Публичные закупки в России: интересы, конкуренция, ценообразование

В законодательстве Российской Федерации понятие «публичный интерес» легально не закреплено, поэтому, основываясь в том числе на нормах приведенных выше статей Конституции РФ, нормах статей 166 и 168 ГК РФ, ВС РФ в отношении сделок определил, что под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечения безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Под неопределенным кругом лиц понимается такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь в процессе в качестве истцов, указать в решении, а также решить вопрос о правах и обязанностях каждого их них при разрешении дела[34].

Вместе с тем и публичный интерес, и государственный интерес представлены исключительно индивидуальными (частными) интересами людей, функционирующих, как одиночно (руководитель органа власти), так и в группах (представители органа власти). Превалирование у представителей органов государственной власти частных интересов над публичными является ярким показателем потери доверия населения государству. Указанное подтверждается отсутствием нормативной базы, определяющей содержание публичных интересов и их защиту.

Чиновники, реализуя публичный интерес, приобретают товары, работы, услуги за бюджетные средства, то есть не за свои деньги. Именно поэтому рыночный механизм, способный выровнять рынок, базирующийся сугубо и преимущественно на частных интересах, не способен побудить или принудить чиновника осуществлять закупки с максимальной эффективностью бюджета и его экономией.

История развития и становления многих цивилизаций дает представление о том, что общество (не государство) внутри себя организует производство необходимой продукции, оказывает услуги и выполняет работы. Иными словами, частные интересы всегда являлись и продолжают быть движущей силой любого производства или действий. Государство посредством своего аппарата упорядочивает общественные отношения с их ярко-выраженными частными интересами, преследуя политику реализации государственных и публичных интересов.

В настоящее время существуют разные точки зрения в части соотношения понятий государственный и публичный интерес. И если одни считают справедливым выделение из общественных интересов – государственных, как самостоятельных[35], то другие, наоборот, полагают, что государственные интересы есть преломление общественных интересов[36], поскольку публичные интересы по объему являются более широким понятием, нежели государственные.

Разделение интересов на государственные и общественные находит отражение в гражданском законодательстве, основным методом правового регулирования которого является диспозитивный. Так, в статьях 1521, 1362 ГК РФ выделены отдельно государственные, общественные и иные публичные интересы. Указанное разделение отражается и в судебной практике ВС РФ, где суд акцентировал внимание на том, что обременение (публичный сервитут) может быть прекращен в случае отсутствия или изменения государственного либо общественного интереса в обременении[37].

Поскольку любые интересы находят выражение в потребностях, обеспечение которых осуществляется за счет бюджетных средств, полагаем целесообразным понятия «государственные интересы» и «публичные интересы» рассматривать как тождественные. В этом случае понятие «общественный интерес» мы также соотносим с публичным интересом, как результат функционирования государства, как одну из форм реализации публичной власти и экономической деятельности. Общественный интерес воплощается в социальной, культурной, исторической, экономической и иных видах деятельности. Публичный интерес всегда воплощен в норме права. Поэтому общественный интерес получает возможность легальной реализации, а значит и государственной защите только в форме публичного интереса.

Аналогично, в свое время, «знак равенства» между государственными, общественными и публичными интересами поставил ВАС РФ, выражая свою позицию относительно освобождения от уплаты государственной пошлины субъектов, выполняющих публично-правовые функции и выступающих в защиту государственных и общественных интересов[38].

Выполняя свои функции, органы государственной власти не имеют собственного интереса, отличного от публичного, поэтому органы власти, выступая в роли заказчика (по сути вступая в гражданский оборот), действуют исключительно от имени и в интересах государства в рамках своей компетенции. Достаточно привести в пример позицию Э. Н. Берендтса относительно государственного управления, под которым он понимал «деятельность государства и подчиненных ему человеческих общений, направленная к удовлетворению человеческих потребностей»[39].

Действительно, интерес государства-суверена ориентирован на достижение цели, во многом соответствующей публичному интересу – определенного блага, которое предназначено для использования неограниченным кругом лиц. Указанный интерес проявляется в законодательном установлении прав и обязанностей, направленных на возможность реализации государством своих функций.

Интерес государства-собственника позволяет реализовать возможность самостоятельного участия в гражданском обороте на равных началах с иными субъектами гражданского права – юридическими лицами и гражданами (ст. 124 ГК РФ). Данный также предполагает наличие публичного интереса в рамках властных полномочий, вне зависимости от частного интереса – получения прибыли или иной выгоды. И поэтому, при обеспечении публичных потребностей по средством проведения публичных закупок государство исходит не из своих государственных интересов, а из публичных – достижение блага, необходимого всему обществу.

Кроме того, как мы отмечали ранее, в практике закупок зарубежных стран отсутствует понятие «государственные закупки». Отдельные ученые акцентируют внимание, что вместо понятия «государственные закупки» используют «публичные закупки», «закупки для общественных (публичных) нужд», мотивируя тем, что государство не рассматривается как отдельный экономический субъект со своими собственными нуждами, отличными от потребности общества: поэтому закупки, направленные на содержание армии, полиции, школ и т. д. нужны не государству как таковому, а всему обществу, для защиты и в интересах которого создано государство[40].

Публичные интересы предполагают соблюдение социальных, этических норм, соблюдение качества. Публичные интересы не должны подразумевать получение выгоды любой ценой: больше выгоды без учета средств и нюансов, связанных с получением большой прибыли (выгоды), как при реализации частного интереса. Пример принципа выгоды любой ценой: реклама знаменитыми в России и за рубежом спортсменами фастфуда, сладких газированных напитков, чипсов и прочей еды, оказывающей негативное воздействие на организм человека. Восторгаясь спортивными достижениями спортсмена и его физической формой, люди не задумываясь приобретают и употребляют не вполне здоровую еду и напитки.

Частные финансовые интересы представляют собой интересы коммерческих хозяйствующих субъектов, которые распределяются и расходуются по их собственному усмотрению. При этом такое использование финансовых ресурсов частным субъектом на собственные нужды хоть и различно по сути с публичными интересами государства в сфере финансовой деятельности, но имеет отдельные схожие черты. Основное, и на наш взгляд, существенное различие – это отсутствие публичного интереса.

Например, средства частных субъектов – государственных корпораций (в уставном капитале которых доля бюджетных средств), унитарных предприятий, в том числе казенных предприятий, могут рассматриваться как публичные финансы, поскольку они выступают не только собственниками имущества, но и денежных средств. Именно поэтому государство не позволяет или ограничивает право субъекта по своему усмотрению распоряжаться денежными средствами или имуществом.

Законом о публично-правовых компаниях[41] определено, что публично-правовая компания – это созданная Российской Федерацией унитарная некоммерческая организация, наделенная функциями и полномочиями публично-правового характера и осуществляющая свою деятельность в интересах государства и общества.

Исходя из норм указанного закона, справедливо сделать вывод, что для определения самого факта наличия публичного интереса у любого хозяйствующего субъекта необходимо учитывать ряд финансовых и правовых аспектов его функционирования, ведь понятие «публичный интерес» как у органов государственной власти, так и у публично-правовых компаний, не тождественно понятию «получение прибыли». Кроме того, такие виды хозяйствующих субъектов, как бюджетное, автономное, казенное учреждения, преследующие в качестве основной или второстепенной (дополнительной) цели извлечение прибыли, и активно при этом использующие формы коммерческого стимулирования, не могут реализовывать «публичный интерес» в той мере и степени, в каких данное понятие наделяет самостоятельные органы государственной власти.

Законодатель для бюджетных учреждений определил легальную возможность осуществлять закупки за счет грантов, жертвования и заработанных средств вне правового поля Закона № 44-ФЗ. Подобная регламентация вызывает сомнения о целеполагании регулирования всех отношений в сфере закупок, полностью умаляющая статус субъекта правового регулирования, с одновременной заменой на режим расхода финансов, в данном случае – источник государственного или муниципального бюджета.

Следовательно, публичный интерес реализуют органы власти на основании легально-оформленного волевого решения, обеспеченного, прежде всего, финансовыми средствами соответствующего бюджета или государственных внебюджетных фондов. Указанное также свидетельствует о тесной связи факта обеспечения публичного интереса с наличием финансовых ресурсов государства.

Н. И. Землянская и Е. А. Первышов отмечают, что общественный интерес проявляется в направлении финансовых ресурсов на организацию и функционирование систем жизнеобеспечения не сколько самого государства, сколько всего общества и отдельных его социальных групп. При этом качество и полнота реализации общественного интереса обеспечивается эффективным управлением соответствующими государственными органами расходами бюджета и действенным контролем за использованием бюджетных средств[42].

По мнению А. В. Турбанова, публичные интересы представляют собой имущественные властеотношения, складывающиеся в ходе аккумулирования, распределения и использования централизованных и децентрализованных публичных денежных фондов, направленные на удовлетворения общественного интереса. Публичная финансовая деятельность – специфическая деятельность субъектов имущественных властеотношений, связанную с аккумулированием, распределением и использованием денежных средств из публичных фондов на удовлетворение публичного интереса[43].

Принимая во внимание, что обеспечение публичного интереса неразрывно связано с государственными финансами, необходимо уяснить само понятие «финансы», под которыми в экономическом словаре понимается обобщающий экономический термин, означающий как денежные средства, финансовые ресурсы, рассматриваемые в их создании и движении, распределении и перераспределении, использовании, так и экономические отношения, обусловленные взаимными расчетами между хозяйствующими субъектами, движением денежных средств, денежным обращением, использованием денег[44].

Уместно привести точку зрения Э. Д. Соколовой, отмечающей, что принцип сочетания публичных и частных интересов в области финансов проявляется в экономической деятельности государства управлении путем установления «правил общей игры» в гражданском обороте…[45] Указанное соотносится с позицией Ю. А. Крохиной, согласно которой «сочетание публичных и частных интересов в правовом регулировании финансовых отношений выражается в двух взаимосвязанных аспектах: сохранении публичного приоритета, но с учетом частных интересов…»[46]

Государство в процессе обеспечения публичного интереса путем осуществления закупок прямо или опосредованно воздействует на функционирующий рынок, формирует новые или разрушает существующие финансово-хозяйственные связи. В результате публичных закупок создаются общественные (публичные) блага, под которыми понимаются товары и услуги для удовлетворения человеческих потребностей, характеризующихся неисключаемостью из потребления (невозможность ограничения использования и нежелательность ограничения) и неконкурентоспособностью в потреблении[47].

В процессе обеспечения публичных потребностей путем публичных закупок сложился неотделимый и взаимозависимый симбиоз публичного и частного интересов, при котором государство, реализуя за счет бюджетных средств публичный интерес, одновременно развивает частный, так как только частные бага возможно отделить, обособленно использовать и т. д.

Деятельность государства преимущественно направлена на развитие частного интереса, так как только частные бага возможно отделить, обособленно использовать и т. д. К неотделимым благам относится, например, строительство прибрежного навигационного маяка – его сигнал доступен абсолютно всем, это благо невозможно отделить. Следовательно, бюджетное финансирование публичных закупок обеспечивает как публичный, так и частный интересы, в том числе интересы каждого гражданина прямо или опосредованно, вне зависимости от того, осознает это гражданин или нет.

Зачастую, государство при обеспечении публичных потребностей исходит не только из публичных интересов, но и стоимости затрат на их реализацию и содержание – то есть, смогут ли затраты окупить государственные расходы на предотвращение или ликвидацию неблагоприятных последствий. Например, государство обеспечивает публичный интерес транспортной безопасности путем создания и обеспечения непрерывной работы авиадиспетчерской службы, строительства и эксплуатации качественных и безопасных автомобильных трасс и т. д. Однако в последнее время, стремление к сокращению бюджетных расходов на обеспечение публичных потребностей привело к возникновению квазипубличных (платных) дорог, эстакад, услуг и т. д., предусматривающие значительные ограничения публичного интереса.

Безусловно, государство в случае признания интереса публичным, не только легализует его волевым решением, но и обеспечивает справедливое регулирование складывающихся в процессе его обеспечения отношений, оставляя тонкую грань приоритета публичного над частным интересом, защищающего не «сильную сторону» сделки, а именно публичный интерес.

Деление интересов на публичные и частные, в том числе в сфере закупок, призвано обеспечить формирование границ проникновения государства в частные имущественные интересы, в целях защиты прав и законных интересов частных (хозяйствующих) субъектов. При всей важности и приоритетном характере публичного интереса, мы не должны забывать о частном интересе. Специфика публичных интересов в сфере закупок товаров, работ, услуг проявляется, прежде всего, в непосредственном взаимодействии государства и коммерческими организациями (хозяйствующими субъектами), в том числе в форме государственного частного партнерства, а также в источнике оплаты – за счет бюджетных средств.

Рассматривая публичные закупки как инструмент обеспечения публичного интереса, мы предлагаем использовать понятие «потребность», а не «нужды», несмотря на то, что нормативно в законодательстве Российской Федерации, регулирующем сферу закупок используется понятие «нужды», как правило, государственные или муниципальные. При переводе с русского на английский «нужды», как и понятие «потребности» имеют единое значение – «needs», но с нашей точки зрения подобный унифицированный перевод способствует ошибочному пониманию их, как тождественных.

Понятие «государственные нужды», под которыми значились определяемые установленным порядком потребности Российской Федерации или ее субъектов в продукции для решения общенациональных проблем и задач и обеспечиваемые за счет средств бюджетов и внебюджетных источников, в начале 90-х годов получили легальное закрепление во многих нормативных правовых актах[48], большая часть из которых упразднена в настоящее время. В Законе № 44-ФЗ понятие «государственные нужды» присутствует, но без раскрытия его содержания[49].

С точки зрения экономики закупок И. И. Смотрицкая отмечает, что проблему «парадокса публичных благ» удалось избежать, упрощая при этом задачу путем введения понятия «государственных нужд», которые в экономической литературе часто, основываясь на определенных исторических предпосылках, отождествляют с понятием «федеральные нужды»[50]. Понятие государственные нужды были индикатором источника оплаты, указывающим на средства федерального бюджета и внебюджетные источники, хотя последние прямо и не были указаны в нормативных правовых актах.

Понятие «государственные нужды» используется в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ в части принудительного отчуждения имущества при условии предварительного и равноценного возмещения. Публичный интерес это отражение государственных нужд, так как у государства, за редким исключением, нет своих интересов – есть только публичные. Вместе с тем, функционирование любого заказчика обеспечивается систематическим ил периодическим приобретением товаров, работ и услуг. Необходимость и фактическое наличие данной потребности позволяет нам классифицировать указанные потребности, как внутриорганизационные или собственные потребности заказчика.

Публичные закупки направлены на реализацию интереса населения страны, то есть на реализацию публичного интереса, который, как мы указали ранее, выступает как осознанная потребность, проявляющаяся в достижении обществом определенных целей, в процессе своего социально-политического, культурного и финансово-экономического развития.

Понятие «потребность» шире, чем «нужда», поскольку включает в себя последнюю, где наличие нужды жизненно необходимо и продиктовано природой (необходимость дышать воздухом, питаться). Нужда – это необходимость – без которой невозможны любые действия или существование общества. Потребность это результат развития общественного сознания, без которой возможно существование общества, но достаточно затруднительно (дышать свежим воздухом, горячее или калорийное питание и т. д.), полагаем оправданным и обоснованным использование понятия «потребность» (см. рис. 1)[51].

Рис. 1. Соотношение понятий «нужда» и «потребность»

Обеспечение публичных потребностей в товарах, работах, услугах осуществляется не в изолированном пространстве или вакууме, а на существующем рынке, функционирующем по закономерностям и правилам рыночной экономики. Государство при этом в рамках правового регулирования общественных отношений выполняет функцию регулятора, воздействуя на эти отношения прямо или опосредовано. Именно поэтому в процессе обеспечения публичных потребностей государство выступает и как регулятор общественных, экономических отношений, предусматривающих диспозицию, равенство сторон, недискриминацию, свободную конкуренцию и т. д., и как потребитель (покупатель), желающий сделать качественное приобретение в оптимальном соотношении между ценой и качеством.

В первом случае – государство осуществляет полномочия публичной власти по средствам регулирования отношений в сфере публичных закупок, а также санкционирования оплаты выполненного обязательства из бюджета с обязательным государственным финансовым контролем. Указанные действия и полномочия предполагают реализацию при помощи сочетания диспозитивного и императивного методов правового регулирования. Таким образом, экономическая деятельность государства предусматривает разумную координацию баланса используемых методов.

Во втором – государство реализует полномочия собственника, оплачивающего потребности за счет средств бюджета и государственных внебюджетных фондов. Приглашая на участие в конкурентные процедурах, заключая контракты, государство вступает в сделку с хозяйствующими субъектами, интересы которых (частные интересы), несмотря на свои публичные, государство обязано не только принимать во внимание, но и учитывать. Основным интересом хозяйствующих субъектов, как правило, является финансовый – извлечение прибыли. Далее интересы могут быть рекламные, репутационные и иные.

Зачастую, государство при обеспечении публичных потребностей исходит не только из публичных интересов, но и стоимости затрат на их реализацию и содержание – то есть, смогут ли затраты окупить государственные расходы на предотвращение или ликвидацию неблагоприятных последствий. Общество при этом выступает в роли определяющего необходимые ему (обществу) потребности, задачи, отдав при этому государству роль единого организатора и интегратора финансовой деятельности, реализации публичных финансовых интересов. Поэтому реализация государством публичного интереса в процессе обеспечения публичных потребностей составляет финансовые, а не экономические отношения.

Государство-собственник в отличие от частного собственника имеет интерес не в развитии рентабельных отраслей экономики страны, приносящие прибыль конкретным лицам (хотя это полностью не исключается), а в поддержке путем формирования разумного баланса всей государственной экономики в целом, прежде всего, «убыточных» для частного бизнеса отраслей. К убыточным отраслям относятся, например, оборона и безопасность, транспортная инфраструктура, такие социально значимые сферы, как наука и образование, культура и здравоохранение и т. д.

Рассмотренные полномочия государства предопределяют выбор способа и пределов правового регулирования общественных отношений в сфере публичных закупок, поскольку подобная двойственность статуса государства становится первопричиной повышенного общественного внимания, по сути, обязывающего создать целостную концепцию правового регулирования публичных закупок, обеспечивающую публичные потребности с учетом рационального расхода бюджетных средств и соблюдения баланса публичных и частных интересов при наличии одного из ключевых принципов финансового права – приоритета публичных потребностей.

Разделяя позицию В. М. Сырых, свидетельствующего, что реализация публичного интереса осуществляется путем целеполагания, определяющим оптимальные результаты деятельности государства и общества и пути дальнейшего развития отношений[52], полагаем недопустимым проведение публичных закупок, финансируемых за счет бюджетных средств без надлежащей цели и конкретного целеполагания.

Целью правового регулирования закупок является обеспечение публичного интереса путем наиболее полной и эффективной реализации публичных потребностей в товарах, работах услугах при оптимальном соотношении баланса публичных и частных интересов. При этом поиск такого баланса обусловлен объективными причинами развития общества, от оптимального решения которого зависит в конечном итоге дальнейшее поступательное развитие общества в целом и государства в частности[53].

Таким образом, учитывая наличие публичного интереса, основной задачей публичных закупок является минимизация финансовых затрат без потерь в качестве и количестве (объеме) закупаемых товаров, работ, услуг. Эффективность достигается не только в процессе реализации снижения цены при конкурентных закупках, но и в процессе использования результата закупки. Приобретение по самой минимальной цене товара в количестве большем, чем необходимо для потребления, влечет за собой затраты на хранение такой продукции. При этом заказчик может и вовсе не воспользоваться результатом закупки. Следовательно, эффективность любой закупки – это не достижение снижения цены, а полное обеспечение публичных потребностей, реализуемых заказчиком в пределах доведенных до него бюджетных средств.

Э. Н. Берендтс писал: «Под влиянием распределения государственных расходов между различными отраслями государственного управления отдельные отрасли народного хозяйства, служащие объектом забот управления, могут развиваться или страдать, процветать или увядать» и это известно всем нам более ста лет. А всякий ли государственный расход полезен для экономики и общества? Над этим также думаем более ста лет… Если деньги государства тратятся на бесполезные вообще или бесполезные при данном уровне культуры задачи, то, и оставаясь в пределах государства, они не служат стимулом для развития народной экономии»[54].

Рассматривая данную проблему, мы понимаем, что в отличие от закупки собственником-частником, преследующим исключительно экономическую выгоду, государство обеспечивает публичные потребности через «посредника» – заказчика, должностные лица которого реализуют публичные закупки, путем самостоятельного приобретения тех или иных товаров, работ, услуг, формируя к ним соответствующие требования, принимают и оплачивают результат выполненного по публичному контракту обязательства.