«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

«Мягкое право»: коммуникативный подход

В 70-х годах прошлого века в научных работах, методических материалах, политических документах западноевропейских авторов и даже в правовых актах появился термин «мягкое право» в применении прежде всего к международно-правовым отношениям и к регуляторному инструментарию гармонизации законодательства государств – членов ЕС, но затем он стал употребляться в гораздо более широком контексте. Этим термином обозначают: резолюции и коммюнике различных международных организаций, разнообразные международные стандарты, различные руководства и рекомендации по соблюдению фундаментальных прав, декларации, кодексы лучшей практики. Причем сегодня этот термин используют не только в международных отношениях, но и во внутригосударственных. В юридически обязывающих документах, международных договорах, давно уже используют технику так называемого «best effort language»: когда по какому-то вопросу не удается договориться об обязательствах, но есть потребность в документальной фиксации серьезности намерений. Такие положения юридически обязывающих документов теперь тоже называют «мягким правом», причем «юридическим мягким правом» (Legal Soft Law) в противовес тем положениям, которые содержатся в документах и сборниках, не являющихся юридически обязательными (non-Legal Soft Law).

Все эти регуляторные инструменты существовали и раньше, задолго до появления термина «мягкое право», ими пользовались, но никому не приходило в голову обозначать их одним общим термином, а в последние 30–40 лет такой термин появился. Термины не возникают сами по себе – появление новых понятий довольно строго контролируется бритвой Оккама «entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem», т. е. «не следует умножать понятия сверх необходимости». Конечно, бритва Оккама – это не жесткое правило, а всего лишь методологический прием, фиксирующий презумпцию, однако опыт показывает, что новые понятия если и возникают без необходимости, то, как правило, быстро себя изживают. А «мягкое право», однажды появившись, живет в дискурсе уже давно, и эта книга прекрасно иллюстрирует, если можно так выразиться, экспансию мягкого права во все более широкий круг отношений. Это означает, что появилась реальная потребность в новом понятии.

Возникает естественный вопрос – для чего? Какая потребность правового дискурса вызвала к жизни понятие, охватывающее собою все перечисленные выше регуляторные инструменты? Почему дискурсу оказалось недостаточно таких категорий, как «международный стандарт» или «кодекс лучшей практики», «декларация» и т. д., но потребовалось понятие, общее для всех подобных документов? Что такое хотят сказать друг другу участники современного правового дискурса, когда используют этот термин, чего они не могли выразить, пока его не было?

К этой группе вопросов добавляется еще одна группа. Почему в этом термине использовано слово «право»? Ведь, на первый взгляд, использование этого слова в новом термине вносит в дискурс неопределенность. Если оставить в стороне дискуссии, ведущиеся в сфере философии права, то для обычных людей понятие «право» вполне однозначно и определенно. Для чего «раскачивать» этот давно устоявшийся и прекрасно работающий в дискурсе термин? Ведь, когда мы говорим «право», «правовая система», наш собеседник прекрасно понимает, что именно мы хотим ему сказать.

Ответ на вторую группу вопросов напрашивается сам. Мягкое право – это такой регуляторный инструмент, который во всем похож на обычное право, но государства не рассматривают его нормы как обязывающие. Причем все остальные атрибуты права, в том числе и обязательность для участников оборота, в мягком праве имеются. Слово «право» в этой конструкции как раз и подчеркивает данное обстоятельство. Далее в этой книге довольно подробно рассмотрен вопрос об обязательности норм мягкого права, и я, естественно, не стану здесь «отнимать хлеб» у автора. Таким образом, говоря в терминологии Г. Л. А. Харта, в мягком праве отсутствует «правило признания»1, а более точно – «правило признания официальными лицами государства». В связи с этим возникает масса вопросов – о правовой определенности, об отграничении от других социальных регуляторов и т. д., а в конечном итоге и о верховенстве права. Все возникающие проблемы я сейчас также не стану перечислять, так как их подробный обзор имеется в книге. Но, несмотря на то что эти вопросы пока еще ждут своего ответа, во всяком случае ясно, что термин «мягкое право» выводит правовой – именно правовой – дискурс за рамки государства в его Вестфальском понимании, а значит, и за рамки суверенитета. Поэтому многие являются категорическими противниками использования данного термина в правовом дискурсе, и в книге подробно рассмотрена в том числе и эта аргументация.

Итак, сама конструкция термина, использование в нем слова «право» с прилагательным «мягкое» подсказывает нам один из возможных ответов на первый вопрос о том, какая потребность дискурса вызвала его к жизни. Наше представление о праве меняется. Неразрывная связь правовой системы с государством и с суверенитетом, характерная для государственно-правовых систем Вестфальского типа, постепенно отходит в прошлое. Мы перестаем рассматривать право как инструмент государства, с помощью которого оно поддерживает в обществе порядок, социальный мир и направляет общество к новым, светлым целям. В начале 1970-х годов тезис Олега Эрнестовича Лейста «Право – это язык, которым государство разговаривает с народом»2 кое-кем в мире еще разделялся, но сегодня широкое распространение инструментов мягкого права подрывает такой взгляд на взаимодействие государства и права.

В этой парадигме будущим правовой системы является ее полицентричность. Создавать право в ней будут конкурирующие друг с другом центры регулирования3. Правда, не совсем понятно, как будет организована эта конкуренция и почему государство не будет всегда ее выигрывать. Пока действительно имеются примеры, когда государство сознательно воздерживается от регулирования в пользу негосударственных инструментов, но это добрая воля государства4. Однако если подобная конкуренция широко распространится, то для нее потребуются правила. Каким образом могут быть созданы такие правила и на чем они могут быть основаны – это пока также один из нерешенных вопросов. Вопросов в такой парадигме видения будущего права, как мы видим, больше, чем ответов.

Есть и другой возможный ответ на вопрос о том, для чего дискурсу потребовался новый термин, общий для всех регуляторных инструментов, не признаваемых государствами правовыми, т. е. юридически обязывающими. Уже давно замечено, особенно в гражданском и торговом праве, что основные правила, которыми регулируется оборот, очень похожи практически во всех правопорядках. Даже мусульманский фикх использует для регулирования гражданского оборота правила, во многом схожие с правилами европейского права. Конечно, правовые предписания, относящиеся, например, к договорам, в разных правовых системах различаются. Скажем, между фикхом и Французским гражданским кодексом этих различий существенно больше, чем тех же различий между ФГК и Германским гражданским уложением, но они вполне сопоставимы с различиями в регулировании договоров между континентальными правовыми системами и англо-американским общим правом. Однако во многом все правовые предписания, регулирующие частное право, похожи, так как везде очень похож гражданский оборот5.

Мы знаем, как давно уже Европа стремится получить общеевропейское гражданское право. Еще в Средние века такую роль выполняло jus commune. Сегодня эта работа продолжается. Сначала Беале и Ландо разработали «Принципы европейского договорного права», теперь вышли «Модельные правила европейского частного права» (DCFR). Международная торговая палата (УНИДРУА) давно уже выпустила «Принципы международных коммерческих договоров» и регулярно их обновляет. Все перечисленные сборники правил содержат то общее, что есть в регулировании частного права во всех правовых системах. Точнее, они содержат то общее, каким мы бы хотели его видеть. То есть это, если так можно выразиться, сердцевина, ядро частного права. И, конечно, эти сборники являются типичными примерами мягкого права. При этом каждая правовая система конкретного государства привносит в частное право свои национальные особенности. Иногда бывает, что правовая система не содержит нужной нормы, а в «ядре» она есть, и тогда суды охотно привлекают эти мягко-правовые нормы к решению попавшегося им сложного спора.

Аналогичный процесс уже лет 40 идет в сфере регулирования финансовых рынков. Группа международных неправительственных организаций, действующая на базе Банка международных расчетов (Базельский комитет по банковскому надзору, Международная ассоциация страховых надзоров, Международная ассоциация комиссий по ценным бумагам и др.), выпускает разнообразные стандарты регулирования финансовых рынков и постоянно их обновляет, изучает их применение, комментирует. При этом каждая страна имплементирует эти стандарты в свою правовую систему в той степени и с теми особенностями, которые считает нужным. Эти стандарты, также мягко-правовые, можно рассматривать в качестве «ядра» регулирования соответствующей сферы6.

Похожая ситуация и в международном налоговом праве. Модельная конвенция ОЭСР по налогам на доход и на капитал и особенно Комментарии к ней, имеющие очевидно мягко-правовой характер, давно используются всеми странами – членами ОЭСР в качестве «ядра» международного налогового права, с помощью которого суды разрешают сложные налоговые споры, связанные с соглашениями об избежании двойного налогообложения, которые и «моделирует» эта конвенция7.

Полагаю, эти примеры можно не продолжать. Мы видим, что мягко-правовые инструменты часто используют в качестве «ядра регулирования» в какой-либо сфере. Опираясь на эту закономерность, можно дать такой ответ на вопрос о том, зачем правовому дискурсу понадобился термин «мягкое право». Он нужен для того, чтобы показать, что в праве идут процессы создания в конкретных сферах регулирования таких «ядер», которые хотя и не являются юридически обязывающими, но их следует в целом придерживаться, хотя национальные особенности регулирования вполне допустимы. Именно для того, чтобы обозначить общий «сердцевинный» характер таких инструментов, и предложен новый термин. Право, согласно такому взгляду на него, состоит как бы из двух частей: общего мягкого ядра и твердой национальной оболочки в каждой сфере регулирования. Это же рассуждение справедливо и для «best effort language» в договорах. Договор, согласно изложенной парадигме, также состоит из двух частей: мягких общих принципов и намерений и твердых, юридически обязывающих положений. При этом мягкая часть договора, хотя и не снабжена иском и не влечет юридической ответственности, тем не менее, обязательна для сторон именно как «best effort», т. е. стороны должны прилагать максимальные усилия к ее исполнению. Похожие рассуждения можно привести и для внутригосударственного мягкого права – предоставляю эту возможность самим читателям.

Мы рассмотрели два возможных ответа на вопрос о том, для чего в правовом дискурсе появился термин «мягкое право». Оба эти ответа показывают, что появление данного термина свидетельствует не о возникновении какого-то нового феномена, а об изменении наших взглядов на само право. При этом мы видим, что проблем и вопросов, которые порождает это изменение, очень много. Дальнейшие исследования этих проблем, изучение вопроса о том, вписываются ли подобные изменения в ту или иную систему ценностей, – вот, полагаю, одно из магистральных направлений современной правовой науки.

Любому, кто выберет для своих «штудий» это направление, придется вначале одолеть огромный массив имеющейся литературы по мягкому праву. Причем, как правило, эта литература на английском языке, а российские юристы, в основной своей массе, пока не слишком свободно им владеют. Данная книга – неоценимый помощник и путеводитель по этой литературе.

В книге очень подробно рассмотрены большинство из доступных нам работ по мягкому праву за последние 25 лет. Представлены и сопоставлены одна с другой основные имеющиеся теории о происхождении и функциях мягкого права. Множество проблем, которые, как мы видим, возникают в связи с появлением этого термина в дискурсе, в книге сформулированы и основные аргументы «за» и «против» рассмотрены. В общем, эта книга – прекрасный и глубокий аналитический и сравнительный обзор литературы по мягкому праву. Для любого, кто решил заняться этой проблематикой, она сэкономит много времени, необходимого для знакомства с уже имеющимися разработками. Большие куски из опубликованных работ, содержащие основные идеи, циркулирующие в этой сфере знаний, приведены в приложениях с переводом их на русский язык.

Я очень рекомендую эту книгу тем, кто решил всерьез заняться мягким правом, тем, кого интересует будущее того социального механизма, который мы сегодня привычно называем правом, тем, кто хочет попасть в первые ряды исследователей современной правовой науки.

Юрий Борисович Фогельсон,

доктор юридических наук, профессор

кафедры публичной политики Национального

исследовательского университета

«Высшая школа экономики»,

Москва, январь 2015 г.

Введение

В исследовательской работе нередко бывает так, что тема, которая изначально планировалась лишь как вспомогательная, не основная, в дальнейшем захватывает ученого настолько, что становится самостоятельным объектом научного анализа. Нечто подобное произошло и со мной в отношении «мягкого права». Эта тема возникла во время многолетней работы над проблемами неопределенности в праве и неожиданно увлекла меня, превратившись в своеобразную mania persecutionis. Отчасти это было похоже на наваждение.

Впоследствии я понял, что дело здесь в самой концепции мягкого права. Зародившись во второй половине XX века, она буквально «взорвала» изнутри академическое сообщество. Начиная с 70-х годов прошлого века этот феномен прочно занял место актуальной (подчас – с элементами провокативности) тематики в правовом дискурсе зарубежных стран. Все эти годы разворачивается активная и подчас достаточно эмоциональная дискуссия о природе феномена «мягкого права» и признании его в качестве оригинального регулятора социальных взаимодействий. Идею «мягкого права» можно смело назвать одной из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Сотни убежденных сторонников и не менее убежденных противников мягкого права ведут непримиримые дебаты на страницах научных изданий, в лекционных аудиториях, на площадках круглых столов и конференций. Вряд ли сегодня можно назвать какую-либо иную категорию, которая продуцировала бы настолько противоречивые отклики и дебаты среди правоведов.

За время работы над вопросами мягкого права у меня накопился значительный по объему массив зарубежных источников, переведенных на русский язык. К сожалению, российская наука долгое время не уделяла этой проблематике должного внимания. Нелишне напомнить, что в России ситуация характеризуется традиционным господством юридического позитивизма в теории и высшем образовании. Поколения отечественных юристов выросли на отрицании любых правовых школ, кроме позитивистских. Более того, во время массовых репрессий 30-х годов не только поддержка, но даже простое изучение каких-либо научных концепций, кроме позитивизма, признавалось едва ли не государственным преступлением. Отчасти этим объясняется откровенное отставание отечественной правовой науки от академических дискуссий, составляющих мэйнстрим правового дискурса во всем мире. Мы до сих пор не имеем ни одной монографии, посвященной мягко-правовой проблематике, а более-менее регулярные публикации стали появляться лишь в последние годы. Поэтому обращение к иностранным источникам оказалось жизненно необходимым условием эффективного научного анализа мягко-правовой проблематики.

В этой книге я постарался представить тезисы наших зарубежных коллег, которые, на мой взгляд, в наиболее сжатом и насыщенном виде излагают основные аспекты дискуссии о мягком праве. Речь идет о трудах таких известных авторов как Кеннет Эббот (K. W. Abbott), Энтони Д’Амато (A. D’Amato), Жан де Аспремон (J. de Aspremont), Лазло Блутман (L. Blutman), Алан Бойл (A. Е. Boyle), Проспер Вейл (P. Weil), Эндрю Гузман (A. T. Guzman), Матиас Голдмэн (M. Goldmann), Ян Клабберс (J. Klabbers), Патрик Котрелл (M. P. Cottrell), Тимоти Мейер (T. L. Meyer), Энн Петерс (A. Peters), Марк Поллак (M. A. Pollack), Анна Ди Робилан (A. di Robilant), Линда Сенден (L. Senden), Дункан Снайдэл (D. Snidal), Дэвид Трубек (D. M. Trubek), Кристин Чинкин (C. Chinkin), Грегори Шефер (G. Shaffer), Дина Шелтон (D. L. Shelton) и мн. др. При этом я планировал по возможности избегать собственных оценок, чтобы сравнительно-правовое исследование получилось максимально объективным. Разумеется, полностью этого сделать не удалось, и авторскую поддержку мягко-правовой концепции можно обнаружить в каждой главе представленной монографии.

Главная проблема – пресловутые «трудности перевода». Дело в том, что ваш покорный слуга не является профессиональным переводчиком: сначала азы, а потом и нюансы этой профессии мне приходилось буквально открывать для себя снова и снова. В частности, юридические конструкции зарубежных научных школ значительно отличаются от тех, что используются в отечественном правоведении, а многие англоязычные термины вообще не имеют аналогов в русском языке. В некоторые моменты я напоминал себе криптографа, задумчиво разбирающего тайнопись древних рукописей. Поэтому вполне допускаю наличие неточностей перевода или излишне вольную трактовку каких-то отдельных фрагментов. Прошу читателей не судить строго, в конце концов: Истина всегда где-то рядом.

Хочу выразить признательность многочисленным коллегам, с которыми я в течение последних лет обсуждал отдельные аспекты исследуемой темы. В частности, при оценке мягко-правовой проблематики существенную помощь мне оказало научное общение с проф. Д. В. Винницким, рекомендации и критические замечания которого учитывались на всем протяжении исследования. Я благодарен проф. Ю. Б. Фогельсону, который подготовил обстоятельную вступительную статью к настоящему изданию, и проф. Р. А. Шепенко, который любезно согласился выступить в качестве рецензента. Я также признателен проф. Г. П. Толстопятенко, который, выступая в качестве неофициального оппонента на защите моей докторской диссертации, энергично поддержал мои научные изыскания в области «мягкого права». Хочу поблагодарить руководство Юридического института ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет» за оказанное содействие в организации и проведении круглого стола по «мягкому праву», который состоялся 26 сентября 2013 года в рамках Дней юридической науки. Немаловажным фактором является также финансовая поддержка, оказанная Российским государственным научным фондом, присудившим мне в 2014 году грант на проведение научного исследования в рамках проекта «Феномен мягкого права в системе средств правового регулирования: международный и национальный уровень».

Буду рад, если моя книга вызовет отклики у коллег и послужит катализатором дальнейших исследований и дискуссий в такой малоизученной области, как «мягкое право».

Александр Васильевич Демин,

доктор юридических наук, профессор кафедры

коммерческого, предпринимательского

и финансового права ЮИ ФГАОУ ВПО

«Сибирский федеральный университет»,

Красноярск, декабрь 2014 г.

1. Причины появления концепции «мягкого права» в современном правовом дискурсе

«Мягкое право» как самостоятельный и крайне дискуссионный феномен в правовом дискурсе возник сравнительно недавно. Вряд ли можно назвать иную категорию в юридической доктрине, которая продуцировала бы столь противоречивые отклики и дебаты. Как подчеркивает Ульрика Морс, мягко-правовая тематика поднимает фундаментальные вопросы осуществления власти, распределения полномочий, легитимности, социальных практик, демократии, а также вопросы о границах между правом и политикой, между сферами публичной и частной жизни8.

Анна Ди Робилан проводит подробную классификацию противников и сторонников «мягкого права», отмечая, что «позиции в споре о соотношении жесткости и мягкости чрезвычайно многообразны и полны нюансов»9. К представителям «мягко-правовой партии» она относит «энтузиастов» мягкого права и сторонников «гибридности», в то время как жестко-правовой лагерь, по ее мнению, включает в себя «скептиков» и «противников» мягкости.

Так называемые «энтузиасты», пишет Ди Робилан, рукоплещут мягкому праву за его гибкость, органически оперативное реагирование на социальные запросы и плюралистическую сущность. Мягкое право, по их мнению, способствует активному и плюралистическому обсуждению, поощряет культурное и политическое многообразие, инициирует генерирование новых знаний и, наконец, является более эффективным, чем принято считать. По утверждению «энтузиастов», мягко-правовые средства стимулируют динамичное взаимодействие нескольких уровней управления, а также – массовое участие в управленческих процессах различных социальных акторов. Механизмы сравнительного бенчмаркинга, обмена информацией и экспертными оценками способствуют экспериментированию и взаимному обучению, в конечном счете стимулируя прагматическое обсуждение. По мнению «энтузиастов», мягкие юридические средства достаточно эффективны и могут на самом деле оказаться менее «мягкими», чем обычно считается. Они утверждают, что по крайней мере на практике жесткое право имеет более открытую структуру и диспозитивный характер, чем принято считать, в то время как мягкое право более эффективно в результате сочетания «восходящих» и «нисходящих» механизмов10. «Нисходящие» механизмы подразумевают порицание, а также диффузию через мимесис11 и дискурс; «восходящие» – прогнозирование результатов обсуждений и обучение. В конечном итоге мягкое право может быть мощным инструментом социальных реформ, который более эффективно продвигает правовые инновации, чем традиционно жесткое законодательство12.

Будучи более осторожными в восхвалении мягкого права, приверженцы «гибридности» призывают к комбинированию традиционного жесткого права и мягко-правовых процессов. Подчеркивая достоинства мягкого права как органического социального продукта, обеспечивающего эффективность и плюралистическое уважение к разнообразию, они утверждают, что оно может быть более эффективным в сочетании с жестким правом. Гибриды могут принимать различные формы; предпочтительный вариант – сочетание процессов открытого метода координации (open method of coordination) с рамочными директивами (framework directives). Сторонники гибридности расходятся во мнениях относительно роли, которую они приписывают жесткому праву. Для некоторых из них жесткое право должно устанавливать регулятивную границу, ниже которой мягкое право не может «опускаться»; мягкие стандарты и руководящие принципы дополняют базу юридически обязательных, жестко-правовых норм, обеспечивающих права и определяющих основные направления политики. Для других жесткое право закрепляет диспозитивный режим (default regime), который следует применять при отсутствии мягких добровольных (спонтанных) и экспериментальных нормативных режимов. Борцы за гибридность делают особый упор на органическую природу и плюралистическую направленность мягкого права как подлинно общественного, «живого права», дополняющего традиционные жесткие нормы. Социальная генеалогия оказывает влияние на аргументы сторонников гибридности, подчас проявляясь в их трудах между строк. Жестко-мягкие гибриды считаются высокоэффективными комбинациями: их мягкие компоненты гарантируют органическую оперативность реагирования на общественные потребности, способствуют плюрализму и соучастию, активизируют взаимное обучение; их жесткие элементы обеспечивают более высокий уровень соблюдения нормативных требований, так как творцы национальной политики уже не имеют возможности игнорировать мягкие нормы, и они позволяют эффективно исправлять асимметрию между гармонизацией рынка и социальной интеграцией13.

Так называемые «скептики» отвергают мягкое право из-за его, как они полагают, «бесполезного, нереалистичного и подчас извращенного характера»14. Они подвергают сомнению эффективность органического и спонтанного мягкого «живого права». Отсутствие возможности принудительного осуществления, недостаток давления со стороны партнеров и бенчмаркинга, а также открытое пространство для соблюдения норм по собственному усмотрению, по их мнению, препятствуют «органической» эффективности мягких норм. Кроме того, скептики подчеркивают нереалистичный характер выдвинутого сторонниками мягкого права предположения о том, что изменение политики может произойти вследствие намеченных линий обучения и обсуждения, а не посредством обязательства. Наконец, они акцентируют внимание на непредсказуемых последствиях мягкого права. Механизмы неправового принуждения к его осуществлению, такие как «огласка и порицание» (naming and shaming), могут привести к неожиданным последствиям: отказ принять порицание может быть трансформирован в мощный национальный избирательный актив, затруднить либо вовсе нивелировать усилия мягких реформ. По той же причине привлекательное разнообразие может препятствовать дальнейшей интеграции или угрожать достижениям текущей политики, способствуя политике, тесно связанной с многообразием государственных суверенитетов и государств всеобщего благоденствия15.