Антимонопольное регулирование в России

1.1. Антимонопольная политика и развитие конкуренции

Антимонопольную политику принято считать важнейшей функцией государства в обеспечении стабильного функционирования рыночной экономики. Зародилась она сравнительно недавно, считается, что с принятием акта Шермана в США 1890 г.1, причем активное его применение началось 20 годами позже, а антимонопольный орган – Федеральная торговая комиссия – был создан в США актом 1913 г. Активное применение антимонопольного регулирования было прервано Великой депрессией и Новым курсом Ф. Рузвельта (к роли антимонопольного регулирования в кризис). Но так или иначе, до конца 2 мировой войны США оставалась чуть ли не единственной страной, имевшей опыт антимонопольной политики.

В послевоенный период этот опыт распространяется на Западную Европу (особенно принято отмечать роль картельного ведомства ФРГ в построении «социальной рыночной экономики»), но далеко не на все страны даже этого региона (в Финляндии антимонопольный орган был создан только в 1997 г.).

Но только с 1990-х гг. антимонопольное регулирование приобретает всемирный размах – регуляторы и законодательство формируется в странах бывшего коммунистического блока, Азии, Латинской Америки и Африки, этот процесс активно поддерживается международными организациями – ЕС, ОЭСР, Всемирным Банком.

В то же время, в экономической науке растут скептические настроения по поводу эффективности антимонопольного регулирования, связанные прежде всего с Чикагской школой. Обосновывается отсутствие либо слабое влияние антимонопольных расследований на состояние рынков и благосостояние потребителей, а любые монополистические практики, от картелей до повышения цен, имеют крайне неустойчивый характер и лишь привлекут новых участников на рынок – к одобрению потребителей. Наиболее радикальные исследователи доказывают вред антимонопольной политики для конкуренции.

Эти соображения частично нашли отражение в государственном регулировании и правоприменении. Например, администрация Р. Рейгана пересмотрела многие подходы, де факто отказавшись от блокирования слияний, дел по злоупотреблению доминирующим положением, принудительного разделения компаний-монополистов. Резко возросла (до 90%) доля антимонопольных штрафов, накладываемых на неамериканские компании – то есть антимонопольная политика стала инструментом защиты национальных компаний и внутреннего рынка от набравших силу западноевропейских и азиатских игроков. Или скажем по-другому: если экономисты потеряли уверенность в действенности такого лекарства, как антимонопольные меры, то тогда будем выписывать это лекарство иностранцам, а своих жалко.

Глобализация и расширение границ рынков, распыление собственности, развитие ИТ-сектора, sharing economy, и другие процессы ставят новые задачи перед антимонопольным регулированием, заставляют пересмотреть старые подходы, к чему не все готовы.

Показателен опыт Китая, где антимонопольный орган был создан только в 2008 г.2, а заработал (с весьма ограниченными по российским меркам) полномочиями – с 2011 г. При этом развитие конкуренции в Китае шло весьма успешно без антимонопольной политики. Даже в тех отраслях, где, как казалось, структура производства и издержек обуславливает наличие одного, в лучшем случае нескольких олигополистических игроков, в Китае действуют десятки фирм (автомобилестроение, металлургия).

В Китае местные и региональные власти активно развивали конкуренцию путем создания новых производств. В КНР очень осторожно подходят к применению антимонопольных санкций как к собственным компаниям, так и к иностранным инвесторам. 90% штрафов наложены за сговоры в госзакупках. По сути, антимонопольная политика в КНР – это инструмент в борьбе с коррупцией. И (почти) никакого «пресечения монополизма». Зачем пресекать монополии, если новые предприятия растут как грибы после дождя?

На самом деле, в Китае всего лишь более рельефно проявился подходы, применяемые в большинстве развитых стран. И если в России в общественном и даже научном дискурсе до сих превалирует связь «конкуренция важна для рыночной экономики – конкуренцию должен защищать сильный антимонопольный орган». Но в развитых странах и Китае место антимонопольного органа весьма ограничено, зато имеет место проконкурентная политика всех органов власти, включая региональные и местные.

Этот подход удалось заложить в «дорожную карту» «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», утвержденной распоряжением Правительства №2579 от 27.12.2012 (далее – Дорожная карта). Благодаря этому отчасти удалось изменить и общественный дискурс, и государственную политику, само антимонопольное регулирование, где сместился акцент с пресечения нарушений на их предупреждение.

Разумеется, говорить о том, что вся государственная экономическая политика в России стала проконкурентной, пока рано. Потребуется значительная работа по перестройке системы межбюджетных отношений, госзакупок, промышленной политики и многих других сфер. В Настоящем исследовании мы сузим предмет и сосредоточимся на антимонопольном регулировании как таковом, проведем анализ того, что уже было сделано для ее перезагрузки, что необходимо сделать для того, чтобы она действительно содействовала, а не препятствовала, как это зачастую случалось прошлом, развитию конкуренции. При этом, регулирование торговли и рекламы включены в данное исследование не потому, что в современных российских условиях они регулируются Федеральной антимонопольной службой (ФАС), а потому, что первая представляет собой по сути специальный отраслевой вид антимонопольного регулирования, а вторая – форму конкуренции.

Под термином «конкуренция» мы будем понимать конкуренцию добросовестную. Мы точно не являемся сторонниками таких имитаций конкуренции, как конкуренция производителя с собственными дилерами, если шире – такой конструкции, как «внутрибрендовая конкуренция». Развитие малого и среднего предпринимательства (МСП) очень часто способствует конкуренции, но если субъекты МСП конкурируют между собой в поставках товаров под разными брендами, но производимыми на одном заводе в Китае, в результате чего с рынка уходит отечественный производитель, то такую «конкуренцию» вряд ли стоит приветствовать. Ликвидация монополии патентообладателя на наш взгляд будет мало общего иметь с развитием конкуренции, если в результате снизится инновационная активность бизнеса и возрастет зависимость страны от иностранных технологий, генерируемых в юрисдикциях, где конкуренцию путем ликвидации патентной монополии не развивают. Рост числа фирм, производящих конечный продукт, на первый взгляд является ярким признаком развития конкуренции, но если все они зависят в поставке ключевого для производства компонента от одного дистрибьютера?

Таким образом, развитие конкуренции должно вести к росту общественного благосостояния в долгосрочной перспективе, диверсификации экономики, повышению доли МСП, являющихся производителями товаров, работ, услуг. Цель и задачи данной работы – предложить такие изменения антимонопольной политики, которые не препятствовали, а способствовали бы развитию конкуренции.

1.2. История превращения «слабого» антимонопольного органа в мегарегулятор

Первый антимонопольный орган был создан в России в 1990 году3, а антимонопольный закон был принят годом позднее в 1991 г.4.В существующем контексте они рассматривались как важнейшие инструменты политики экономических реформ (особое значение ему придавалось в программе «500 дней») по слому государственных монополистических структур, доставшихся в наследство от СССР. И хотя по мнению некоторых западных и отечественных исследователей, они не особо преуспели в этом5, очевиден карательный акцент и акцент на разрушение (путь даже оно рассматривалось как созидательное), заложенный в основу формирующейся в РФ антимонопольной политики.

В результате административной реформы, предусматривающей разделение функций нормотворчества, которые по идее должные были выполнять министерства, контроля и надзора (эти функции передавались федеральным службам) и хозяйствования (агентства) Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП) был преобразован в Федеральную антимонопольную службу (ФАС, ФАС России). По сравнению с МАП, ФАС потеряла целый ряд важнейших функций, таких как регулирование тарифов в сфере транспорта и связи, защиту прав потребителей (ЗПП). В создании единого тарифного органа определенная логика была, а вот передача ЗПП «непрофильному» Санэпиднадзору6 привела к резкому падению эффективности (внутри МАП эта функция выполнялась, относительно других функций, очень неплохо). Созданный на базе Санэпиднадзора Роспотребнадзор потерял кадры и компетенцию, ситуация осложнилась длительным противостоянием двух харизматичных руководителей – И. Ю. Артемьева и Г. Г. Онищенко. Также ФАС потеряла такую функцию упраздненного МАП, как поддержка предпринимательства (МСП). Зачастую эта поддержка сводилась к раздаче ограниченного бюджета малому бизнесу в виде субсидий, и такую поддержку вряд ли можно считать эффективной.

Но на наш взгляд, сочетание внутри МАП функций антимонопольного контроля, ЗПП и поддержки МСП создавало определенный настрой и влияло на проводимую политику – ведомство и в антимонопольном регулировании имплицитно защищало потребителей и МСП, хотя бы старалось это делать. Передача двух последних другим ведомствам, на наш взгляд, является одной из причин формирования в ФАС системы антимонопольного преследования малого бизнеса и признаков «захвата регулятора» (в терминах Ж. Тироля) крупными монополиями.

Двойственная ситуация возникла с функцией нормотворчества в сфере антимонопольного регулирования. Она «провисла», потом была передана Минэкономразвития, но по факту практически все проекты нормативных актов готовил сам ФАС. Взаимодействие Минэкономразвития с ФАС не всегда было гладким, и если ФАС все чаще упрекался в чрезмерной законодательной активности, имеющей, как правило, карательный уклон против предпринимателей, то Минэкономразвития, как правило, занимал более взвешенную позицию – немаловажную роль сыграл тот факт, что ведомство отвечало за экономическое развитие в целом, поэтому понимание конкуренции было ближе к вышеописанному в данной работе. Однако активным участником нормотворчества в вопросах конкуренции Минэкономразвития стать не удалось, максимум, что ведомству удавалось – скорректировать законопроекты ФАС с учетом собственного видения, позиции экспертного сообщества и объединений предпринимателей, либо добиться отклонения наиболее одиозных инициатив.

При этом, в первые годы существования ФАС (с 2004 г. до примерно 2008—2010 гг.) даже те законодательные инициативы, которые формально усиливали полномочия регулятора, можно оценить скорее положительно. Так, новый Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (№135-ФЗ) приблизил Россию к мировым стандартам, по части позиций (согласование мелких слияний) произошел отказ от избыточного регулирования. Принятые «в развитие» №135-ФЗ поправки в Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП), устанавливающие штрафы за нарушения антимонопольного законодательства в процентах от оборота компании-нарушителя также соответствовали мировому опыту, и превратили ФАС в грозную силу. Служба стала активным экономическим регулятором, именно ей Президент В. В. Путин поручал разобраться с ценами на бензин, гречку и другие социально значимые товары. Успешно прошло урегулирование ситуации в Пикалево в 2009 г. и цен на рынке коксующихся углей (дело «Мечела»), в котором участвовал автор этих строк. В СМИ был создан образ положительный образ ФАС, во многом благодаря ее руководителю, как открытого, инициативного и эффективного по российским меркам ведомства.

Однако принятие в 2009 г. блока поправок в №135-ФЗ (т.н. «второй антимонопольный пакет», затем пакеты стали традицией, в конце 2017 г. ФАС подготовила пятый), а также введение уголовной ответственности за антимонопольные нарушения (ст. 178 УК РФ) вызвал у бизнеса и экспертов удивление и непонимание. По сути, любой договор, любая сделка могли быть рассмотрены чиновниками ФАС на предмет картеля, а за него предусматривалась уголовная ответственность. РСПП обратилось к Президенту Д. А. Медведеву с просьбой проверить коррупционные риски новых законов7.

И хотя некоторые положения «второго антимонопольного пакета» были смягчены, в последующие годы вектор на ужесточение антимонопольного законодательства продолжился. Ситуация усугубилась введением с конца 2010 г. новой методики оценки структурных подразделений ФАС, по сути, введшей в ведомстве «палочную систему», падением открытости (на фоне продолжения активных выступлений в СМИ, но все больше напоминавших победные реляции партийных съездов), уходом значительной части первой команды Артемьева.

При этом, ФАС удалось получить целый ряд весомых полномочий, и теперь они превышают функционал любого антимонопольного органа зарубежных стран, а также других федеральных служб, находящихся в ведении Правительства РФ. ФАСк 2017 г. осуществляет контроль в таких важных сферах, как закупки государственных и регулируемых компаний, гособоронзаказ, регулирование тарифов естественных монополий, реклама, госзакупки, защита конкуренции, привлечение иностранных инвестиций в стратегические отрасли, регулирование торговли – в целом 22 федеральных закона (см. раздел 1.1).

Таким образом, ФАС уже превратилась в мегарегулятора, несмотря на мнение некоторых чиновников и экспертов о целесообразности превращения ФАС в экономический мегарегулятор в будущем. Действительно, если посмотреть на ФАС в сравнении с другими ведомствами с точки зрения бизнеса, то ведомство вполне можно считать мегарегулятором. В Минэкономразвития или отраслевое министерство предприятие обратится разве что за получением субсидии, просьбой установить антидемпинговые (защитные) меры и т. д. а подавляющее большинство вопросов:

– ценовая политика,

– взаимоотношения с дилерами и поставщиками, торговыми сетями и договорная политика в целом;

– собственные закупки и участие в гостендерах, ГОЗ и тендерах госкомпаний,

– реклама,

– тарифы входящие и исходящие (большинство предприятий в России имеют собственные котельные, сетевое хозяйство),

– слияния, приобретения, реорганизация бизнеса и допэмиссия,

все эти вопросы решает ФАС. Более того, ФАС склонен к расширительной трактовке своих полномочий, многие его дела по сути, вторгаются в область защиты прав потребителей, патентного права и товарных знаков, отраслевому законодательству в самых различных сферах (газо- и электроснабжение, транспортные правила и т.д.).

Целесообразность концентрации столь разнообразных и обширных полномочий вызывает резонные вопросы с точки зрения системы сдержек и противовесов, коррупционных рисков, отсутствия аналогичной концентрации в рамках антимонопольного органа в любой другой стране мира. Более того, под контролем ФАС оказываются органы государственной власти (через контроль над госзакупками, за предоставлением преференций, также ФАС имеет право рассмотреть любой ведомственный акт на предмет антиконкурентных действий органа власти или антиконкурентного соглашения с бизнесом) и СМИ (через контроль рекламы). Это минимизирует внешнюю критику, что повышает риск ошибок и вседозволенности, повышает вес ФАС в аппаратной борьбе, в т.ч. в процессе согласования собственных законодательных инициатив и получения все новых полномочий.

Несмотря на то, что выделяемая штатная численность никогда не поспевала за новыми полномочиями, активность ФАС как в новых, так и в «старых» сферах регулирования постоянно и быстро росла. Число дел ФАС за последние 7 лет выросло в 8 раз, и достигло 70 тыс. в 2015 г.8

1.3. Почему сильный антимонопольный орган не улучшил конкуренцию

В настоящее время состояние российского антимонопольного регулирования нельзя признать эффективным: в рейтинге глобальной конкурентоспособности Всемирного экономического форума (ВЭФ) Россия в 2016 г. заняла 43 место из 144 участвующих стран, а по эффективности антимонопольной политики – 83 место. То есть эффективность ФАС примерно в 2 раза ниже, чем Правительства в целом с точки зрения обеспечения конкурентоспособности страны. При этом, низкую эффективность антимонопольной политики нельзя списать на монополизацию рынков и слабое развитие конкуренции: по уровню развития конкуренции на локальных рынках, распространению практики доминирования Россия оказалась на 59 и 81 месте соответственно.

При этом, ФАС в отчетах о деятельности указывает не рейтинг ВЭФ, а рейтинг английского юридического журнала Global Competition Review, согласно которому ведомство входит в топ-30 стран. Однако корректность этого рейтинга вызывает сомнения, поскольку в нем участвуют далеко не все антимонопольные регуляторы, и рейтинг составляется на базе субъективных оценок антимонопольных юристов9. У юристов, очевидно, конфликт интересов – их гонорар будет тем выше, чем более размыты полномочия, и чем более агрессивную политику проводит регулятор.

Руководитель ФАС Игорь Артемьев в октябре 2012 года заявил10, что после поглощения ТНК-ВР «Роснефть» ФАС вряд ли разрешит последней покупку, разве что бензоколонку и 2 туалета. В октябре 2016 года непосредственный начальник Артемьева подготовил11 распоряжение об отчуждении в пользу «Роснефти»» акций «АНК «Башнефть»», в активах которой бензоколонок и туалетов явно больше. «Газпром» в 2012 г. отделался легким испугом12 по громкому делу ФАС о поставках труб большого диаметра, а в начале 2016 г. регулятор не смог13 запретить рекламу «Газпром – национальное достояние». Хотя ежегодно тысячи субъектов МСП получают штрафы за «монополизм» в отсутствие ущерба14 и заявителя, или за вполне безобидные рекламные слоганы15. В последние годы не видно дел ФАС против доминирующего на финансовом рынке Сбербанка. То ли из-за грамотной системы предупреждения антимонопольных рисков, то ли – дружбы16 руководителей. ///В дискуссиях Минэкономразвития и ФАС о каталоге товаров и услуг для госзаказа «Ростех» поддержал17 последнего. Не потому ли, что ФАС неоднократно поддерживала эту гигантскую госкорпорацию: оперативно закрыла 300 дел, возбужденных в 2010 г. не в меру ретивыми сотрудниками за несогласование поглощения предприятий, не противилась и поглощению Ростехом успешных частных оборонных заводов, например, «Рыбинских моторов»18 (НПО «Сатурн»).

На самом деле, список неприкасаемых намного шире, и включает в себя бизнесы еще целого ряда особ, приближенных к императору. Поэтому если мы в России думаем, «как наказать монополиста», мы должны понимать, что наказан будет в лучшем случае кто-то из второго эшелона. В худшем – малый и средний бизнес. Более того, любое ужесточение уголовной ответственности за экономические преступления в современных условиях будет иметь лишь один эффект – рост коррупционной ренты.

Смягчение ст. 178 УК РФ путем повышения порогов по ущербу и незаконному доходу в 10 раз, которого нам удалось добиться19 в 2016 г., гарантировало защиту от уголовного преследования только микробизнесу. Ведь только далекий от российских реалий может полагать, что отсутствие дел по ст. 178 вызвано сложностями расчета. Наши силовики давно считают так: незаконный доход – это вся выручка компании, ущерб – сумма контракта. А огромная разница между числом возбужденных и доведенных до суда дел – индикатор коррупции. Кстати, все немногочисленные фигуранты дел по ст. 178 – представители МСП.

С ужесточением законодательства против монополистов у нас и так все в порядке. Многие запрещенные в РФ коммерческие практики в развитых странах де факто перестали считаться нарушением: ценовой параллелизм («согласованные действия»), установление разных цен разным контрагентам («ценовая дискриминация»). Повышение цен в условиях открытых рынков не ограничивает конкуренцию, а привлекает, вследствие повышения рентабельности, новых игроков на рынок, поэтому на весь ОЭСР – единицы дел по популярному у нас составу «монопольно высокая цена». Перекрутив гайки для своих, мы снижаем конкурентоспособность отечественного бизнеса и всей экономики.

Штрафы в процентах от оборота компании (введены в 2007 г.) соответствуют мировому опыту. Ужесточать их дальше некуда. Перед ФАС стоит совсем иная задача – повышение обоснованности предъявляемых «монополистам» претензий и неотвратимости наказания: более 40% решений ФАС суды признают20 незаконными, по делам о крупных штрафах – вообще более 50%, а по данным Счетной палаты только 16% наложенных21 штрафов уплачено.

В Докладе о состоянии конкуренции за 2015 г. ФАС правомерно называет государство главной угрозой конкуренции. Правда, расчет доли госсектора в ВВП (70%) явно завышен. Но не каждое государство вредит конкуренции. Даже СССР, с его сверхмонополизированной экономикой, по животному чутью создал жесткую конкуренцию в тех секторах, которые были важны в соревновании сверхдержав: ВПК, космос, авиастроение. Китайскому государству также удается поддерживать конкуренцию гос- и деревенско-городских предприятий в ряде секторов.

Недостаток конкуренции в России – не в большом государстве как таковом, а в рентном характере нашей экономики, связанном с эксплуатацией и экспортом природных ресурсов, доступом к госконтрактам и «нужным» людям, земле и недвижимости, захвате и перераспределении активов. Многие ГУПы и МУПы, которые ФАС называет главной угрозой конкуренции, занимаются сдачей имущества в аренду, представляя скорее синекуру, чем угрозу для частного бизнеса.