Антимонопольное регулирование в России

Десятки, если не сотни дел ФАС возбудила против ТСЖ и управляющих компаний (УК). Они были обвинены в «монополизации» чердаков и крыш, или в координации действий операторов связи. Иногда дело действительно шло о том, что ТСЖ или УК не пускало оператора связи, выбранного жильцом, установить свое оборудование (хотя и в этом случае жильцу следовало бы быть поактивнее на общих собраниях, и поставить вопрос перед председателем ТСЖ). Но гораздо чаще к выбору жильцов такие дела ФАС отношения не имели. Сотовые гиганты либо отказывались платить весьма умеренную плату за пользование чердаком, предпочитая жаловаться на несчастные ТСЖ в ФАС, либо установить оборудование не было технической возможности, либо возникал спор о сроках и порядке прохода сотрудников оператора на злополучный чердак. В таких делах ФАС также устанавливала границы рынка по чердаку, «назначая» ТСЖ монополистом со 100% долей. По таким делам у ФАС очень высок процент проигрышей в судах.

Можно выделить вторую группу дел ФАС России в сфере ЖКХ. В 2015—2017 гг. ФАС России рассмотрела серию дел по поводу перечисления средств за оплату ЖКУ на счета иных организаций. Отметим, что речь идет не о хищении средств граждан, а о порядке взаиморасчетов. Тем не менее, этот вопрос, имеющий отношения к ограничению конкуренции, послужил поводом для возбуждения антимонопольных дел. В результате. АО «Единой процессинг-сервисной системы жилищно-коммунального хозяйства Воронежской области» обратилось с жалобой на действия УФАС России по Воронежской области в адрес Генеральной прокуратуры. В адрес ФАС России было направлено обращение Первого заместителя Генерального прокурора РФ А. Э. Буксмана67, в котором содержалось предписание не выходить за рамки полномочий и сформировать «единый подход к применению норм законодательства» к операторам коммунальных платежей. Однако даже после рассмотрения обращения заместителя Генерального прокурора и направления руководителем ФАС России И. Ю. Артемьевым разъяснений в адрес территориальных управлений ФАС68 практика возбуждения подобных дел не прекратилась (примеры см. в Приложении№2). Очевидно, что проблемы взаиморасчетов за оказанные ЖКУ также целесообразно передать в ведение Госжилнадзора.

Еще одна группа дел – это дела ФАС России в отношении предприятий, занимающихся техническим обслуживание лифтового и домофонного оборудования в части установления монопольно высокой цены на свою работу, необоснованного отключения оборудования и т. д. По сути, инструменты антимонопольной политики и в этом вопросе используется несвойственным образом, поскольку ФАС России вынуждена искусственно сужать границы рынка, определяя указанные предприятия как занимающие 100% доли рынка в границах дома, где предприятие производит ремонт. Представляется, что органы Госжилнадзора смогут определить порядок доступа организаций к техническому обслуживанию лифтов и домофонного оборудования, что скажется на ценах за соответствующие услуги.

Помимо вышеперечисленных, у ФАС в практике огромная масса дел, когда речь идет не о защите конкуренции, когда не просто сужаются до чердака или трубы границы рынка, а когда о рынке вообще можно говорить с большой натяжкой. Аэропорт переоформляет пропуска на территорию, у компаний, поставляющих питание возникают споры, и вот в решении ФАС возникает рынок выдачи пропуска. На почте не выдали посылку, сказали писать доверенность, и вот возникает рынок выдачи посылок. Автовокзал не пустил бесплатно в туалет по автобусному билету, потребовал заплатить за туалет, а раньше пускали – и вот вам рынок допуска в автовокзальный туалет. ФАС даже рассмотрел проблему постельного белья в купейных вагонах РЖД как антимонопольное нарушение – у пассажира дескать должен быть выбор, самому застилать или просить проводницу.

Причинами этого административного восторга – палочная система, падение квалификации сотрудников ФАС, попытка заработать популярность и упоминаемость в СМИ путем «заботы» о простых гражданах вследствие высокого внимания руководства ФАС к работе с прессой. Когда человеку не выдают (с первого раза) посылку, или не пускают бесплатно в туалет, это, конечно, неприятно. Но решать такие бытовые проблемы путем возбуждения антимонопольных дел – это неэффективная растрата общественных ресурсов. Учитывая альтернативную стоимость временных ресурсов, «отвлечения» на подобные «преступления века» не позволяют ФАС заняться действительно значимыми проблемами по защите конкуренции, контролю за ростом тарифов.

Шестой проблемой является неудовлетворительное выполнение функции контроля экономической концентрации. С одной стороны, ФАС относительно легко отказывался от контроля слияний и других сделок экономической концентрации, не влияющих на конкуренцию: либерализационные шаги были предприняты и в первом антимонопольном пакете, и в четвертом, и в законе об «иммунитетах» для МСП, и в отдельных законодательных актах. С другой – движение было начато с очень «высокой планки» (к 2004 г. предшественник ФАС МАП контролировал колоссальное количество самых мелких сделок (автору этих строк приходилось рассматривать ходатайство о приобретении бывшего в употреблении автомобиля субъектом естественной монополии), так что несмотря на целую серию либерализаций, ФАС по-прежнему уступает только США по числу рассматриваемых слияний, и заметно опережает сопоставимые по размеру экономики Францию, Великобританию, Италию.

Случаи нарушения сроков рассмотрения ходатайств по сделкам экономической концентрации, а также необоснованных отказов крайне редки. Однако участниками рынка отмечаются коррупционные риски – решение по простому ходатайству можно выдать на первый день (рекорд – в течение нескольких часов), а можно – на 29-й, а по ходатайству, требующему дополнительного изучения на предмет ограничения конкуренции – на 31-й, или 89-й день.

Крайне невысокий процент отказов. ФАС декларирует 40—100 отказов в год, однако статистика учитывает отказы из-за непредставления или представления недостоверной информации. Как правило, после представления достоверной информации при повторной подаче ходатайства слияние одобряется. В результате, число фактически запрещенных слияний по нашим расчетам составляет не более 10 (4—6 в 2013—2015 гг.) в год.

Это означает, что монополизация основных рынков, формирование 100% монополий в производстве и реализации калийных удобрений, цинка, алюминия, магистральных тепловозов, трансформаторной стали и многие другие произошла в нашей стране с разрешения ФАС. Отметим, что речь идет не о советском наследии сверхмонополизированной экономики, на что любит ссылаться руководство ФАС, а об объединительных процессах в постсоветское время. Также с разрешения ФАС рынки пива и табака более чем на 80% оказались поделены между несколькими транснациональными корпорациями. Также не встретила сопротивления почти никакого антимонопольного органа монополизация оптового и розничного рынка нефтепродуктов, где возникло несколько крупных вертикально интегрированных холдингов. А в капитал генерирующих компаний в электроэнергетике вошли крупные нефтегазовые компании, в т.ч. и государственные, что нивелировало реформу отрасли.

Запрет ФАС на покупку норвежкой компанией Aker Kvaerner астраханских судостроительных заводов – одно из немногих исключений69. Поскольку изначально антимонопольный орган рассматривался как инструмент разрушения советского монополистического наследия, иностранный бизнес невольно становился его союзником в этом деле. В комиссии по защитным мерам ФАС почти всегда выступала за снятие таможенной защиты для отечественных производств и против введения новых защитных мер70.

Разрешая крупные слияния и отечественному бизнесу, отмена импортных пошлин на соответствующий товар71 рассматривалась как хоть какой-то шаг, чтобы сохранить лицо антимонопольного органа72. В результате, одобрение монополии оборачивалось потерей эффективности, чем умело пользовались иностранные конкуренты, и благодаря отмене пошлин.

Отметим, что решение о создании государственной корпорации «Ростех» было принято вопреки решению ФАС. Однако последующие расширения корпорации ФАС одобряла, как и создание других вертикально интегрированных холдингов в ОПК.

Почти по 10% рассматриваемых сделок экономической концентрации ФАС выдает предписания, направленные на обеспечение конкуренции. По этому показателю ФАС соответствует развитым странам. Однако свыше 90% предписаний ФАС – поведенческие, и только незначительная часть – структурные, в то время как в развитых странах пропорция почти обратная. Структурные предписания (продать часть бизнеса при слиянии, не включить часть активов в объединенную компанию) более эффективны, чем поведенческие (предписания компании вести себя соответствующим образом, регулярно отчитываться в антимонопольный орган об изменениях цен, сбытовой политики и т.д.), и не требуют после сделки постоянного контроля. Более того, экономистам С. Б. Авдашевой и М. Калининой было показано73, что предписания ФАС не оказали влияния на соответствующие рынки.

Седьмой проблемой является отсутствие увязки антимонопольной политики с промышленной, экономической и даже социальной при постоянном стремлении ФАС к формальному и неформальному расширению сферы деятельности. В результате, политика ФАС входит в противоречие с проводимой Правительством РФ политикой форсированного развития не сырьевого экспорта, ограничения употребления алкоголя и табака, и даже образовательными медицинскими стандартами.

Тревожной тенденцией является растущий интерес ФАС к немногочисленным не сырьевым экспортерам74. Его можно связать как с коррупционными факторами, так и с тем, что не сырьевые экспортеры по определению должны проводить агрессивную рыночную стратегию, а она входит в противоречие с двусмысленными и широко толкуемыми антимонопольными законами. Предприятия среднего бизнеса и ИТ-отрасли, наращивающие производство и экспорт, сталкиваются с претензиями, делами, проверками в форме обыска со стороны ФАС. В некоторых случаях – сразу после выхода на внешние рынки или попадания в санкционный список США. По сути, ФАС действует в интересах зарубежных конкурентов российских компаний. При этом, многие практики, являющиеся де юре или де факто законными в развитых странах75, в России запрещены.

К сожалению, ФАС превратилась в главного алкогольного и табачного лоббиста, некоторые ключевые посты в Центральном аппарате заняли выходы из алкогольной отрасли76. Руководство ФАС постоянно выступает с инициативами расширения продаж дешевого и низкокачественного алкоголя77 (народной водки, 36-38-градусной водки7879 с пониженным акцизом, снижения акцизов и минимальных цен80 на водку, возвращения алкоголя и табака в ларьки818283 и т.д.84). ФАС возбуждает дела в отношении властей субъектов РФ и Местного самоуправления (МСУ), проводящих в рамках своей компетенции политику по снижению злоупотребления алкоголем, в т.ч. среди молодежи. По нашим оценкам, реализация алкогольных инициатив ФАС приведет к росту смертности на 200—300 тыс. человек ежегодно, в основном за счет мужчин трудоспособного возраста и молодежи.

Так, ФАС возбудила серию дел против администраций субъектов РФ, вводящих запрет на реализацию энергетических алкогольных коктейлей. Несмотря на проигрыш подобных дел в Верховном и Высшем арбитражном судах85, ФАС, с упорством, достойным лучшего применения, продолжает практику возбуждения подобных дел, защищая интересы производителей алкоэнергетиков86878889.

Неприемлемыми, на наш взгляд, являются дела ФАС против губернатора Амурской области О. Н. Кожемяко за ограничение реализации алкогольной продукции во время наводнения90, и против Администрации г. Ханты-Мансийска – во время школьных выпускных91. Видимо, для алкогольных лоббистов возможно наживаться даже на горе людей, ставших жертвами стихийных бедствий, и на здоровье подрастающего поколения. Вышеупомянутые решения ФАС суды признали незаконными.

В противодействии широкой инициативе ряда губернаторов, депутатов, церковных и общественных деятелей ограничить использование пластиковой (ПЭТ) тары (в РФ в ПЭТ-тару разливается 40% пива, в других странах, за исключением Украины, Болгарии и некоторых других посткоммунистических стран— 0%) руководство ФАС координировало свои действия с иностранными пивными компаниями и посольством США92. И энергично встает на защиту ПЭТ-тары от конкуренции производителей стекла и металлической банки93

Письмом за подписью заместителя руководителя ФАС была разрешена реклама безалкогольного пива94. Не обращая внимания на нарушения «больших четверок» в пивной и табачной отрасли9596, ФАС возбуждает дела против мелких производителей по жалобам первых97, либо проводит проверку в общественных антитабачных организациях9899. Ведомство публично высказывает озабоченность высоким уровнем акцизов на табак100 и алкоголь, единым стандартом пачки сигарет, не привлекающим покупателей101. Антимонопольное ведомство, объединив в своих экспертных советах представителей отрасли, постоянно торпедирует инициативы Минздрава, направленные на снижение алкогольной и табачной сверхсмертности102103. Попытки губернаторов пресекать продажу некачественного алкоголя и фальсификата104 или ограничить продажу алкоголя на первых этажах жилых домов105 становятся поводами для возбуждения дел ФАС под предлогом «развития конкуренции».

Такое «рвение» в защите интересов алкогольных и табачных компаний на фоне невнимания к ухудшению состояния конкуренции и монополизации других рынков не имеет разумных объяснений и оправданий. ФАС России должна быть очищена от представителей алкобизнеса, по всем вышеуказанным фактам должно быть проведено самое тщательное расследование.

Противоречия с проводимой политикой поддержки не сырьевого экспорта и ограничения злоупотреблением алкоголя и табака не заканчиваются. В 2017 г. ФАС решением по строительству дороги Стерлитамак-Магнитогорск поставила под угрозу весь концессионный рынок страны и большинство инфраструктурных проектов106107. И хотя суд в конце 2017 г. отменил решение ФАС, ситуация находится в подвешенном состоянии из-за желания регулятора изменить законодательство.

Попытки ФАС контролировать создание и деятельность ГУПов и МУПов108 вызывают недовольство в губернаторском корпусе. Эта организационная форма действительно вызывает вопросы с точки зрения эффективности, и правильнее на наш взгляд было бы не контролировать создание новых, а поставить вопрос о преобразовании и последующей приватизации значительной части неэффективных ГУПов и МУПов. Однако на практике мы видим, что зачастую решения ФАС приводят к подрыву успешных региональных экономических стратегий (дело против губернатора Белгородской области109 по поводу инвестфонда, являющегося частью весьма успешной по общему признанию экономической стратегии региона), срыву строительства важных объектов110.

В 2017 г. Верховный суд запретил ФАС судить о взаимозаменяемости лекарств111 – в попытке «развить конкуренцию» на лекарственном рынке ФАС решила заменить врачей. Лечением болезней должны заниматься исключительно специалисты. ФАС не только вышла за пределы полномочий, но и ее действия могли иметь катастрофические последствия для здоровья граждан.

В рамках выполнения поручения Правительства о мерах по снижению стоимости контрацептивов в целях борьбы с ВИЧ ФАС предложила ввести в школьные программы обязательное изучение контрацепции. Это сразу вызвало возмущение родительских комитетов и общественности, которым инициатива ФАС напомнила печально известный секс-просвет, начался сбор подписей против данной инициативы112. При этом, в своих предложениях ФАС не заметила проблемы монополизации дистрибуции контрацептивов двумя иностранными компаниями, не предложила мер по поддержке отечественного малого и среднего бизнеса, который начинает выходить на рынок со своей продукцией.

Решения ФАС по закупкам компаний с государственным участием зачастую направлены не на пресечение очевидных злоупотреблений, а могут привести к срыву инвест- и модернизационных программ, и даже росту коррупции и мошеннических схем. Так, в 2017 г. Верховный суд а за ним и другие суды отменили в конце 2017 г. серию решений ФАС против ПАО «Алроса»113, ПАО «Русгидро»114, ПАО «Ростелеком»115 и целого ряда других компаний116117118119120, жестко очертив рамки и ограничив произвол ФАС. Примечательно, в этих делах антимонопольному органу не понравилось, что указанные компании требовали от участников тендеров доказать неаффилированность с другими (при этом сама ФАС как бы борется с картельными сговорами и участием аффилированных фирм в госзаказе, в рамках 44-ФЗ), не передавать выигранный тендер на субподряд (при этом сама ФАС как бы борется с однодневками и сговорами участников в рамках 44-ФЗ, когда выигравший участник передает другому выполнение тендера на субподряд), иметь в штате квалифицированных сотрудников и необходимое для выполнения контракта оборудование (ведь отсутствие этих требований приведет к тому, что выполнение работ будет либо сорвано, либо выполнено только на бумаге за мзду менеджеру компании).

Вышеописанные действия ФАС России по седьмой проблеме противоречат национальным интересам нашей страны.

Восьмой проблемой является искусственно созданный режим перегрузки, и она очевидно связана с предыдущей проблемой. Режим перегрузки очевиден – ведомство получило за последние годы значительное число полномочий, при этом увеличение штатной численности либо вовсе не происходило, либо явно не поспевало за полномочиями. Вследствие концентрации полномочий ФАС получает ежегодно растущее число обращений граждан и организаций (200 тыс. в 2015 г.). Подавляющее большинство ФАС признает необоснованными, либо оставляет без ответа. Даже из обращений Счетной палаты ответ за 9 месяцев 2016 г. получен только по 27%.

При этом регулятор проявляет чрезмерную, как было указано выше, активность, в т.ч. выходя за рамки своей компетенции и полномочий. Более того, несмотря на явную перегруженность, руководство ФАС сопротивляется предложениям отказаться от мелких дел и избыточного контроля (антимонопольное преследование МСП, контроль за мелкими госзакупками с ценой, не превышающей 500 тыс. руб., дела по рекламе, когда ничьи интересы не ущемлены и т.д.) что позволило разгрузить службу. Более того, из бюджета ФА выделяются средства на рекламу, в т.ч. установку биллбордов, призывающую граждан и бизнес активнее жаловаться в ФАС, в т.ч. «стучать» на конкурентов. Последние три обстоятельства позволяют нам утверждать, что режим перегрузки создан искусственно.

Искусственно созданный режим перегрузки служит двум целям. Во-первых, это позволяет оправдаться, почему ФАС не решает насущные проблемы с конкуренцией («смотрите, мы же перегружены»). Во-вторых, перегрузка ведет к избирательному подходу при рассмотрении жалоб, дел и. т. д., что является питательной средой для коррупции (согласно исследованию «Коммерсант-власть»121, ФАС занимает 1 место по коррупции среди органов власти).

Открытость ведомства СМИ зачастую оборачивается выдачей несбыточных обещаний, публичной критикой своих коллег по Правительству, губернаторов. При сохранении контактов с оппозицией, в т.ч. непримиримой, руководство ФАС дает ей обещания, идущие вразрез с политикой Правительства и Президента РФ122.

Девятой проблемой является отсутствие нежелание либо неумение решать системные проблемы с конкуренцией. ФАС является одним из лидеров по числу законодательных инициатив. Объединения предпринимателей неоднократно жаловались на часто меняющуюся нормативную базу, постоянные попытки ввести новые административные барьеры и не существующие в мировой практике антимонопольного регулирования препятствия хозяйственной деятельности. Нежелание руководства ФАС проводить конструктивный диалог и снимать разногласия приводит к тому, что дискуссии выливаются в СМИ, которые выделяют как минимум 4 войны ФАС с предпринимательскими объединениями123,124,125,126. Число отрицательных отзывов экспертов на проекты нормативных актов, вносимых ФАС, в 5 раз превышает показатель всех федеральных служб, вместе взятых127.

Законодательные инициативы ФАС как правило направлены не на решение системных проблем с конкуренцией в стране, а на усиление карательных функций регулятора, при этом не проводится анализ того, какое влияние они могут оказать на конкуренцию, систему права, смежные отрасли и т. д. Это относится и к постоянным попыткам получить «силовые» полномочия, которые в современных российских условиях оборачиваются ростом коррупции, и в желании устранить «патентную монополию», что очевидно скажется на стимулах к инновациям, усилению оттока технологий и разработчиков за рубеж, подрыву конкурентоспособности российских компаний. Введение коллективных исков с неограниченным гонораром успеха может обернуться новым налогом на реальный сектор в пользу юристов и «гринмейлеров». Выше уже отмечалось, что «второй антимонопольный пакет» по сути поставил под угрозу любую сделку, любой договор, который мог быть признан картелем, и про негативное влияние на демографию алкогольных инициатив ФАС. В подготовленном ФАС проекте Указа Президента «Об основных направлениях государственной антимонопольной политики» нарушалось сразу несколько статей Конституции РФ и по сути отменялась промышленная политика.

Часто законодательные инициативы связаны и конкретным кейсом, с которым столкнулась ФАС. Но в попытках облегчить себе решение кейса, которое понимается в смысле наказать потенциального нарушителя, да построже, и выиграть дело в суде, если он решение ФАС обжалует. Глубокого анализа при этом не проводится, решения проблем «расщивки узких мест», мешающих развитию конкуренции, как правило не предлагается.

Примечания