Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2020 г. 1—10

Переводчик С. Трушников

© С. Трушников, перевод, 2021

ISBN 978-5-0053-5134-0

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Введение

Настоящая книга содержит сборник решений Федерального Верховного суда Германии (далее – ФВС Германии) по гражданским делам в качестве суда кассационной инстанции. Данные судебные акты касаются актуальных вопросов договорного, вещного и деликтного права, в частности:

– когда особенности оферты могут устранять пороки формы договора;

– как соотносятся гарантии возврата товара, предоставляемые электронной платформой, с правом продавца на оплату по договору купли-продажи;

– что признается фактическим недостатком либо обременением правом приобретенного автомобиля, которые дают основание на отказ от договора;

– при каких условиях адвокат несет ответственность за досрочное расторжение договора об оказании услуг;

– вправе ли собственник термальных источников отказать посетителю в доступе без указания причины;

– возможно ли добросовестное приобретение автомобиля, украденного во время тест-драйва;

– при каких условиях обычай может являться основанием возникновения сервитута;

– каким образом при возмещении вреда имуществу учитывается скидка для инвалидов, предоставленная потерпевшему.

Представляется, что в этой связи актуальная цивилистическая практика Германии, представленная в данных решениях, будет интересна как практикующим юристам, так и научно-преподавательскому составу.

Студенты немецких юридических вузов на первом государственном экзамене по гражданскому праву сталкиваются с необходимостью решения самых разнообразных правовых проблем. При этом необходимо отметить, что каким бы не было это разнообразие, студенты должны применить одну и ту же «матрицу» решения казуса, которую они изучали в ходе образовательного процесса в вузе. Решение сопровождается анализом допустимости и обоснованности требований сторон спора с соблюдением необходимой квалификации общественных отношений, иерархии юридических норм, а также знанием последних тенденций судебной практики, которая может изменяться под влиянием нового законодательства, европейских интеграционных процессов либо судебных актов Федерального Конституционного суда Германии.

В этой связи становится понятной та последовательность и схематичность, применяемая судьями Сената ФВС Германии при разрешении гражданских дел, с рафинированной структурой немецких судебных актов. Подобная практика помогает следить за ходом правовой аргументации со стороны суда, облегчая также возможности отсылки либо обжалования конкретного пункта судебного решения. Между тем, правоприменительную практику немецких судов не следует воспринимать в качестве сухого, окостеневшего процесса. Находится в нем место и творчеству. В этой связи в дополнение к решениям 2020 г. приводится также принятое в 1982 году решение земельного суда г. Франкфурт на Майне, вынесенное судьей в стихах.

Кроме того, мы можем наблюдать, что многие из представленных решений обращаются – и требуют такого обращения от студентов на экзамене – к основополагающим теориям гражданского права, служащим разрешению ключевых вопросов того или иного спора.

Например, теория разницы («Differenzhypothese»), разработанная в XIX веке профессором Кильского университета Фридрихом Моммзеном в своей книге о природе юридического интереса (Friedrich Mommsen. Zur Lehre von dem Interesse. In: Beiträge zum Obligationenrecht, Schwetschke, Braunschweig, 1855), которая до сих пор является основой для оценки вопросов, связанных с возмещением убытков (см. решение №10).

Юридическое образование в Германии до сих пор придерживается своих классических основ, полагаясь на наделение юриста квалификацией судьи. Объясняется это тем, что квалификация судьи позволяется в дальнейшем заниматься любой юридической профессией. Сообразно данной принципиальной идее построены как весь ход образования, так и, собственно, первый государственный экзамен по гражданскому праву.

Для удобства читателя электронный вариант настоящей книги снабжен встроенными в текст ссылками на анализируемые нормы права и размещенные в сети Интернет судебные решения (ссылки актуальны на 01.03.2021 г.). С актуальной редакцией нормативных правовых актов Германии на немецком языке можно ознакомиться на сайте Федерального Министерства юстиции и защиты потребителей Германии по адресу: https://www.gesetze-im-internet.de. В случае, когда в решении встречается ключевое понятие либо цитата, в переводе приводится также оригинал на немецком языке.

Комментарии, замечания и предложения по настоящему изданию прошу направлять автору по адресу электронной почты: sergey.trushnikov@gmail.com.

1. Право прохода в силу сложившихся обычаев – решение Федерального Верховного суда Германии от 24 января 2020 г. – V ZR 155/18

а) обычай как равнозначный закону источник права общего рода может возникнуть только между множеством субъектов права или во множестве правоотношений и не может ограничиваться конкретным правоотношением между соседями земельных участков.

б) в конкретном правоотношении между соседями земельных участков право прохода согласно ГГУ может возникнуть без регистрации в поземельной книге только на основе обязательственного соглашения или в качестве права прохода по необходимости при соблюдении условий §917 ГГУ.

Примененные нормы права ГГУ:

§917. Проход по необходимости по чужому участку

(1) Если между земельным участком и общественной дорогой отсутствует сообщение, необходимое для его надлежащего использования, то собственник может потребовать от соседей, чтобы до устранения недостатков они допустили пользование их участками для установления необходимого сообщения. Направление прохода и объема права пользования при необходимости устанавливаются по решению суда.

(2) Ущерб, причиненный соседям, по земельным участкам которых пролегает проход по необходимости, должен быть возмещен уплатой денежной ренты. Соответствующим образом применяются положения предл. 2 ч. 2 §912, §913, 914, 916 ГГУ.

§1018. Установленное законом содержание земельного сервитута

Земельный участок может быть обременен в пользу соответствующего собственника другого земельного участка таким образом, чтобы он имел право использовать чужой земельный участок в определенных случаях, либо чтобы на чужом земельном участке не могли совершаться конкретные действия, либо чтобы в отношении указанного другого участка не осуществлялось право, которое следует из права собственности на обремененный земельный участок (земельный сервитут).

§1090. Установленное законом содержание ограниченного личного сервитута

(1) Земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы лицо, в пользу которого установлено обременение, обладало правом пользоваться земельным участком при определенных обстоятельствах либо чтобы ему было предоставлено другое правомочие, которое может составить содержание земельного сервитута (ограниченный личный сервитут).

(2) Соответствующим образом применяются положения §1020—1024, 1026—1029 ГГУ.

Федеральный Верховный суд Германии

Именем народа

РЕШЕНИЕ

V ZR 155/18

Оглашено 24 января 2020 г.

V Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии на судебном заседании 27 сентября 2019 г. в составе председательствующего судьи д-ра Штреземанн, судей д-ра Брюкнер, Вайнланд, д-ра Кацеле и д-ра Хамдорф постановил:

по кассационной жалобе ответчика решение 16 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Кельн (земля Северный Рейн-Вестфалия) от 1 июня 2018 г. отменить. Дело направить в суд апелляционной инстанции на новое рассмотрение, в том числе по вопросу распределения процессуальных расходов в кассационном производстве.

Описательная часть:

1 Истцами являются собственники трех, расположенных недалеко от проезжей части земельных участков. На участках построены три граничащих друг с другом дома. На задней части данных участках расположены гаражи, разрешение на строительство которых отсутствует. Ответчиком является собственник земельных участков, где расположен путь, через который истцы добираются до гаражей и дальней части участков, примыкающих к дороге. Пользование правом такого прохода происходило в течение многих десятилетий прежними собственниками, а после перехода права собственности допускалось также ответчиком. Затем ответчик направил истцам вступающее в силу 31 декабря 2016 г. заявление «о расторжении договора ссуды по обязательственно-правовому праву прохода, существовавшему в вашу пользу более 30 лет» [«Kündigung des Leihvertrages über das zu Ihren Gunsten vor über 30 Jahren bestellte, schuldrechtliche Wegerecht»]. Ответчиком было объявлено, что 1 января 2017 г. путь будет закрыт, а в декабре 2016 г. начнется строительство входной конструкции. Истцы, которые ссылаются на существующее в их пользу право прохода – при необходимости с дополнительной отсылкой к проходу по необходимости [Notwegrecht] – предъявили исковые требования по запрещению ответчику совершения действий по закрытию прохода.

2 Суд первой инстанции вынес решение, запрещающее ответчику препятствовать истцу пользоваться правом прохода. Высший земельный суд в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказал. Допущенная Сенатом кассационная жалоба ответчика, об отказе в удовлетворении которой ходатайствует истец, преследует отказ в удовлетворении исковых требований.

Мотивировочная часть:

3 По мнению апелляционного суда, применяя соответствующим образом положения §1027, 1004 ГГУ, истцы обладают правом требовать от ответчика отказаться от действий, препятствующих проходу. С учетом сложившегося в пользу истцов в силу обычая права, они вправе пользоваться проходом к дальней стороне своих земельных участков, чтобы добраться до расположенных там гаражей, обеспечить вывоз мусора, а также для обеспечения деятельности промышленного предприятия на одном из своих земельных участках. При условии наличия фактической практики, существующей в течение продолжительного периода, и наличии убежденности участников оборота о подчинении сложившимся в результате такой практики правам, для обоснования исторически возникшего права прохода, в том числе через частные и публичные объекты, обычай подлежит признанию. Апелляционный суд отметил, что отказывается следовать другой позиции, заключающейся в том, что обычай понимается в качестве источника права общего рода, а потому не может быть признан в качестве правового обоснования обязательств между отдельными частными лицами.

4 Как указал апелляционный суд, по настоящему делу присутствует существующая продолжительный период и фактически сложившаяся практика между собственниками и пользователями соответствующих земельных участков, представляющая собой возможность доступа к расположенным в стороне от дороги земельным участкам истцов через собственность ответчика. Данная практика вытекает как из плана земельных участков 1940 г., так и из письма 1969 г. от прежнего собственника земельных участков ответчика к прежнему собственнику земельного участка истца №1, которое предполагало наличие «вещно необеспеченного права прохода для жителей домов истца» [«nicht dinglich gesicherten Wegerechts für die Bewohner des Häuser»]. Доводов, указывающих на прекращение правовых обязанностей и связанных с ним прав относительно прохода между прежними собственниками земельных участков, пользователями либо нынешними сторонами, не присутствует. Какие-либо правоотношения из договора ссуды, заменяющие обычай, также отсутствуют.

5 Выводы суда апелляционной инстанции нельзя признать законными и обоснованными, поскольку судом упущено правильное понимание обычая и условий его возникновения.

6 1) Изначально апелляционный суд верно исходил из того, что возможность возникновения обычая в целом признается в судебной практике, а при определенных условиях даже право прохода может вытекать из обычая (см. решение Сената от 21 ноября 2008 – V ZR 35/08, NJW-RR 2009, 311 о сервитутах на дренажных каналах в Восточной Фризии).

7 2) Однако ошибочным является его предположение о том, что право прохода в силу обычая может также возникнуть во взаимоотношениях между соседями земельных участков, пусть и в результате продолжительного пользования проходом, когда участники предполагают наличие соответствующих прав и обязанностей.

Хотя в судебной практике иногда встречается позиция, что долгое пользование правом прохода через частный земельный участок в качестве пути сообщения между общественной дорогой и отдаленным земельным участком может вести к формированию действующего в данной местности обычая, представляющего собой источник права и связывающего жителей (см. OLGR Schleswig 2006, 894, 895; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. September 2014 – 12 U 81/14, juris Rn. 50), однако данную точку зрения нельзя признать верной.

8 а) обычай возникает в результате долгой, фактически сложившейся практики, которая является продолжительной и постоянной, равномерной и всеобщей [dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine], а также признается участниками в качестве обязующей нормы права (решения Федерального Конституционного суда ФРГ см. в: BVerfGE 22, 114, 121; 28, 21, 28 f.; 34, 293, 303; 122, 248, 269; решение Сената от 16 февраля 2001 – V ZR 422/99, NJW-RR 2001, 1208, 1209; решение Сената от 21 ноября 2008 – V ZR 35/08, NJW-RR 2009, 311 Rn. 12; решение Сената от 18 ноября 2016 – V ZR 266/14, BGHZ 213, 30 Rn. 23; решение Федерального Верховного суда Германии от 19 марта 2013 – VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 29; определение Федерального Верховного суда Германии от 4 апреля 2017 – II ZB 10/16, WM 2017, 1011 Rn. 24; решение Высшего Административного суда земли Баден-Вюртемберг см. в: VGH Mannheim, VBlBW 2019, 207 Rn. 55). В качестве неписанного права обычай содержит обобщенные, абстрактные правила, которые конкретизируются в каждом отдельном случае.

9 Обычай не обязательно может быть «правом каждого» [«Jedermann-Recht»]. По делу о нормах обычного права, в котором речь шла об ограниченном определенной местностью обычае – [«Observanz»] – (см. RGZ 102, 9, 12; OLG Frankfurt, RdL 2019, 98 Rn. 29), таковой может возникнуть во взаимоотношении между ограниченным числом собственников и арендаторов (см. решение Сената от 21 ноября 2008 – V ZR 35/08, aaO Rn. 13 mwN), как, например, только между жителями отдельной общины или членов одного публичного образования (Palandt/Gruneberg, BGB, 79. Aufl., Einleitung Rn. 22). Однако даже в подобных случаях условием возникновения обычая является возникновение неписанной нормы права, которую в качестве обязательной признают все участники и которая регулирует все правоотношения отдельного рода (см. решение Сената от 21 ноября 2008 – V ZR 35/08, aaO Rn. 13; Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, A §4 IV). Обычай, равнозначный закону источник права общего рода (см. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137, 138 unter 2.; Palandt/Gruneberg, BGB, 79. Aufl., Einleitung Rn. 22), может возникнуть только между множеством субъектов права и касаться множества правоотношений. Однако он не может ограничиваться конкретным правоотношением между соседями отдельных земельных участков (см. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137, 138 unter 2.; ZfIR 2017, 786, 788; OLG Naumburg, Urteil vom 14. November 2018 – 12 U 59/18, juris Rn. 37 f.; Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, A §4 IV; Horst, Rechtshandbuch Nachbarrecht, 2. Aufl., Rn. 418).

10 В отдельном правоотношении между соседями земельных участков право прохода согласно ГГУ без записи в поземельной книге может возникнуть только из обязательственного соглашения или прохода по необходимости при соблюдении условий §917 ГГУ. Однако право прохода не может возникнуть в результате пусть и продолжительной практики между соседями земельных участков, которые предполагают наличие прав и обязанностей на основе обязательственного соглашения или §917 ГГУ.

11 б) широкое понимание обычая, использованное апелляционным судом для обоснования своего решения, приводит в итоге к возникновению сервитута, не внесенного в поземельную книгу. Такой возможности Германское Гражданское Уложение не предусматривает.

12 аа) другие правовые системы предусматривают возможность возникновения сервитута без внесения соответствующих записей в поземельную книгу.

13 (1) например, в Австрии действующий в стране принцип о том, что приобретение вещных прав осуществляется только путем внесения записи в публичные реестры (ч. 1 §481 австрийского Гражданского уложения, ABGB, далее – АГУ), многократно нарушался. В частности, согласно §480 АГУ возможно приобрести сервитут в силу давности пользования – [«Ersitzung»] – (в законе обозначенная как давность, Verjahrung; см. Spath, in: Schwimann/Kodek, ABGB, 4. Aufl., §481 Rn. 4 und §480 Rn. 2 ff.), например, если определенная дорога в лесу использовалась отдельными лицами (включая их предшественников) более 30 лет в лесохозяйственных целях, когда для собственника участка (и его предшественника) было очевидны следы многократного использования дороги (см. решение Верховного суда Австрии от 24 октября 2011: OGH, Entscheidung vom 24. Oktober 2011 – 8 Ob 67/11b, см. на: www.ris.bka.gv.at).

14 (2) аналогичным образом согласно части I главы 22 §13 Прусского земского права (Preußisches Allgemeines Landrecht, ALR) сервитут [в терминологии ALR – «Grundgerechtigkeit»] мог быть приобретен по давности пользования, если право использовалось непрерывно в течение не менее 30 лет (часть I главы 22 §14 во взаимосвязи с частью 1 главы 9 §625 ALR; см. решение Сената от 12 декабря 2008 – V ZR 106/07, NJW-RR 2009, 515 Rn. 12; обширный обзор см. в: OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137, 138, а также Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, B §36 II 3).

15 бб) при разработке ГГУ законодатель, напротив, умышленно в ч. 1 §873 решил использовать принцип регистрации земельных вещных прав [Eintragungsprinzip] с возможностью лишь прямо предусмотренных исключений (о продолжении действия ранее приобретенных вещных прав см. ст. 184, 187 Закона о введение в действие ГГУ, EGBGB). Тем самым он хотел исключить возможность возникновения таких вещных прав в силу давности пользования и как следствие избежать опасности «выманивания права из продолжительного злоупотребления» (Motive III, S. 165). Другая опасность состояла в том, что могут возникнуть «запутанные и дорогостоящие правовые споры между лицом, претендующим на сервитут, и покупателем земельного участка, не знающем о таких притязаниях, а также между продавцами и покупателями» (Motive III, S. 165 f.). Регистрация же права полностью упорядочивает отношения между участниками оборота. Этой прямо выраженной воле законодателя противоречила бы возможность возникновения сервитутов между соседями земельных участков без внесения записи в реестр лишь в силу долгосрочной практики пользования.

16. в) исходя из указанных критериев, истцы приобрели право прохода через земельные участки ответчика не на основе обычая. Здесь не идет речи об общей, выходящей за рамки отношений между участниками практики пользования земельными участками ответчика в качестве проездного пути к другим земельным участкам. Со стороны самих истцов отсутствует утверждение о том, что пользование проездной дорогой было основано на убеждении участников о подчинении общей, объективной, подобно закону норме права, которая бы притязала на регулирование за рамками конкретных отношений между сторонами.

17 3. Решение суда апелляционной инстанции нельзя также признать верным по иным основаниям (§561 ГПУ).

18 а) обязанность ответчика по претерпеванию сервитута не вытекает из существующего между сторонами обязательственного правоотношения. Таким основанием мог бы являться договор ссуды согласно §598 ГГУ, наличие заключения которого апелляционный суд анализировать не стал. Кроме того, подобный договор ссуды, права и обязанности по которому могли перейти на истцов и ответчика, может быть расторгнуть в любое время (см. решение Сената от 16 мая 2014 – V ZR 181/13, NJW-RR 2014, 1043 Rn. 21; MüKoBGB/Brückner, 8. Aufl., §917 Rn. 60). В этом случае он был бы расторгнут ответчиком его заявлением в 2016 году.

18 б) право пользования не вытекает также из принципа добросовестных соседских отношений [nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis]. Данный вопрос урегулирован специальной нормой о праве прохода по необходимости в §917 ГГУ. Она предусматривает закрытые правила относительно права прохода, не основанного на вещных правах или обязательственных соглашениях. Если условия нормы не выполнены, их нельзя обойти или дополнить посредством ссылки на добросовестность в соседских отношениях (см. решение Сената от 15 ноября 2013 – V ZR 24/13, NJW 2014, 311 Rn. 26; решение от 22 января 2016 – V ZR 116/15, ZMR 2016, 382 Rn. 14).

20 На основе вышеизложенного обжалуемое судебное решение подлежит отмене (ч. 1 §562 ГПУ). По рассматриваемому спору у Сената отсутствуют полномочия на разрешение дела по существу, поскольку необходимо установить дополнительные юридические факты. В связи с невозможностью вынесения решения по существу дело подлежит возврату в суд апелляционной инстанции (предл. 1 ч. 1 §563 ГПУ). При новом рассмотрении дела должно быть учтено следующее:

21 1) Суд апелляционной инстанции должен проверить, принадлежит ли истцам право на проход по необходимости согласно ч. 1 §917 ГГУ.

22 а) данная норма разрешает использование соседнего, находящегося в чужой собственности земельного участка в качестве необходимого пути, когда для соответствующего участка отсутствует необходимое для его надлежащего использования сообщение с общественной дорогой. Таким образом, право прохода по необходимости предполагает возникшую чрезвычайную ситуацию на земельном участке, на котором отсутствует необходимое сообщение.

К признанию наличия такой чрезвычайной ситуации предъявляются строгие требования. Она отсутствует, если имеются иные возможности сообщения, обеспечивающие такое же надлежащее пользование земельным участком (см. решение Сената от 15 апреля 1964 – V ZR 134/62, NJW 1964, 1321, 1322). Какой способ использования земельного участка по смыслу ч. 1 §917 ГГУ считается надлежащим определяется не по личным потребностям собственника участка, не обладающего сообщением, а в зависимости от того, что с объективной точки зрения является соразмерным для такого участка и что соответствует связанным с ним экономическим отношениям (см. решение Сената от 15 апреля 1964 – V ZR 134/62, aaO; решение Сената от 26 мая 1978 – V ZR 72/77, WM 1978, 1293, 1294; решение Сената от 5 июня 2009 – V ZR 117/08, NJW-RR 2010, 445 Rn. 15). Кроме того, необходимо учитывать способ пользования и размер земельного участка, его окрестность и иные обстоятельства конкретного случая (см. решение Сената от 15 апреля 1964 – V ZR 134/62, aaO; решение Сената от 28 мая 1976 – V ZR 195/74, WM 1976, 1061, 1063; решение Сената от 5 июня 2009 – V ZR 117/08, aaO).

23 Если исходя из объективных критериев, участок представляет собой промышленный объект, то для его надлежащего использования, с учетом обстоятельств дела, может потребоваться погрузка, разгрузка и стоянка транспортных средств, для которых будет необходим подъездной путь (см. решение Сената от 16 апреля 1958 – V ZR 170/56, MDR 1958, 592; решение Сената от 11 ноября 1959 – V ZR 98/58, BGHZ 31, 159, 161; решение Сената от 21 декабря 1965 – V ZR 35/63, WM 1966, 346 ff.; см. также: MüKoBGB/Brückner, 8. Aufl., §917 Rn. 27; Staudinger/Roth, BGB [2016], §917 Rn. 28; Palandt/Herrler, BGB, 79. Aufl., §917 Rn. 6). Однако, как правило, это предполагает, что земельный участок позволяет вести его промышленное использование в таком значительном объеме, при котором товары с учетом их размера и веса не будут доставляться и размещаться на обремененном земельном участке.

24 Надлежащее использование земельного участка лишь тогда может обосновывать право прохода по необходимости, когда оно фактически осуществляется в таком объеме, который требует проходного пути. Если обычное пользование такого не требовало, то право прохода по необходимости не возникает лишь только потому, что с учетом особенностей земельного участка такой проход делает возможным его более выгодное использование. Аналогичным образом не будет являться основанием обычное использование участка, которое выходит за рамки того, что является соразмерным для вида, размера участка и связанных с ним экономических отношений. Чрезвычайная ситуация, которая требовала бы от соседнего земельного участка необходимость прохода, здесь не возникает.