La hora de la Re-Constitución

EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Vicerrectoría de Comunicaciones

Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile

editorialedicionesuc@uc.cl

www.ediciones.uc.cl

LA HORA DE LA RE-CONSTITUCIÓN:

UNA GUÍA PARA LA CONVENCIÓN

Sebastián Soto Velasco

© Inscripción Nº 2020-A-9781

Derechos reservados

Noviembre 2020

ISBN Nº 978-956-14-2738-9

ISBN digital Nº 978-956-14-2739-6

Diseño: Francisca Galilea R.

Diagramación digital: ebooks Patagonia

www.ebookspatagonia.com

info@ebookspatagonia.com

CIP-Pontificia Universidad Católica de Chile

Soto Velasco, Sebastián, autor.

La hora de la Re-Constitución: una guía para la convención / Sebastián Soto Velasco.

Incluye notas bibliográficas.

1. Chile. Constitución.

2. Convenciones Constitucionales - Chile.

3. Chile - Política y gobierno.

I. t.

2020 342.83 + 23 RDA

CONTENIDO

PRÓLOGO

Lucía Santa Cruz

INTRODUCCIÓN

¿CÓMO LLEGAMOS A ESTO?

1. Primer acto. Orígenes. 1973-1980

2. Segundo acto. De la resignación al acuerdo constitucional de 1989

3. Tercer acto. Gobernando con la Constitución. 1990-2009

4. Cuarto acto. Una nueva Constitución para unir a la izquierda. 2009-2019

5. Entreacto. Las críticas a la Constitución

6. Primer interludio. La centroderecha y el cambio constitucional

7. Segundo interludio. ¿Qué debió haber hecho la centroderecha en materia constitucional?

8. Quinto acto. El 18 de octubre de 2019

9. ¿Fue acertado jugar esa carta?

¿CÓMO SALIMOS DE ESTO?

1. La importancia del problema

2. El problema hoy

3. La política

4. ¿Qué debiera ser y hacer la política hoy?

5. El segundo y tercer nivel: la estructura y la convivencia

LA PRIMERA DECISIÓN

1. El reglamento de la Convención

2. ¿Qué tan transparente debe ser el trabajo de la Comisión?

3. Participación. ¿Qué significa “escribir juntos la Constitución”?

4. Organización y funcionamiento

5. Dos temas sensibles del procedimiento. Hoja en blanco y votación final

6. Quórum de votación

7. Otros temas que debe definir la Convención

LOS DEBATES MÁS INTENSOS

Derechos I. El riesgo de la inflación de derechos

1. ¿De qué hablamos cuando decimos derechos fundamentales?

2. La política y el lenguaje de los derechos

3. El riesgo de los catálogos agobiantes

4. Una forma de inflación: la incorporación del derecho internacional

Derechos II. Derechos sociales y propiedad

1. Derechos en los que hay menos discusión

2. ¿Qué hacer con los derechos sociales?

3. Derecho de propiedad

Régimen de Gobierno

1. La discusión. Presidencialistas vs semipresidencialistas

2. Los defectos del presidencialismo...

3. Y las virtudes del semipresidencialismo

4. ¿Soluciona el semipresidencialismo los problemas del presidencialismo? Desequilibrio y gobernabilidad

5. Otros problemas del semipresidencialismo

6. Hacia un presidencialismo de coalición

Tribunal Constitucional

1. El control judicial de constitucionalidad en el mundo

2. El Tribunal Constitucional chileno: su historia y su presente

3. Sus atribuciones más polémicas

4. Integración

5. Epílogo. Pese a todo… siempre habrá críticas

Quórum especiales y mecanismos de democracia directa

1. Leyes con quórum supramayoritarios. Presente

2. Leyes con quórum supramayoritarios. Futuro

3. Democracia representativa y mecanismos de democracia directa

4. ¿Qué mecanismos incorporar?

Los principios en las constituciones

1. Evolución

2. Los principios en la Constitución de 1980

3. ¿Por qué no llenar de principios la Constitución?

4. ¿Qué hacer con la subsidiariedad? La subsidiariedad ayer

5. ¿Qué hacer con la subsidiariedad? La subsidiariedad hoy

6. ¿Qué hacer con la subsidiariedad? La subsidiariedad mañana

DEBATES MENOS INTENSOS… PERO IMPORTANTES

¿Cuál es el futuro de los órganos constitucionalmente autónomos?

1. Los órganos establecidos hoy en la Constitución

2. Debates futuros

El Poder Judicial y el rol de los jueces

1. El rol de los jueces. Una primera reflexión

2. La Constitución y el Poder Judicial. Materias pacíficas

3. Nombramientos

4. Gobierno Judicial

El Congreso Nacional. La importancia de una política en serio

1. La imagen del Congreso y la importancia de una política en serio

2. ¿Bicameral o unicameral?

3. Número de parlamentarios y sistema electoral

4. Atribuciones de la Cámara y del Senado

5. Acusación constitucional

6. Reglas de formación de la ley

7. Estatuto parlamentario

8. Parlamentarios querellantes

9. Reelección y reemplazo parlamentario

La constitución fiscal

1. Orígenes en Chile

2. Iniciativa exclusiva del Presidente de la República

3. Otras reglas de la Constitución fiscal: 2%, ley de presupuestos y endeudamiento

4. Futuros debates

¿Hasta dónde descentralizar?

1. El problema

2. ¿Qué hacer?

Pueblos indígenas

1. Trabajo de la Convención y consulta indígena

2. Nueva constitución y pueblos indígenas

¿Cómo soportar la presión por constitucionalizar las demandas sociales?

EPÍLOGO

PRÓLOGO

A partir de los violentos sucesos del 18 de octubre de 2019 y los días siguientes, los dirigentes políticos de los partidos democráticos, sin el Partido Comunista ni el Frente Amplio, suscribieron el 15 de noviembre un Acuerdo por la Paz y una Nueva Constitución. Once meses más tarde y por una inmensa mayoría, los ciudadanos optaron por la idea de redactar una nueva carta magna y que esta tarea la cumpliera una Convención Constituyente electa sin participación de miembros del actual Congreso. Por los próximos dos años, o tal vez más, el tema central del quehacer político será entonces definir las instituciones y las normas que regularán nuestra convivencia nacional.

La Hora de la Re-Constitución de Sebastián Soto, viene a hacer un aporte insustituible para esta discusión constitucional, pues desmitifica muchos prejuicios y desmonta lugares comunes que se han venido transformando en verdades incuestionables. Es un libro que tiene todo el rigor y el pensamiento preciso de un académico, pero su pluma ágil y su claridad conceptual nos aseguran un texto accesible a cualquier lector con interés en la materia. Es un aporte que debería iluminar las reflexiones de todas las personas de buena voluntad que aspiran a construir instituciones que refuercen la democracia y permitan un desarrollo económico y social armónico.

El autor comienza por recordar que las reformas a la Constitución de 1989 fueron ratificadas por más del 85% de los votantes y, como afirmara en ese entonces Francisco Cumplido, el futuro ministro de Justicia del primer Gobierno del presidente Patricio Aylwin, ello significa “el éxito de una transición a la democracia gradual, pacífica y moderada”. En 2005 fueron eliminados los contrapesos no democráticos, como los senadores designados, el Consejo de Seguridad Nacional y la inamovilidad de los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas, dejando a estas instituciones finalmente sometidas al poder civil. En esa ocasión el presidente Ricardo Lagos, al firmar el nuevo texto constitucional, pudo señalar que “Chile cuenta desde hoy con una Constitución que ya no nos divide… para un Chile nuevo, libre y próspero”, lo cual “consolida el patrimonio de lo que hemos avanzado en lo económico, en lo social y también en lo cultural”. En ese entonces únicamente el candidato del Partido Comunista sostenía que cualquier cambio debía ser hecho por una asamblea constituyente. Hasta este 2020, para la centroderecha la idea de una asamblea constituyente era anatema y su relato constitucional era el “reformismo institucional”. Para la mayoría de tal sector político, como bien se señala en este libro, “la asamblea constituyente era un salto al vacío, un cuestionamiento a la institucionalidad actual, un momento refundacional que bien puede estar para los espíritus revolucionarios, pero que no fue parte del relato de centroderecha antes del 18 de octubre”. Al contrario de lo que hoy se sostiene con liviandad, la centroderecha había demostrado su disposición reformista aprobando todas y cada una de las reformas introducidas desde 1989 en adelante: “Nadie estuvo atado al texto original ni atrincherado en una posición. Hubo permanente apertura al cambio. El único requisito es que ese cambio debía llevarse a cabo en el Congreso Nacional y bajo las reglas actuales; sin trampa alguna, porque el Estado de derecho regía en plenitud y las instituciones representativas lo seguían siendo”. De hecho, el presidente Sebastián Piñera tenía un plan en materia constituyente. En su programa contemplaba diversas reformas, principalmente la del Tribunal Constitucional, el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y la reforma a la Contraloría General de la República.

Según Sebastián Soto, en 2011, solo seis años después, tras las primeras manifestaciones masivas por distintas demandas sociales, nadie desde la izquierda se atrevió a inyectar sensatez a los gritos de la calle y “con eso se derrumbó la Concertación, el orgullo por la transición, la política de los acuerdos, la defensa del modelo y también la Constitución y sus reformas. Y surgió la Nueva Mayoría, la retroexcavadora, el igualitarismo chato y el grito por una Asamblea Constituyente (AC)”. Su veredicto es concluyente: “Es en este momento que la Constitución empezó su despedida. No hay forma en que una norma tan fundamental se mantenga en pie cuando la mitad de la política le da la espalda”. Sin embargo, con mucho acierto recuerda que las interrogantes fundamentales permanecieron pendientes: “¿De qué estaba enferma la Constitución? ¿Por qué se necesitaba una nueva constitución y no solo reformas? ¿Por qué no era el Congreso el lugar para hacerla y se requería un órgano que reclamaba una pureza especial, como la Asamblea Constituyente?”. En suma, la crítica a la Constitución se transformó en el instrumento para discutir sobre nuestra transición y, en especial, sobre el modelo económico del país en las últimas décadas.

El debate constitucional que se avecina indudablemente tendrá muchas dimensiones y el libro adelanta casi todos los temas que serán centrales en la discusión. Tal vez el principal se referirá a la naturaleza misma del ser de las constituciones, pues la historia del constitucionalismo occidental moderno nos indica que estas son, por sobre todo, mecanismos de control del poder de las mayorías para asegurar los derechos de los individuos y de los grupos minoritarios, garantizando esferas de autonomía personal no sometidas a la soberanía popular, por mayoritaria que haya sido la expresión de esta, y en general para asegurar el mayor grado de libertad compatible con la vida en sociedad. El autor teme, no sin razones, que esa visión se enfrentará a enfoques que son “más bien tributarios de otras formas de constitucionalismo radical o revolucionario, que ven en las constituciones un reflejo de la acción de las masas. Y, por ello, otro instrumento para enfrentar a las élites y hacer la revolución”.

Los eventos del último año son una manifestación clara de la crisis institucional que vive el país, no solo por el grave desprestigio del Congreso, de los políticos y sus partidos, sino también por el populismo que moviliza transversalmente de derecha a izquierda, por el uso de la violencia como instrumento para lograr objetivos políticos y por la complicidad activa o pasiva frente a ella. Una contribución muy principal de esta obra es la diferenciación que introduce entre los que son problemas políticos y los propiamente constitucionales. No se trata solamente de que por definición las constituciones no puedan resolver los problemas económicos y sociales, los cuales son materia de políticas públicas, sino también de que muchos de los problemas institucionales tampoco pueden ser resueltos por el mero expediente de escribir una nueva Constitución. Como afirma el profesor Soto: más allá de su ratificación mayoritaria en el plebiscito reciente, el Acuerdo del 15 de noviembre de 2019 no puso fin a la política como campo de batalla y solo cinco días después se presentó una acusación constitucional para destituir al Presidente de la República, confirmando que los sucesos anteriores ciertamente tenían un objetivo político central. Lo grave es que esta acusación fue apoyada prácticamente por toda la centroizquierda, sometida a las estrategias del Frente Amplio y del Partido Comunista. En suma, concluye que “la política es el principal problema que padece el país; es el estado actual de la política como institución mediadora y demuestra prácticas que, no hay que olvidarlo, no necesariamente son efecto directo de la Constitución. Digámoslo de otra forma: lo que está en crisis es la forma de hacer política y ella depende tanto de reglas escritas como de muchas no escritas que guían el actuar de los políticos. El liderazgo, la amistad cívica, los acuerdos, la importancia de la responsabilidad y el cumplimiento del deber, la misión y el servicio, y tantas otras máximas que, con altos y bajos, han guiado la política, hoy parecen encontrarse en su nivel más bajo. Abundan el desprestigio y la desconfianza respecto a su rol; también la atraviesa una cierta incapacidad e indolencia; y, por último, padece una creciente farandulización”. Lo anterior también demuestra que el problema actual no deriva tanto de las reglas constitucionales, sino más bien de la cultura política que se ha generado bajo el actual Congreso y de actos y políticas que han sobrepasado los límites constitucionales de las funciones de los miembros de la Cámara de Diputados y del Senado. Ninguna institucionalidad es viable cuando los principales encargados de respetarla dejan de hacerlo.

Tampoco es viable el sistema democrático cuando se desprecian los acuerdos, se ensalza la polarización y se establecen dinámicas de relación más propias de “amigos-enemigos” que de legítimos adversarios, unidos al menos por el propósito común de defender la democracia y sus instituciones.

Otro gran tema que también dividirá la Constitución se refiere a qué derechos deben ser incluidos en ella: si solo los derechos liberales clásicos o si hay que agregar derechos sociales y económicos, pero sobre todo si es que estos deben o no ser susceptibles de ser reclamados y determinados por el Poder judicial. El libro arroja importantes clarificaciones respecto a los que son, por una parte, los derechos “negativos de abstención”, que exigen que el poder político simplemente se abstenga de intervenir en campos como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, el debido proceso, la privacidad, la inviolabilidad de las comunicaciones y del hogar, la libertad de conciencia, reunión, religión, pensamiento, opinión y expresión, la libertad de enseñanza y todos los otros clásicos derechos individuales —aquellos que Bobbio llamaba “el territorio inviolable”— que son “atributos de la persona cuya protección se debe reclamar al Estado”. Por la otra parte están los “derechos positivos” económicos y sociales que implican una prestación del Estado y que, por definición, no pueden ser absolutos pues son contingentes a las posibilidades materiales de un país y difíciles de definir, y si bien constituyen aspiraciones loables del mundo civilizado, su definición y alcances, que no pueden ser estáticos, deben quedar librados a la deliberación democrática y deben ser alcanzados por medio de políticas públicas. De más está señalar cuántas constituciones en el mundo “garantizan” toda suerte de derechos que en la práctica no valen la tinta con que fueron escritas. En efecto, la Constitución actual garantiza el derecho a la salud, a la educación y al medio ambiente libre de contaminación. ¿Alguien podría sostener que los avances en la eliminación de la desnutrición infantil, la reducción de la mortalidad de los niños, el aumento de las expectativas de vida, el incremento del número de años de escolaridad o el aumento vertiginoso de estudiantes en la educación superior, son atribuibles a que hay derechos constitucionales en estos ámbitos? ¿O bien son definitivamente el resultado del crecimiento económico y de las políticas públicas adoptadas?

Será objeto de controversia también el derecho de propiedad, el cual, aunque se suele ignorar, en la Constitución actual ya está condicionado por las exigencias de su “función social”, de modo que no será el derecho de propiedad mismo el objeto de discusión, sino cómo entendemos la función social y, más precisamente, las formas de indemnizar eventuales expropiaciones exigidas por el bien colectivo.

Posiblemente habrá una pugna entre la democracia representativa y la democracia directa, o sea, se decidirá si tendremos un sistema político que por medio de la representación logre una síntesis y priorización de los legítimos intereses múltiples existentes en cualquiera sociedad plural, o bien si existirá un enfrentamiento crudo entre los grupos de interés que se dirimirá en razón del poder de presión de cada uno de ellos, sin posibilidad de una deliberación compleja, o de negociar y de generar soluciones que no signifiquen un juego de suma cero. Finalmente, en la discusión, algo bizantina para algunos, entre los cuales me cuento, entre el “Estado subsidiario” o el “Estado solidario” el debate versará sobre el rol del Estado, pero por sobre todo sobre el derecho de la sociedad civil de participar, como lo ha hecho desde los inicios de la República, en la solución de los problemas públicos, como los atingentes a la educación y la salud. En todo caso, como bien señala el autor, el principio de subsidariedad de ninguna manera elimina la acción del Estado; prueba de ello es que bajo el imperio de esta Constitución (que en ninguna parte menciona el principio de subsidariedad) tenemos que el 87% de la educación escolar es financiada por el Estado y el 80% del sistema de salud es público. Es por eso que Soto argumenta que la adhesión de los gobiernos de la Concertación a ciertos principios o procedimientos característicos del orden liberal y de la economía de mercado, como las concesiones o privatizaciones, no fueron por imposición de la Constitución sino por la creación de un consenso respecto a los beneficios que el sistema estaba produciendo. Dice el autor: “Si la Concertación creyó en el Estado mínimo, no se debía a la camisa de fuerza que imponía la Constitución, sino a la convicción que inundaba a sus políticos. Las privatizaciones de los noventa, la alianza público-privada que sirvió de base al crecimiento de Chile no era un mandato constitucional; fue una decisión política”.

Hace bien este texto en recordarnos que las constituciones no son programas de gobierno ni deben consistir en una serie de demandas o aspiraciones agregadas; “por el contrario, deberían ser documentos más bien neutros con vocación de permanencia”, pues el rol que pueden jugar es acotado y “que es la política regular la llamada a resolver estos temas”.

Finalmente, no podemos sino hacer nuestros los deseos del autor: “Confiamos en que quienes deliberarán en torno a la futura Constitución serán capaces de construir una cultura política nueva, más responsable y colectiva, menos polarizada, que inunde nuevamente de dignidad a la política y al servicio. Si eso ocurre, si la Convención construye confianzas y sana el odio y el desprecio de los que añoran la refundación, habrá valido la pena”.

Lucía Santa Cruz

INTRODUCCIÓN

Hace casi dos siglos, El Mercurio promovía el inicio del proceso de codificación recordando unas palabras atribuidas a Napoleón: “Mientras se marcha, solo se piensa en llegar; en llegando, se acomodan todas las cosas”1. Hoy la frase parece cobrar nueva fuerza. Ya no pretende motivar el nacimiento de un código, sino que la redacción de una nueva constitución; o mejor, de un momento de reconstitución institucional y política. Quienes empezaron a promover la marcha hacia una nueva constitución hace algo más de una década y quienes nos negamos a ello, por más o menos tiempo, enfrentamos hoy una nueva etapa: aquella en que ha llegado el momento de acomodar las “cosas” que permitirán reconstituir nuestro pacto fundamental.

Las páginas que siguen dan cuenta de algunos de los debates constitucionales que estarán presentes en la Convención Constitucional que comenzará a sesionar en mayo de 2021. Sin caer en profundidades académicas, cada capítulo aborda con fluidez la evolución del texto constitucional y propone algunos caminos en los futuros debates, a fin de mantener las bases de un orden constitucional moderno.

Para eso plantea al inicio una breve historia de la Constitución de 1980, que permite entender por qué llegamos a discutir nuevamente sobre nuestro pacto fundamental. Luego se enfoca en el problema al que debe buscarse una solución para que llegue a buen puerto el camino que empezamos a recorrer. Ese problema está íntimamente anclado a la exigencia por reconstituir no solo instituciones y reglas constitucionales, sino también la política e incluso nuestra propia convivencia.

Los capítulos siguientes abordan los debates que posiblemente se instalarán una vez que la Convención entre en funciones. El primero se relaciona con su funcionamiento y el reglamento de votación. Los que siguen se vinculan con el probable contenido de la nueva constitución: la discusión sobre los derechos, el derecho de propiedad y los derechos sociales, la cuestión de los principios constitucionales, el futuro de la subsidiariedad, entre otros temas. También se abordan materias vinculadas con el nuevo diseño institucional. Se examinan las discusiones sobre el presidencialismo y el semipresidencialismo, el Tribunal Constitucional, los quórums supramayoritarios, los mecanismos de democracia directa, así como otras materias. Por último, el libro revisa temas menos presentes en el debate público, aunque igualmente relevantes en cualquier texto constitucional. Entre ellos están el Poder Judicial y el Congreso Nacional, el futuro de los órganos constitucionalmente autónomos, como el Banco Central o la Contraloría General de la República, y las discusiones sobre descentralización.

Todo esto busca promover un debate más informado, que esté consciente de la historia de nuestro texto constitucional y de su evolución. También, intenta promover una reconstitución de nuestra Carta Fundamental que, proyectando hacia el futuro reglas y normas constitucionales, evite recorrer caminos que pueden alejarnos de la senda del progreso y el bien común.