La justificación de la decisión judicial

LA JUSTIFICACIÓN

DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Damiano Canale

Giovanni Tuzet

La justificación

de la decisión judicial

Traducción

Álvaro Núñez Vaquero

Palestra Editores

Lima — 2021

Contenido

ABREVIATURAS USADAS EN EL TEXTO

PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

NOTA A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

INTRODUCCIÓN

Parte I EL SILOGISMO JUDICIAL

– 1 – ARGUMENTACIÓN Y RAZONAMIENTO JURÍDICO

1.1. ¿Qué es la argumentación?

1.2. Los contextos de la argumentación jurídica

1.3. Lógica y argumentación

1.4. El modelo del silogismo

– 2 – TIPOS DE JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Parte II La justificación interna

– 3 – LA JUSTIFICACIÓN INTERNA

3.1. Ventajas y desventajas de un modelo

3.2. Deducciones, falacias y problemas decisorios

Parte III LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA FÁCTICA

– 4 – LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA FÁCTICA

4.1. Pruebas y verdad

4.2. Estándares probatorios

– 5 – EL RAZONAMIENTO PROBATORIO

5.1. Tipos de razonamiento probatorio

5.2. Abducción justificada, modus tollens y cargas argumentativas

5.3. ¿Qué papel tiene la inducción?

5.4. Deducciones y falacias formales en la justificación externa

Parte IV LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA NORMATIVA

– 6 – LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA NORMATIVA

– 7 – LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS

7.1. Funciones y tipos

7.2. Los argumentos interpretativos en el ordenamiento jurídico italiano

– 8 – EL ARGUMENTO LITERAL

8.1. Máxima

8.2. variantes

– 9 – EL ARGUMENTO A CONTRARIO

9.1. Máxima

9.2. Variantes

– 10 – EL ARGUMENTO PSICOLÓGICO

10.1. Los límites del argumento literal

10.2. Máxima

10.3. Variantes

10.4. Problemas

– 11 – EL ARGUMENTO TELEOLÓGICO

11.1. Máxima

11.2. Variantes

11.3. Problemas

– 12 – EL ARGUMENTO SISTEMÁTICO

12.1. Máxima

12.2. Tipos de argumentaciones sistemáticas

– 13 – LA ARGUMENTACIÓN MEDIANTE PRINCIPIOS

13.1. Máxima

13.2. Los principios decisorios en la argumentación jurídica

13.3. Argumentación constitucional

– 14 – EL ARGUMENTO ANALÓGICO, O ARGUMENTO A SIMILI

14.1. Máxima

14.2. Estructura del argumento

14.3. Problemas

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

Abreviaturas usadas en el texto

AAC: argumento a contrario

AAS: argumento a simili

AI: argomentos interpretativos

AL: argumento literal

AMP: argumentación mediante principios

AP: argumento psicológico

AS: argumento sistemático

AT: argumento teleológico

D: disposición

HP: hecho principal

HS: hecho secundario

JE: justificación externa

JI: justificación interna

N: norma

RP: regla-puente

Presentación a la edición en español

Es para mí un honor poder presentar el trabajo de dos buenos amigos y excelentes teóricos del derecho como son Damiano Canale y Giovanni Tuzet, ambos profesores de la Università Commercial Luigi Bocconi.

El volumen que tiene delante el lector constituye un breve pero efectivo trabajo sobre teoría de la argumentación jurídica. Está, como los propios autores indican en su Introducción, dirigido especialmente a estudiantes de cursos de teoría de la argumentación jurídica. Constituye, en este sentido, una excelente obra de aproximación analítica, en la que se formulan de manera concisa y extremadamente clara los puntos fundamentales que ha de conocer un estudiante de derecho para tener una muy buena caja de herramientas para afrontar el estudio del resto de materias (las así llamadas asignaturas de “derecho positivo”).

Es además una excelente guía para aquellos operadores jurídicos que busquen perfeccionar sus técnicas de argumentación jurídica. Aunque toma como referencia empírica la práctica argumentativa italiana, las indicaciones que contiene acerca de cómo justificar una decisión jurisdiccional —pero también, cómo argumentar las partes o cómo justificar un recurso— tienen validez para prácticamente toda la cultura jurídica en Occidente.

Pero no se trata únicamente de un manual ni de una guía de consulta. En este trabajo los autores se adentran en algunos temas de gran calado teórico: desde la validez de las diferentes formas de razonamiento en el ámbito jurídico (deductivo, inductivo, abductivo), hasta el tratamiento de alguna de las técnicas de argumentación más complejas, como el razonamiento analógico. La obra de Canale y Tuzet tiene la gran ventaja de constituir una síntesis de los trabajos de investigación desarrollados durante años por los autores, de manera independiente, pero también conjuntamente, sobre precisamente esos mismos temas. Se trata del segundo volumen traducido de estos autores1, dos de los más interesantes en el ámbito de la teoría de la interpretación y argumentación jurídicas de Italia.

Tiene también la virtud de, a diferencia otros muchos trabajos sobre argumentación jurídica, tratar específicamente el tema de los hechos. Si bien el espacio dedicado a la justificación de la premisa fáctica es mucho menor que el dedicado a la premisa normativa, constituye sin duda una excelente aproximación al tema, dotando al lector de los instrumentos necesarios para poder adentrarse en el ya hoy denso y ampliamente tratado tema de la teoría de la prueba.

El volumen está compuesto de cuatro partes. La primera de ellas constituye una introducción a la argumentación y el razonamiento jurídico, y en el que se reconstruye qué es la argumentación, cuáles son sus diferentes contextos, el modelo del silogismo judicial y los diferentes tipos de decisiones. La segunda parte, aquella más breve de todo el volumen, está específicamente dedicada a la justificación interna de la decisión judicial, es decir, a la relación entre las premisas del razonamiento y su conclusión. Pero, además, aborda específicamente las falacias de una forma accesible y ejemplificativa como pocos textos hacen.

La tercera sección es aquella dedicada específicamente a la prueba de los hechos. Aunque en algunas universidades de habla hispana comienzan a haber cursos específicos sobre teoría de la prueba, lo cierto es que —cuando realmente se explica— suele hacerse solo desde el punto de vista procesal. Pues bien, esta sección constituye una magnífica aportación desde el ámbito de la teoría de la prueba, tanto para estudiantes como para estudiosos, acerca de qué significa razonar sobre los hechos.

El cuarto apartado es sin duda aquel más largo, pero la razón está más que justificada: habiendo previamente reconstruido aquellos que parecerían ser los principales argumentos interpretativos, pasan a analizar con gran destreza analítica cada uno de ellos específicamente. De nuevo: el tratamiento de cada uno de los argumentos interpretativos constituye al mismo tiempo una síntesis de aquello que deben saber quienes deseen poder argumentar eficientemente en el ámbito jurídico, así como —al mismo tiempo— un análisis fino de cada uno de los argumentos.

Solo me queda agradecer a los autores por su paciencia con las correcciones de la traducción de este trabajo y por haber estado más que disponibles para aclarar todas mis dudas.

Álvaro Núñez Vaquero

9 de marzo de 2021

1 Existe un volumen previo editado por ambos autores traducido al español. Cfr. Canale, D. y Tuzet, G., ¿Es el derecho interpretación? Derecho, interpretación y convencionalismo, Derecho Global Editores, México, 2018.

Nota a la edición en español

Deseamos agradecer fuertemente a Alvaro Núñez Vaquero y a la Editorial Palestra por haber puesto a disposición la traducción en español de este libro. Se trata de un trabajo que nace como un instrumento didáctico para los estudiantes de Licenciatura en Derecho. No obstante, el libro intenta proporcionar una imagen original de la argumentación jurídica en el contexto de la ya amplísima literatura sobre el tema. La atención por los aspectos lógicos, en un sentido amplio del término, intenta mostrar que la justificación de la decisión judicial es susceptible de un análisis riguroso, capaz de iluminar la variedad de inferencias que caracterizan el razonamiento judicial, sus características distintivas, sus premisas implícitas, así como las diferentes elecciones discrecionales que el juez se ve forzado a realizar en sede decisoria. El objetivo del libro, desde este punto de vista, es estimular una mayor conciencia de las estructuras argumentativas, de manera tal que se pueda asumir una actitud crítica frente a los métodos y las estrategias argumentativas utilizadas por los tribunales.

Introducción

Rappelez-vous tout simplement qu’entre les hommes il n’existe que deux relations: la logique et la guerre.

P. Valéry, Monsieur Teste

En muchos ordenamientos jurídicos contemporáneos las decisiones judiciales deben ser motivadas. El ordenamiento jurídico italiano no es una excepción, dado que la Constitución italiana exige motivar las decisiones jurisdiccionales (art. 111 c. 6, además de los arts. 13 c. 2, 15 c. 2, 21 c. 3)1.

La motivación jurisdiccional no consiste en dar cuenta del proceso psicológico que ha conducido a la decisión, sino en la indicación de las razones jurídicas que la justifican. Tales razones son presentadas a través de argumentos, en diferentes formas y mediante diversos contenidos, con base en lo que el derecho prescribe.

Es verdad que algunas decisiones no están justificadas. Es el caso de algunos decretos judiciales (arts. 135 c. 4 Código de Procedimiento Civil italiano y 125 c. 3 Código de Procedimiento Penal italiano), de algunas decisiones preliminares o incidentales propias de algunos procedimientos más o menos complejos2. Pero es también verdad que las decisiones finales de las controversias —civiles, penales, administrativas, etc.— deben siempre ser justificadas a través de argumentos y razones. Las partes en primer lugar, y los juzgadores en segundo lugar, aducen las razones jurídicas que, en su opinión, justifican una cierta decisión.

En las últimas décadas, la filosofía y la teoría del derecho han prestado una importante atención a las dinámicas de la interpretación jurídica. Para algunos autores, la relevancia de la argumentación es tan importante como para producir un cambio en el paradigma disciplinar. Desde estas posiciones, se sostiene que se debería concebir el derecho “como argumentación”, en lugar de como un conjunto de normas, de decisiones judiciales o de otras cosas3.

Este énfasis en la argumentación jurídica ha producido una rica discusión acerca de las relaciones entre aquella y la argumentación moral y la argumentación que tiene lugar en otros ámbitos de la experiencia (política, médica, científica, etc.)4. En esta discusión han quedado en segundo plano los aspectos lógicos de la argumentación jurídica, una laguna que el presente trabajo, dirigido a estudiantes de licenciatura en Derecho, intenta colmar. La escasa atención prestada a la lógica en el debate moderno sobre la argumentación tiene raíces históricas. En efecto, tal laguna refleja la crítica del pasado siglo XX a las concepciones logicistas del razonamiento jurídico adoptadas por el formalismo jurídico, que reconstruían la motivación de la sentencia como un proceso mecánico, reducible al silogismo judicial en su forma más simple. Tal crítica ciertamente está justificada y los desarrollos contemporáneos de la reflexión filosófica sobre la argumentación poseen gran interés. No obstante, la lógica es una de las aproximaciones mediante las que se puede estudiar la argumentación. Se pueden analizar también los aspectos dialécticos y retóricos5, pero por las razones recientemente mencionadas consideramos oportuno concentrarnos en los aspectos lógicos. En cualquier caso, evitaremos las formalizaciones y cualquier exceso “logicista”. El libro no propone un sistema formal capaz de reconstruir los razonamientos correctos que se pueden expresar en el lenguaje jurídico, sino que su objetivo es proporcionar a los estudiantes una caja de herramientas útil para analizar y valorar las argumentaciones de los operadores jurídicos.

Desde este punto de vista, hay que señalar que en la argumentación jurídica se usa una clasificación de los argumentos que justifica la interpretación de los textos normativos según su contenido, no según su forma. Los así llamados argumentos interpretativos se distinguen en virtud de aquello sobre lo que versan o tratan: el significado literal, la intención del legislador, etc. Paralelamente, es interesante observar que los argument schemes de cierta literatura contemporánea en el ámbito de la teoría de la argumentación suelen fijarse en el contenido de los argumentos más que en su forma lógica6. Se distinguen, de este modo, los argumentos causales, los argumentos periciales, los argumentos valorativos, etc. Hay, en este punto, un interesante parecido con los argumentos discutidos en la teoría de la argumentación jurídica, que los clasifica precisamente con base en su contenido. Para mantenernos en línea con dicha literatura, adoptaremos tal aproximación.

Se puede desarrollar una taxonomía similar para los argumentos probatorios (el argumento del testimonio, de la pericia, etc.), pero esto excedería los límites del presente trabajo que, en relación al razonamiento probatorio, mantiene una aproximación lógica, distinguiendo entre inferencias deductivas, abductivas e inductivas.

En cualquier caso, prestaremos especial atención al lenguaje jurídico y a su articulación conceptual, dado que la argumentación es una actividad esencialmente lingüística7.

El presente texto inicia explicando qué es la argumentación jurídica y presentando el modelo del silogismo judicial, articulando a continuación mediante la distinción entre justificación interna y justificación externa de la decisión judicial. Son después diferenciados y distinguidos los principales argumentos utilizados en los ámbitos de cada una de las formas de justificación principales: los argumentos probatorios (relativos a la justificación externa de la premisa fáctica) y los argumentos interpretativos o integradores (relativos a la justificación externa de la premisa normativa).

En síntesis, el objetivo de este estudio es tomar conciencia de los principales instrumentos del razonamiento y de la argumentación en el campo jurídico para comprenderlos y usarlos mejor.

Estamos en deuda por muchas ideas y discusiones con amigos colegas y estudiantes. Son demasiados los nombres como para hacer una lista exhaustiva. Les agradecemos sinceramente a todos, y pedimos indulgencia si no hemos sido capaces de recoger adecuadamente sus sugerencias.

Damiano Canale y Giovanni Tuzet

Milano, febrero 2021

1 Véanse también los arts. 132, 134 c. 1, 276 c. 5 del Código de Procedimiento Civil, y los arts. 125, 192 c. 1 del Código de Procedimiento Penal.

2 Cfr. Schauer, 1995 en el ámbito estadounidense. Pero véase también Schauer, 2009 sobre el razonamiento jurídico.

3 En particular, véase Atienza, 2006, pp. 49-50 trad. it [ed. esp. 55-56].

4 Véase Alexy, 1978 sobre la argumentación como “caso especial” de la argumentación práctica. Véase, entre otros, van Eemeren y Houtlosser, 2006 acerca de las diferencias entre los tipos de actividades argumentativas convencionales como la controversia jurídica, la mediación y la negociación.

5 Según Atienza, 2006, p. 95 trad. it. [ed. esp. 97] el ideal de la motivación judicial puede expresarse “diciendo que se trata de poner las buenas razones en la forma adecuada para que sea posible la persuasión”.

6 Véase, por ejemplo, Walton, Reed y Macagno, 2008, Bex et al., 2003.

7 “Tener bajo control nuestras argumentaciones y el lenguaje mediante el que se desarrollan, requiere un atento trabajo. Por esta razón, los problemas relativos a los conceptos y al lenguaje vienen en primer lugar” (Marconi, 2012, p. 461, discutiendo esta posición de T. Williamson en ámbito filosófico).

Parte I

El silogismo judicial

– 1 –

Argumentación y razonamiento jurídico

1.1. ¿QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN?

La argumentación es una actividad lingüística y social dirigida a aumentar (o disminuir) la aceptabilidad de una tesis controvertida. En dicha actividad, los hablantes proponen un conjunto de razones orientadas a justificar (o confutar) tal tesis1.

Esta definición sintetiza una serie de aspectos importantes a los que conviene dedicar algunas palabras. En primer lugar y, ante todo, la argumentación es una actividad lingüística. No se desarrolla mediante gestos, saltos o volteretas, aunque los gestos puedan acompañar la argumentación. Tampoco se desarrolla exhibiendo imágenes u objetos sin proferir palabra alguna, salvo que dicha muestra explicite o muestre algo que los destinatarios pueden conectar con una estructura argumentativa2. Se desarrolla mediante el uso de algún lenguaje, del cual tanto el hablante como el destinatario de la argumentación tienen una competencia suficiente. Puede ser escrito u oral, pero siempre a través de una lengua compartida.

La presencia de al menos un hablante y de un oyente destinatario de la argumentación implica también que se trata de una actividad social. No se argumenta en soledad, ni se ofrecen argumentos en la soledad de la propia habitación consigo mismo como único interlocutor. Se pueden tener pensamientos y se pueden realizar razonamientos, pero no se llevan a cabo argumentaciones donde no hay destinatarios. En este sentido, un argumento es la versión intersubjetiva o social de un razonamiento. De esta forma, argumentar es llevar a cabo una actividad social que requiere al menos de dos personas: quien lleva a cabo la argumentación y su destinatario. Además, el destinatario a su vez argumenta en el momento en que añade razones, interpone objeciones dirigidas a su interlocutor o desarrolla argumentaciones diferentes. Cuantos más son los participantes, más compleja se vuelve la situación, debiéndose distinguir entre, por un lado, los casos en los que el hablante intenta convencer a la contraparte y, por el otro, aquellos en los que se intenta convencer a un tercer sujeto (un auditorio, que asiste a la confrontación entre ambos).

Quien argumenta en favor de un determinado restaurante y en detrimento de otro (la comida es mejor, cuesta menos, los dueños son más simpáticos), intenta convencer al amigo destinatario de ir a un determinado restaurante. Pasa algo diferente con el político que va a una tertulia televisiva, donde argumenta (cosa en realidad rara) no para convencer al adversario al que se enfrenta, sino a los espectadores.

Quien argumenta en favor de una determinada tesis, intenta aumentar (señalando los pros) su aceptabilidad, mientras quien la crítica intenta disminuir (señalando sus contras) su aceptabilidad.

La tesis objeto de argumentación debe ser una tesis controvertida3. No hace falta convencer a quien ya está persuadido. Ni tampoco es necesario persuadir a un auditorio convencido. La disputa se hace necesaria cuando la tesis es objeto de desacuerdo. Solo entonces se ofrecen razones para justificar (o confutar) alguna tesis. Sin embargo, es verdad que en algunos contextos es importante saber por qué se está de acuerdo. Por tanto, el consenso sobre una tesis no excluye del todo que haya argumentaciones al respecto, sobre todo cuando es importante comprender las razones de dicho consenso.

Las anteriores tesis son válidas también para la argumentación jurídica, que incluso se podría decir que representa una suerte de prototipo de la argumentación en general. En contextos de argumentación jurídica se discuten cuestiones controvertidas entre varios participantes, ofreciendo razones al respecto.

De manera análoga a lo que acabamos de decir, se puede añadir lo siguiente: la argumentación jurídica es una actividad lingüística y social dirigida a justificar (o criticar) una pretensión o una decisión controvertida. En tal actividad, los operadores jurídicos ofrecen un conjunto de razones dirigidas a justificar (o criticar) una pretensión o decisión4.

Nótese que aquí, en lugar de hablar genéricamente de tesis, hablamos de “pretensión” o “decisión” controvertida. Se argumenta sobre una pretensión jurídica en el momento en que una de las partes presenta una determinada solicitud apoyándola mediante las razones que considera adecuadas. Típicamente, la contraparte propondrá objeciones o solicitudes contrarias y, al finalizar la disputa, será tomada una decisión al respecto. Pero se puede también argumentar sobre una decisión ya adoptada, cuando alguien pretende rebatirla o hacer que aquella sea revisada. Esto es lo que sucede cuando se apela una sentencia, se apela contra una decisión administrativa o se pretende que se anule o no se aplique una norma de rango legislativo.

1.2. LOS CONTEXTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Los contextos de la argumentación jurídica son variados. Recordemos algunos de los más importantes.

Un contexto que hace frontera con la argumentación política es la discusión en sede legislativa5. Los participantes exponen las razones que, a su parecer, apoyan o desacreditan una determinada propuesta legislativa o la pretensión de un determinado grupo social o político. En los sistemas parlamentarios, la argumentación se desarrolla en las formas y en los tiempos previstos por los reglamentos parlamentarios, pudiendo tener la deliberación resultados de lo más diverso. El objetivo no es tanto convencer a los adversarios políticos, sino a los indecisos que toman parte en la deliberación y, sobre todo, a la opinión pública, cohesionando al propio electorado.

Yendo al contexto procesal —el más típico para lo que aquí nos interesa—, la primera forma importante de argumentación es aquella llevada a cabo por las partes, a través de los actos y diferentes intervenciones en las que exponen sus razones6. Mediante el desarrollo dialéctico de la estructura procesal, respetando sus formas y tiempos, las partes ofrecen las razones que fundamentan sus respectivas pretensiones en el intento de persuadir al tercero decisor, tanto si es un juez, un tribunal o un jurado.

Manteniéndonos aún en sede procesal, es importante la argumentación de los juzgadores en el momento decisorio para determinar la parte dispositiva de la sentencia. Naturalmente, esto tiene que ver con los casos en los que el juez es un órgano colegiado, ya que el juez monocrático no desarrollará argumentaciones en esa etapa, dado que no tiene que discutirla con otros decisores. Llevará a cabo inferencias que le conducirán a decisiones sobre la base de las argumentaciones de las partes, de los elementos aportados por las partes y de las consideraciones que estime oportunas. Sin embargo, no tendrá que enfrentarse con otros decisores en este contexto. Un aspecto interesante en relación a estas argumentaciones decisorias en sedes colegiadas es que los juzgadores en desacuerdo buscan recíprocamente persuadirse a través de las razones y argumentos que son capaces de proponer. En dicha etapa, no tienen que convencer a un tercer decisor o un posterior auditorio, sino conquistar la mayoría (o incluso la unanimidad) de votos dentro del órgano. Esto sucede, curiosamente, en los extremos opuestos del fenómeno procesal: por un lado, en los tribunales constitucionales y órganos de última instancia y, por el otro, en los jurados populares. Son los extremos opuestos del fenómeno procesal porque constituyen los lugares donde la argumentación jurídica es más sofisticada y más sencilla. En el primer caso, la argumentación es extremadamente técnica y extraña; en el segundo, es cercana al sentido común. Por desgracia, sobre tales discusiones en estos órganos colegiados no podemos hacer otra cosa aquí que especular o confiar en lo que algún locuaz participante nos cuenta.