Вопросы права и экономики

Я особенно благодарен своему редактору Джо Джексону. Я долгое время размышлял об этом проекте и сначала попытался договориться об издании книги с крупным издательством учебников. Хотя к книге и был проявлен интерес, но издатели хотели, чтобы я предоставил большое количество дополнительных электронных материалов. Я же просто хотел написать книгу, а не создать видеоигру. Джо принял этот проект таким, каким он был на самом деле – книгой для студентов, которую действительно нужно было читать. Хотя было немного страшно писать книгу по «праву и экономике» для издательства Чикагского университета, но поддержка и энтузиазм Джо – с того момента, когда я отправил свое предложение, и до того дня, когда я выслал окончательный вариант рукописи, – превратили все это для меня в крайне приятный писательский опыт.

Это мой третий проект вместе с издательством Чикагского университета, и я всегда получаю огромную поддержку всех сотрудников. Я хотел бы поблагодарить за этот проект Лесли Керос, проделавшую исключительную работу по техническому редактированию моей рукописи, и Мелинду Кеннеди, которая действительно прислушалась к некоторым из моих маркетинговых идей. И я хочу также поблагодарить за работу над этим проектом всех тех, с кем я не говорил лично или с кем лично не знаком.

Многие из моих лучших студентов оказывали мне помощь в проведении исследований в течение последних нескольких лет. Я хотел бы отдельно поблагодарить Кэтрин Копас, Криса Денарта, Томаса Ирвина, Дастина Кэлли, Мэтью ле Бара, Фен Яо Ли и Коннора Шварца.

Лишь несколько друзей видели черновую версию рукописи и предложили некоторые конструктивные комментарии. Я благодарю Гвилл Аллен, Гленна Датчера и Томаса Рухти. Я хочу также поблагодарить Стива Шавеля, который не пожалел своего времени и ответил на несколько электронных писем, которые я ему отправил.

И, как всегда, я хотел бы поблагодарить за поддержку свою семью, особенно Томаса – за то, что пока он играл со своим планшетом, я мог работать дома, и Дженн, за ее непоколебимую поддержку и любовь.

Введение

Применение экономической логики к праву

Один из способов познакомить с экономическим подходом к праву (и социальным вопросам в целом) – это представить экономический анализ в виде трех основных этапов (Winter 2013):

1. Определение теоретических компромиссов, присутствующих в рассматриваемой проблеме.

2. Если это возможно, эмпирическое измерение компромиссов, выявленных на первом этапе.

3. Обсуждение социальной политики, основанное на этапах 1 и 2.

Несколько кратких примеров некоторых из проблем, представленных в этой книге, помогут пояснить ключевые аспекты этих этапов.

Для любой социальной проблемы, которую вы можете себе представить, обязательно будут существовать компромиссы, или издержки и выгоды, которые нужно будет учесть. Иногда основные компромиссы достаточно очевидны. Увеличение численности местного подразделения полиции приносит выгоду в виде снижения уровня преступности, но оно связано и с издержками, вызванными наймом большего числа сотрудников полиции (см. гл. 10). Основная выгода от авторского права в том, что оно может содействовать созданию интеллектуальной собственности, защищая финансовые выгоды автора от потерь вследствие пиратских копий. С другой стороны, наиболее серьезные издержки авторского права заключаются в том, что оно наделяет создателя некоторой монопольной властью, что может привести к повышению цен, которое, возможно, удержит некоторых потребителей от покупки товара (гл. 4).

Другие компромиссы распознать сложнее, особенно непрофессионалу. Закон о трех преступлениях, который очень строго наказывает уголовных преступников, совершивших третье преступление, даже за мелкие преступления, может привести к росту числа убийств (гл. 11). Закон о врачебной ошибке, возможно, заставит врачей повысить уровень медицинского обслуживания, который они предоставляют своим пациентам, даже когда это дополнительное обслуживание не улучшает состояния здоровья и не рекомендовано самими медицинскими работниками (гл. 9).

Именно на первом этапе начинается экономический анализ. Даже те исследователи, которые в своих исследованиях уделяют основное внимание двум другим этапам, должны всегда в некоторой степени учитывать компромиссы, лежащие в основе эмпирической работы или политического анализа, которые относятся к изучаемой проблеме. Экономистов учат распознавать те компромиссы, которые немногие другие специалисты могут учесть. Но как сопоставить эти компромиссы, и какие из них наиболее важны для той или иной рассматриваемой проблемы, – все это в конечном счете требует какой-то эмпирической проверки и количественного анализа. Это подводит нас к следующему этапу.

Некоторые из наиболее горячих споров в области экономического анализа права (и в экономике в целом) связаны с разногласиями в отношении объяснения эмпирических данных. Нередко можно найти большой объем данных, которые подтверждают какую-то гипотезу, и при этом обнаружить множество других данных, которые эту гипотезу опровергают. Если вы попытаетесь определить, наносит ли обмен компьютерными файлами серьезный ущерб музыкальной индустрии, то данные будут неоднозначными (гл. 4). Если вы попытаетесь определить, является ли расовое профилирование эффективным полицейским методом снижения преступности или всего лишь проявлением расовой предвзятости сотрудников полиции, то данные будут неоднозначными (гл. 12). Если вы попытаетесь определить, сдерживает ли смертная казнь убийства – возможно, наиболее обсуждаемый вопрос в «праве и экономике», – то данные будут неоднозначными (гл. 10). В чем причина подобного заметного отсутствия согласия между этими эмпирическими исследованиями? Причин несколько.

Для эмпирического анализа необходимы данные, которые могут быть получены из нескольких источников, например, опросов, наблюдаемой рыночной информации и контролируемых экспериментов. К сожалению, данные часто трудно собирать, и в результате они часто измеряются неточно. Возможны также разные способы измерения одной и той же переменной, что приводит к вопросу о том, какой способ наиболее подходит для использования. Более того, реальный мир огромен, и его сложно измерять; то есть для каждой данной проблемы может существовать большое число переменных, значимых для анализа. В связи с этим большое число данных, которые были бы необходимы для точного измерения соотношения выгод и издержек, может быть просто недоступно. Наконец, и, возможно, это важнее всего, существует множество правильных подходов к эмпирическому анализу. Различные статистические методы и различные способы организации данных могут быть использованы для проверки одной и той же гипотезы. Это разнообразие эмпирических методологий неизбежно приводит к разнообразию результатов.

Необходимо также учесть сложности, которые встречаются в эмпирическом анализе. Одна из таких проблем касается учета искажающих факторов. Для того чтобы определить, склонны ли судьи выносить разные приговоры чернокожим и белым мужчинам или выносить разные приговоры мужчинам и женщинам, легко сравнить средние сроки тюремного заключения по расовым или гендерным категориям (гл. 13). Вы, скорее всего, обнаружите, что у чернокожих мужчин более длительные сроки тюремного заключения, чем у белых мужчин, а сроки тюремного заключения у мужчин длиннее, чем у женщин. Но есть два очевидных искажающих фактора (среди нескольких прочих), которые также влияют на длительность тюремного заключения и должны быть приняты в расчет: серьезность преступления правонарушителя и его криминальное прошлое. Если группа, которая получает более длительные сроки тюремного заключения, в среднем также совершает более серьезные преступления и имеет более богатое криминальное прошлое, то возможно, именно эти факторы играют решающую роль в объяснении длительности сроков тюремного заключения. Важно отметить, что эти искажающие факторы не исключают возможности судейской предвзятости. Напротив, учет этих факторов позволяет исследователю быть более уверенным в том, что результат можно объяснить с помощью рассматриваемой переменной, например, предвзятости судей, а не этими другими факторами.

Другая проблема, которая часто встречается в эмпирическом анализе, – это обратная причинно-следственная связь. Одно простое предсказание в борьбе с преступностью утверждает, что если нанять больше сотрудников полиции, то уровень преступности упадет (гл. 10). Причинно-следственная связь, поэтому, такова, что большее число полицейских приводит к меньшему числу преступлений. С другой стороны, несложно также предсказать, что если повысится уровень преступности, могут быть наняты дополнительные сотрудники полиции. Теперь причинно-следственная связь такова: большее число преступлений приводит к большему числу полицейских. Без правильного учета подобной обратной причинно-следственной связи исследование, пытающееся определить, является ли наем сотрудников полиции разумным подходом к сдерживанию преступности, может обнаружить, что большее число полицейских ведет к росту преступности. Но этот результат может возникнуть из-за обратной причинно-следственной связи, а не из-за того, что было опровергнуто предсказание о том, что рост числа полицейских приведет к снижению преступности.

Подобные проблемы хорошо известны всем, кроме совсем уж неумелых исследователей, поэтому случаи, когда на них не обращают внимания в эмпирических исследованиях, редки. Реальная проблема заключается в том, что могут быть разногласия по поводу того, какие из искажающих факторов наиболее важны и должны быть учтены, а также как именно нужно исправлять проблему обратной причинно-следственной связи. Одновременно с другими проблемами, рассмотренными выше, существуют и искренние различия в том, как исследователи подходят к эмпирическому анализу, которые регулярно приводят к неоднозначным результатам по многим, если не по всем, социальным вопросам. Но может быть и еще хуже. Что если предвзятость исследователя недобросовестна?

Рассмотрим следующие гипотетические ситуации:

1. Американская ассоциация звукозаписывающей промышленности финансирует исследование, которое приходит к выводу, что обмен музыкальными файлами подрывает музыкальную индустрию.

2. Американская медицинская ассоциация финансирует исследование, которое в конце концов выясняет, что реформа деликтного права, уменьшающая бремя ответственности за врачебную ошибку, улучшает состояние здоровья пациентов.

3. Группа, выступающая в поддержку смертной казни, финансирует исследование, которое в конечном счете обнаруживает, что вынесение смертных приговоров уменьшает число убийств.

Насколько вы доверяете результатам этих исследований? Доверяли бы вы больше этим результатам, если бы они не финансировались этими группами?

Иногда ученых, занимающихся эмпирическими исследованиями, критикуют за то, что на них оказывает влияние их источник финансирования. Но даже без стороннего финансирования предвзятость исследователя все еще может влиять на эмпирическое исследование. Если исследователь, не получающий финансирования и поддерживающий смертную казнь, выясняет, что смертный приговор уменьшает число убийств, должен ли быть оставлен без внимания этот результат? Если тот же исследователь обнаруживает, что смертный приговор не снижает числа убийств, следует ли относиться к этому результату с большей серьезностью, чем в случае, когда он получен другим исследователем, про которого известно, что он занимает нейтральную позицию? Насколько важно оценивать предвзятость исследователя, каковы бы ни были ее причины, для определения чистоты эмпирических результатов?

Сложность в учете предвзятости исследователя не в том, что она может оказаться проблемой, но в том, что она всегда может быть проблемой. Можно ли быть до конца уверенным, что исследователь совершенно непредвзят? Конечно, целесообразным было бы требовать от исследователей, чтобы те раскрывали источники своего финансирования, если таковые имеются, но еще важнее, чтобы исследователи открыто сообщали о своих данных. Повысить доверие к результатам эмпирических исследований можно, если дать другим возможность проверить чистоту данных, воспроизвести результаты и протестировать надежность результатов с помощью различных статистических операций. Для этих целей важно, чтобы исследователи обменивались данными.

У исследователей всегда была возможность сделать свои данные доступными для других, но до недавнего времени их редко заставляли делать это. В настоящее время нет сложностей с передачей больших компьютерных файлов, и многие научные журналы теперь в качестве условия публикации требуют от исследователей, чтобы те передавали свои данные. Рассмотрим, к примеру, заявление редакторов журнала Journal of Law and Economics, ведущего журнала в этой области:

Политика Journal of Law and Economics состоит в том, чтобы публиковать статьи, только если использованные в анализе данные четко и точно подтверждены документами и доступны любому исследователю в целях повторения исследования. Авторы принятых статей, содержащих эмпирические исследования, моделирование или экспериментальные исследования, должны перед публикацией предоставить журналу данные, программы и другие детали расчетов, достаточные для того, чтобы было возможно повторить исследования. Они будут размещены на сайте журнала JLE. В случае, если данные, использованные в статье, являются чьей-либо собственностью или по каким-либо другим причинам вышеизложенные требования не могут быть выполнены, редакторов следует известить об этом в момент подачи статьи (сайт журнала JLE).

Хотя подобные меры и могут сделать менее острой проблему необъективности исследователей, но они не способны помочь в случае отсутствия согласия, которое является обычным следствием эмпирических исследований. Однако важно заметить, что разногласия по поводу этапа 2 практически не снижают ценности экономической логики. Есть обоснованные и бурные разногласия по поводу того, как измерять соотношения издержек и выгод, но это просто неизбежное следствие самого характера эмпирической работы. Любая научная дисциплина, которая пытается применять эмпирический анализ к политическим вопросам, будет вынуждена столкнуться с теми же проблемами.

Этапы 1 и 2 обычно являются неотъемлемыми частями этапа 3, политического этапа, но не наоборот. Экономический анализ, даже анализ правовых норм «реального мира», не обязательно должен включать явный политический элемент. Предположим, к примеру, что вы хотите выяснить, может ли смертная казнь сдерживать убийства. Вы понимаете, что необходимо учесть большое число издержек и выгод при анализе смертного приговора, но вы хотите сосредоточиться только на его выгодах в качестве сдерживающего фактора. Вы начинаете с этапа 1.