Оранжевая, новая Жёлтая книги).

Вы узнаете, каким образом осуществляется подготовка проектов ЕРС-контрактов на условиях «под ключ», в том числе и на основе международных проформ FIDIC (Серебряная, Оранжевая, новая Жёлтая книги).

Вы обнаружите пошаговый порядок подготовки ЕРС-контракта, необходимые и достаточные действия сторон договора строительного подряда на условиях «под ключ» при работе над ЕРС-контрактом.

В разделе, посвященном рекомендациям по формированию ЕРС-контрактов вы обнаружите механизм подготовки в соответствии с национальным правом и условиями Серебряной, Оранжевой и новой Желтой книг FIDIC.

В отдельных разделах вы получите рекомендации по порядку и особенностям заключения ЕРС-контрактов, включая заключаемые на основе проформ FIDIC.

В дополнение к рекомендациям Вы сможете ознакомиться с конкретными формами документов, которые рекомендуется заполнить при подготовке ЕРС-контракта, в том числе заключаемого на основе «цветных» форм FIDIC.

Книга адресована всем, кто работает с ЕРС-контрактами в рамках строительной деятельности и будет интересна как специалистам, начинающим работать с этой темой, так и практикам со значительным опытом работы.

Все права защищены. Никакая часть этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети интернет в корпоративных сетях, а также запись в память ЭВМ для частного или публичного использования, без письменного разрешения владельца авторских прав. По вопросу доступа к электронной библиотеке обращайтесь по адресу: info@trumpel.ru.

О чем эта книга

Эта книга о контрактах «под ключ», разрабатываемых на основе принципа «engineering – procurement – construction» или, так называемых, ЕРС-контрактах: как формируется этот контракт, из его он состоит, что является общим для формирования ЕРС-контракта, что категорически нельзя делать при формировании контракта и почему, а также особенностях заключения ЕРС-контракта с использованием, так называемых, «цветных» книг FIDIC.

С 1999 года я обучаю работе с ЕРС-контрактами представителей финансовых институтов, строительных компаний разного профиля и инжиниринговые организации. В ходе рассмотрения вопросов на семинарах участники говорили практически об одинаковых проблемах:

– сложно разобраться в информационном поле ЕРС-контрактов, особенно, если в качестве основы применяются проформы FIDIC;

– не понятна логика составления ЕРС-контрактов, слишком много нюансов и тонкостей их заключения и применения;

– у специалистов отсутствует время, чтобы вникать во все тонкости, но требуется решать задачи подготовки контракта в кратчайшие сроки («желательно – вчера»).

Отдельная головная боль – подготовка, так называемых, Особых условий и меморандумов в рамках ЕРС-контракта на основе проформ FIDIC.

Задача книги – помочь решить проблемы подготовки ЕРС-контракта «под ключ», в том числе и на основе проформ FIDIC возможно быстрее, проще и с учетом обстоятельств конкретного проекта. Эта книга о том, как пошагово действовать при подготовке ЕРС-контракта «под ключ» до его заключения.

Введение – краткая информация об особенностях заключения ЕРС-контракта и выборе подходящей для конкретного проекта формы, включая, в том числе, и ту или иную проформу FIDIC (Серебряную, Оранжевую, новую Жёлтую).

Первый раздел посвящен особенностям ЕРС-контрактов и контрактов на условиях «под ключ» в целом.

Второй раздел связан с общим порядком подготовки ЕРС-контрактов на условиях «под ключ».

Третий раздел помогает понять некоторые особенности разработки ЕРС-контрактов в случаях использования проформ FIDIC в качестве основы.

Четвертый раздел раскрывает вопросы подготовки Требований Заказчика в процессе разработки ЕРС-контракта.

Пятый раздел содержит механизм и возможные варианты разработки Условий Контракта при применении книг FIDIC в качестве основы для ЕРС-контракта.

Шестой раздел раскрывает роль и особенности подготовки специализированных меморандумов в рамках ЕРС-контрактов.

Седьмой раздел включает механизм заключения контракта путем подписания контрактного соглашения.

Восьмой раздел описывает порядок вступления ЕРС-контракта в силу.

Заключение – краткое изложение пошаговой инструкции разработчикам ЕРС-контракта «под ключ», в том числе и на основе проформ FIDIC.

Электронное приложение к книге – это пакет форм документов и структурно-логических схем, рекомендуемый для формирования ЕРС-контрактов и приведенных в качестве примера и основы для работы в данной книге в разных разделах книги. Вы можете использовать эти формы и схемы для разработки своего ЕРС-контракта. Корректируйте их в соответствии с рекомендациями, данными в данной книге и под свои конкретные задачи. Когда есть готовые формы и схемы работы – всегда легче подготовить ЕРС-контракт. Приложение содержит QR-код для скачивания форм и структурно-логических схем.

Если Вы работаете с ЕРС-контрактами – тогда эта книга для Вас.

Полезного чтения и использования в работе!

Разные участники – разные подходы

В книге содержатся рекомендации по подготовке различных составных частей ЕРС-контракта, в том числе и на основе проформ FIDIC. ЕРС-контракт может представлять собой как единый документ с приложениями, так и, по примеру FIDIC, состоять из нескольких частей (документов), каждая из которых разрабатывается на разных этапах (шагах) в ходе подготовки ЕРС-контракта.

Некоторые их вышеуказанных документов в составе ЕРС-контракта готовит Заказчик и / или Уполномоченное им лицо (Инженер, Представитель Заказчика и/или иная уполномоченная организация). Какие-то документы готовит Подрядчик на основе форм, которые содержатся в тендерной (конкурсной) документации. Часть документов Стороны готовят как бы совместно, поочередно на определенных этапах подготовки ЕРС-контракта «под ключ».

Надо понимать, что при подготовке ЕРС-контракта «под ключ» учитываются особенности применимого права и самого проекта, а также пожелания («хотелки») иных лиц, которые хотя и не являются прямыми участниками разработки ЕРС-контракта, но оказывают существенное влияние на процедуру и содержание ЕРС-контракта (инвесторы, банки, органы власти, иные лица).

И здесь также могут быть использованы различные подходы.

Автор конечно же не ставит перед собой цель объять необъятное. В тоже время, он постарался включить в данное Практическое руководство наиболее часто используемые в реальных условиях подходы и формы, применяемые при подготовке ЕРС-контрактов «под ключ», в том числе и в случаях разработки их на основе международных типовых форм FIDIC.

На что стоит обратить внимание читателям этой книги:

Для всех участников подготовки ЕРС-контракта «под ключ» адресована информация в разделах: Введение, Заключение, Первый раздел (Особенности ЕРС-контрактов и контрактов на условиях «под ключ»), Второй раздел (Общий порядок подготовки ЕРС-контрактов на условиях «под ключ») и Восьмой раздел (Порядок вступления ЕРС-контракта в силу).

Если Вы намерены использовать при подготовке ЕРС-контракта проформы FIDIC, то для Вас, наверняка, будут представлять интерес Третий, Четвертый, Пятый, Шестой и Седьмой разделы.

Если Вы намерены использовать при подготовке ЕРС-контракта международные и национальные формы контрактов, аналогичные проформам FIDIC, которые предусматривают включение в контракт в качестве приложений Требований Заказчика и специализированных меморандумов, тогда Вы, конечно же, обратите внимание на такие разделы, как Четвертый раздел (Подготовка Требований Заказчика в ЕРС-контрактах) и Шестой раздел (Специализированные меморандумы), а также, возможно, в некоторых случаях на Седьмой раздел (Заключение ЕРС-контракта путем подписания контрактного соглашения).

Если Вы – Заказчик (Инженер, Представитель Заказчика и/или иная уполномоченная заказчиком организация), тогда Вы, естественно, разрабатываете тендерную / конкурсную документацию, готовите Требования Заказчика – Четвертый раздел, изменения к Общим условиям контракта с помощью Особых условий при применении проформ FIDIC (Пятый раздел), формы меморандумов и требования к ним (Шестой раздел) и, разрабатываете структуру и общее содержание Контрактного Соглашения (Седьмой раздел).

Если Вы – Оферент (Участник тендера/конкурса), Подрядчик или уполномоченная им организация, то Вам адресованы разделы Четвертый (в случае применения любого издания Серебряной книги FIDIC), Шестой, Седьмой и Восьмой, которые содержат порядок подготовки Требований Заказчика, меморандумов, контрактного соглашения, а также особенности вступления ЕРС-контракта в силу.

В то же время автор полагает, что для создания целостной картины такого увлекательного процесса как разработка ЕРС-контракта, сторонам стоит изучить не только те разделы, которые адресованы им, но и разделы, которые связаны в основном с деятельностью других участников подготовки контракта.

Так, например, для Заказчика важным является то условие, которое он намерен поставить Подрядчику для вступления контракта в силу (Восьмой раздел).

Для Подрядчика, в свою очередь, будет полезно понять логику и порядок подготовки ЕРС-контракта в целом, включая деятельность Заказчика по подготовке Требований Заказчика (Четвертый раздел). Тем более, что в случаях, когда применяется Серебряная книга FIDIC, Требования Заказчика дорабатывает все-таки Подрядчик и отвечает за них тоже Подрядчик.

Задача этой книги – дать читателю инструменты, раскрыть механизмы, которые помогут легче и быстрее решать вопросы, связанные с подготовкой такого специфического контракта, каким является ЕРС-контракт.

Пожалуйста изучайте эти инструменты и механизмы и самостоятельно решайте, какие из них подходят вам, и используйте их по своему усмотрению.

Введение

Мировая практика разработки международных строительных контрактов для выполнения тех или иных задач предусматривает различные виды договорных отношений. Длительное время достаточно широкое распространение получили, так называемые, контракты на условиях «под ключ» или «с поворотом ключа» («turn key» в английской транскрипции). И хотя единообразное определение этого термина в каких-либо нормативных правовых актах отсутствует, в мировой практике инвестиционно-строительной деятельности сложилось определенное представление о том, что такого рода контракты подразумевают возложение на подрядчика не только обязательств, связанных с общестроительными работами, но и более широкий перечень обязанностей, включая, но не ограничиваясь таковыми, инженерные изыскания, проектирование, поставку и монтаж оборудования, специализированные строительные и строительно-монтажные работы, проведение испытаний, ввод объектов в эксплуатацию и даже эксплуатацию объектов и их частей определенный период времени. То есть заказчик за свои деньги на выходе получает функционирующий объект, который по своему целевому предназначению соответствует первоначальному замыслу заказчика.

В дальнейшем, выделились различные условия заключения контрактов «под ключ»: ВОТ (построй-эксплуатируй-передай), DBO (спроектируй-построй-эксплуатируй), DB (спроектируй-построй), DBOM (спроектируй-построй и эксплуатируй + осуществляй техническое обслуживание). И, конечно же, среди контрактов на условиях «под ключ» мы не можем обойти вниманием, так называемые, ЕРС-контракты, которые включают в себя условия, согласно которым подрядчик принимает на себя обязанности по проведению инженерных изысканий и проектированию (инжиниринг), организации логистических схем поставки оборудования и материалов (прокъюримент), строительство (констракшн), а также возможные дополнительные опции, вроде управления (менеджмента – ЕРСМ) или со-финансирования проекта (ЕРС+F).

Естественно, Международная ассоциация инженеров-консультантов (FIDIC) не могла обойти своим вниманием различные условия контрактов «под ключ» в области строительства, поскольку типовые контракты FIDIC уже являлись общепризнанными формами международного договора строительного подряда. Первоначально требования к международному контракту на условиях «под ключ» по принципу построй-эксплуатируй-передай (ВОТ) были разработаны и представлены в виде, так называемой Оранжевой книги FIDIC 1995 года издания, а затем и Условия ЕРС-контрактов и контрактов на условиях «под ключ» были представлены в виде Серебряной книги FIDIC 1999 года. В последствии Серебряная книга FIDIC была переиздана в 2017 году. Затем появилась новая редакция Оранжевой книги FIDIC 2011 года и новая Жёлтая книга FIDIC 2017 года, которые также были рекомендованы FIDIC для всеобщего применения в качестве условий для ЕРС-контрактов там, где Серебряная книга FIDIC, по мнению авторов этих книг FIDIC, использованию не подлежит.

Настоящее руководство по подготовке ЕРС-контрактов, в том числе и на основе проформ FIDIC (далее – Руководство) разработано с целью оказания содействия современным пользователям ЕРС-контрактов по вопросам, которые непосредственно связаны с подготовкой контрактов «под ключ» на условиях «engineering-procurement-construction», в том числе и с использованием типовых форм международных строительных контрактов FIDIC (далее – проформ) в части подготовки текстов как непосредственно ЕРС-контрактов, так и отдельных документов (комплектов документов) в составе ЕРС-контрактов в интересах их заключения при строительстве конкретных объектов.

Руководство содержит практические рекомендации по формированию ЕРС-контрактов на русском языке в соответствии с применимым правом, обычаями делового оборота в строительстве, а так и с правилами проформ, которые представлены в виде, так называемых, Серебряной, Оранжевой и новой Жёлтой книг FIDIC.

В настоящем Руководстве раскрываются особенности применения, а также порядок формирования ЕРС-контрактов, примерное содержание и возможные варианты заполнения отдельных форм ЕРС-контракта, рекомендуемых автором в качестве форм документов, которые составляют ЕРС-контракт.

Пользователям настоящего Руководства при этом необходимо понимать, что существуют особенности применения различных ЕРС-контрактов в конкретных реалиях отдельных проектов инвестиционно-строительной деятельности на условиях «под ключ», которые следует учесть при непосредственной подготовке ЕРС-контрактов.

Раздел 1. Особенности ЕРС-контрактов и контрактов на условиях «под ключ»

ЕРС-контракты являются одним из видов, так называемых, контрактов на условиях «под ключ» (в английском варианте: «turn key» – «с поворотом ключа»). Речь идет о том, что подрядчик по условиям договора строительного подряда принимает на себя обязательство выполнить все необходимые работы и сдать заказчику готовый к эксплуатации объект. Для чего остается только лишь вставить и провернуть ключ. После чего объект заработает так, как это нужно заказчику.

Понятие «под ключ» не является, как говорят некоторые инженеры-консультанты, «ГОСТированным» понятием. То есть, в мировой практике в настоящее время отсутствует какое-либо нормативное регулирование этого понятия как на национальном (государственном), так и на международном (межгосударственном) уровне.

В настоящее время отсутствуют как внутригосударственные нормативные правовые акты, так и многосторонние международные договоры, регулирующие вопросы строительства объектов «под ключ» в прямой постановке. Однако, с одной стороны – понятие «под ключ» («turn key») стало обычаем делового оборота в строительстве, а с другой – имеется множество документов международных организаций, содержащих рекомендации по составлению такого рода контрактов. Прежде всего, следует отметить руководства ЮНСИТРАЛ, в частности Руководство по составлению контрактов, касающихся комплексных строительных объектов, 1979 года и Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов, 1988 года. Большое значение в международной практике имеют, так называемые «цветные» книги FIDIC, посвященные такого рода обязательствам: Условия контракта на проектирование и строительство на условиях «под ключ» (Оранжевая книга FIDIC, первое издание 1995 года, в редакции 1995 и 2011 годов соответственно), Условия ЕРС-контракта и проектов «под ключ» (Серебряная книга FIDIC первое издание 1999 года и второе издание 2017 года), Условия контракта на проектирование, строительство, поставку и монтаж оборудования (новая Жёлтая книга FIDIC, второе издание 2017 года, в некоторых случаях – Старая Жёлтая книга FIDIC, а также новая Жёлтая книга FIDIC, первое издание 1999 года), Условия контракта на проектирование, строительство и эксплуатацию объектов (Золотая книга FIDIC, первое издание 2008 года) и т. д.

Исходя из сложившейся практики и международно-правовых обычаев договор строительного подряда на условиях «под ключ» заключается между заказчиком (часто неопытным) и опытным генеральным подрядчиком и предусматривает выполнение последним полного цикла работ, включая, но не ограничиваясь:

□ проектирование;

□ строительные, монтажные и специальные строительные работы;

□ сдача объекта в эксплуатацию.

Основной обязанностью заказчика, как правило и при наличии, является предоставление генеральному подрядчику документации, на основании которой проектируется объект:

➢ проекты застройки микрорайонов, кварталов, градостроительных комплексов, поселков и сельских населенных пунктов;

➢ утвержденные технико-экономические обоснования строительства объектов производственного назначения и крупных общественных зданий и сооружений и др.;

➢ иные документы, которые согласно применимому праву и условиям контракта обязан предоставить заказчик.

К основным обязанностям генерального подрядчика, как правило, но не ограничиваясь таковыми, относятся:

➢ обеспечение разработки строительной части проектно-сметной документации собственными силами или по договору с проектными организациями;

➢ обеспечение своевременного и качественного выполнения строительных, монтажных и других специальных строительных работ;

➢ комплектация объектов оборудованием, конструкциями и материалами;

➢ обеспечение ввода в эксплуатацию объекта в предусмотренный договором срок в соответствии с применимым правом и др.

Стоимость работ по договору «под ключ» и порядок формирования цены контракта определяется соглашением сторон.

Затраты генерального подрядчика до сдачи объекта Заказчику покрываются за счет его собственных средств и полученных им кредитов банка.

При этом допускаются ситуации, когда предусматривается со-финансирование строительства (например, ЕРС+F – контракты). В таком случае заказчик рассчитывается с генеральным подрядчиком, как правило, после подписания акта сдачи-приемки объекта в целом в соответствии с условиями финансового соглашения, которое заключается между заказчиком и подрядчиком и, в случае работы по проформам FIDIC, может включаться в состав контракта.

Генеральный подрядчик самостоятельно производит окончательные расчеты с субподрядчиками в соответствии с ценой, установленной при заключении договора субподряда, который в некоторых случаях (например, при заключении контрактов FIDIC, в основе которых содержится Оранжевая или Жёлтая книга) должен быть согласован с заказчиком.

Таким образом, при заключении контракта на условиях «под ключ» подрядчик принимает на себя все обязанности по организации и обеспечению строительства, освобождая от них заказчика. На последнем, по сути дела, остается лишь обязанность оплаты результата работ в соответствии с порядком и условиями контракта. Поэтому договор подряда на строительство объектов «под ключ» в настоящее время считается одной из наиболее прогрессивных форм капитального строительства.

В целом контракт на строительство любого объекта «под ключ», как уже было сказано выше, можно определить, как договор между заказчиком и подрядчиком, по которому последний принимает на себя единый комплекс обязательств, к которым можно отнести следующее, не ограничиваясь таковым:

➢ разработку проектной документации на объект;

➢ выполнение строительных и монтажных работ;

➢ поставку основных и вспомогательных оборудования и материалов;

➢ пусконаладочные работы;

➢ передачу технологии эксплуатации объекта, права на объекты интеллектуальной собственности;

➢ обучение и подготовку персонала заказчика для работы на объекте и т. д.

Приведенный перечень обязательств подрядчика не является исчерпывающим. Заказчик, в свою очередь, обязан предоставить строительную площадку, осуществить приемку и оплату всех выполненных подрядчиком работ.

В зависимости от объема обязательств подрядчика различают несколько разновидностей единого контракта с условными наименованиями «под ключ», «под неполный ключ», «продукция на руки»:

При заключении контракта «под ключ» подрядчик должен обеспечить положительный результат испытаний объекта после завершения его строительства и передать его заказчику готовым для эксплуатации на заранее согласованной мощности.

При заключении контракта «продукция на руки» подрядчик обязан кроме завершения строительства объекта передать заказчику технологические и другие умения для его эксплуатации, а также гарантировать его соответствие согласованным показателям (объемы выпуска продукции, потребления сырья, ресурсов).

Обязательства подрядчика по контракту на строительство сложных промышленных объектов «под ключ» во многом зависят от предмета контракта.

Как уже было указано выше, на подрядчика обычно возлагаются: разработка проектной документации на объект; выполнение строительных и монтажных работ; пусконаладочные работы. Стороны в контракте также определяют взаимные обязательства по комплектации строящегося объекта материалами и оборудованием. Подрядчик, как правило, обязан организовать на строительной площадке систему управления охраной труда и обеспечить безопасное выполнение работ своим персоналом и персоналом субподрядных организаций. После завершения строительства и передачи объекта заказчику подрядчик может быть обязан оказывать помощь в его эксплуатации, осуществлять техническое обслуживание и ремонт объекта, поставлять необходимые запасные части. Обязанности, права, обязательства, функции и ответственность подрядчика, как правило, должны соответствовать условиям контракта и при этом отвечать требованиям проекта.

С учетом того, о чем уже было сказано выше, основными обязанностями заказчика выступают приемка выполненных этапов работ и законченного строительством промышленного объекта, а также финансирование работ по контракту. В то же время, среди других обязательств заказчика можно выделить: