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Antes, había negociación, y se expresaba la voluntad de forma presencial y por medios directos. Ahora, mayormente, solo se ejerce una decisión (sí o no), la cual se plasma a través de medios electrónicos.
Por lo tanto, se puede indicar que el contrato electrónico presenta componentes tradicionales y modernos: en el primer caso, claramente se encuentra el carácter consensual; en el segundo, la emisión de las declaraciones de voluntad se produce a través de medios electrónicos. Además, no es necesaria la presencia física de las partes (mercado virtual: por ejemplo, la suscripción de un paquete de Netflix, televisión en streaming; o de Spotify, música descargable).
Ahora bien, en el plano de los servicios financieros, la industria no es ajena a que cada vez más personas acceden a tecnología. Por ello, existen diversos actores que han surgido para ofrecer la opción de contratación electrónica, entre los cuales destacan los siguientes:
• Las fintech. Su nombre proviene de los términos financial ‘financiero’ y technology ‘tecnología’. Se deberían definir como “las empresas que prestan servicios financieros a través de la tecnología” (Banco Continental [BBVA], 2015)9. Se caracterizan por ser pequeñas empresas tecnológicas que prestan servicios financieros, sin necesidad de generar los enormes márgenes que exige el modelo de negocio bancario ni tener oficinas ni sucursales en cada ciudad. Según ese esquema, han surgido empresas como Credit Karma (finanzas personales y gestión de inversiones), SoFi y Hola ANDY (préstamos personales), Tasa Top (apertura de cuentas de ahorro), PayPal (plataforma de pagos), TransferWise (transferencias de dinero), Kickstarter (crowfunding) y Rextie (casa de cambio).
• La banca tradicional. Las fintech representan un reto para la banca tradicional. Por ello, muchos grandes bancos, incluso peruanos, están desarrollando laboratorios de innovación para generar productos y servicios basados en la tecnología, o han comprado empresas fintech para sumarlas a su oferta financiera (“Fintech: 6 claves que harán revolucionar el servicio financiero”, 2017).
Ahora bien, indudablemente, el contrato electrónico posee ventajas, entre las cuales se pueden citar tres:
• Permite contratación fácil y rápida. Citando a Trazegnies (2005), el contrato se está despersonalizando y ya no coloca frente a sí a dos sujetos con intereses definidos que quieren desarrollarlos a través de una concertación (Soto, 2005), lo cual ahorra tiempo.
• Abarata los costos. En la introducción, se mencionó que se ha producido una revolución en las comunicaciones. Uno de los principales efectos es la reducción de los costos, especialmente los de tiempo y dinero.
• Facilita la inclusión financiera. Al respecto, la Estrategia Nacional de Inclusión Financiera señala que, frente a las limitaciones asociadas a la expansión de puntos de acceso tradicionales y aun de los cajeros corresponsales10, se requiere potenciar la utilización de canales innovadores para la distribución y comercialización de servicios financieros, tales como los teléfonos móviles u otros medios digitales.
Ante este panorama, surge la siguiente pregunta: ¿el consumidor financiero está preparado para este nuevo mercado?
Se considera que el uso incipiente de los servicios digitales en el Perú se convirtió en una necesidad durante la crisis ocasionada por la COVID-19. En dicho contexto, en aras de evitar el contacto físico con otras personas, muchos consumidores optaron por dejar el tradicional uso de efectivo por las transacciones remotas. Incluso, siempre buscando el desarrollo del mercado digital, la SBS optó por ampliar los límites aplicables a las operaciones con cuentas de dinero electrónico simplificadas11 y cuentas básicas12 del sistema financiero para ayudar a las personas a realizar transacciones y facilitar el proceso de inclusión financiera en el país.
1 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida con fecha 15 de febrero de 2005 en el marco de la tramitación del Expediente 00034-2004-PI/TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por Luis Nicanor Maraví Arias y más de 5000 ciudadanos contra los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 26271, “Ley que norma el derecho a pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros”: “No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo económico y capaz de sustentar cualquier tipo [de] intervención, sino uno que dentro de márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador tomando en tipo [de] las circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una economía social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social”.
2 Federación de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito. Para mayor detalle, revisar http://www.fpcmac.org.pe/. Consulta: 31 de marzo de 2020.
3 Ley 30607, diario oficial El Peruano, Lima, Perú, 13 de julio de 2017.
4 Para mayor detalle, revisar http://www.asomifperu.com/. Consulta: 31 de marzo de 2020.
5 Publicada el 12 de marzo de 2015 en el diario oficial El Peruano.
6 Resolución SBS 1010-99. Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios, publicado el 13 de noviembre de 1999 en el diario oficial El Peruano.
7 Aprobada el 17 de enero de 2013 por el diario oficial El Peruano.
8 La Encuesta Nacional de Capacidades Financieras en Perú 2019 fue coordinada por la SBS y ejecutada por la Corporación Andina de Fomento (CAF). Se cubrieron las áreas urbanas y rurales.
9 No confundir con las startups. Este término es más amplio. Se refiere, en general, a empresas emergentes con una fuerte relación laboral con la tecnología. No específicamente a servicios financieros. Por lo tanto, mientras que las startups son genéricas, las fintech son específicas.
10 Los cajeros corresponsales o coloquialmente denominados agentes son canales de atención que emplean las entidades del sistema financiero en negocios, tales como bodegas, farmacias, ferreterías, etcétera.
11 Mediante la Resolución SBS 1262-2020, cada transacción es viable hasta 3000 soles; el saldo consolidado de cuentas de dinero electrónico de un mismo titular, según cualquier modalidad, en un mismo emisor de dinero electrónico, hasta 10 000 soles; las conversiones a dinero electrónico acumuladas de un mismo titular, de acuerdo con cualquier modalidad, en un mismo emisor en un mes, hasta 10 000 soles; y las transacciones acumuladas (conversiones, transferencias, pagos, reconversiones, etcétera) de un mismo titular, en relación con cualquier modalidad, en un mismo emisor en un mes, hasta 15 000 soles.
12 A través de la Resolución SBS 1286-2020, se incrementó el límite por transacción a 3000 soles; el saldo consolidado de cuentas básicas de un mismo titular, en una misma empresa, hasta 10 000 soles; y las transacciones mensuales acumuladas de un mismo titular, en una misma empresa, hasta 15 000 soles.
Capítulo 2: Entidades gubernamentales y privadas
Entidades gubernamentales y privadas
2.1 Introducción
El marco regulatorio vigente promueve la protección de los depósitos del público en instituciones financieras sólidas y estables, pero, además, la del consumidor financiero. Como refiere Baldo Kresalja, la defensa y protección de los consumidores parte de un principio orientador de la actuación del Estado que aspira a la reducción de la desigualdad social, el cual también suele concernir a muchos sectores del ordenamiento jurídico (Kresalja & Ochoa, 2009).
Por esta razón, la SBS presenta puntos de convergencia con Indecopi en lo que respecta al tratamiento de protección del consumidor financiero. Así, esta última institución vela por la protección de los consumidores en general y por los financieros en especial. Por su parte, la SBS ha emitido regulación en torno a los consumidores financieros, específicamente en lo concerniente a reducir la asimetría de la información. Esto conlleva reflexionar sobre la necesidad de evaluar la compatibilidad del rol de la SBS con el de protección al consumidor.
No obstante, el rol de otras entidades gubernamentales y privadas también incide en el consumidor financiero, tales como el BCRP, la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), la Oficina Central de Lucha contra la Falsificación de Numerario (OCN), la Asociación de Bancos (Asbanc), la Federación Peruana de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito (Fepcmac) y la Asociación de Instituciones Microfinancieras (Asomif).
2.2 Superintendencia de Banca, Seguros y AFP: rol en relación con el consumidor financiero
Es una institución constitucionalmente autónoma y con personería de derecho público que ejerce el control de las empresas bancarias. Es el regulador del sistema financiero, y su fin, conforme se señaló en el capítulo anterior, es preservar un sistema financiero confiable, sólido y competitivo.
En el artículo 87, la Constitución Política establece enfáticamente que la SBS ejerce el control de las empresas del sistema financiero y que goza de autonomía funcional para realizar sus labores.
La misión de la SBS es supervisar el buen funcionamiento de los sistemas financieros, de seguros, privado de pensiones, y cooperativo de ahorro y crédito. Así, preserva su estabilidad e integridad financiera y una adecuada conducta de mercado, a fin de proteger los intereses y derechos de los ciudadanos, y contribuir con el Sistema de Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo y con la Inclusión Financiera para colaborar con el bienestar y desarrollo del país.
Ahora bien, ello refleja que la SBS no solo tiene el cometido de construir un sistema financiero, de seguros y pensiones sólido, sino también íntegro e inclusivo, el cual busque que las entidades supervisadas adopten una conducta de mercado que garantice un trato justo, equitativo y oportuno a los ciudadanos.
En esa línea, la Superintendencia ha desarrollado paulatinamente un marco de regulación y supervisión de la protección al consumidor de servicios financieros en una visión integral. Este no solo se adecúa a estándares internacionales que buscan la promoción de mercados financieros sólidos y estables, así como una mayor confianza de los consumidores en el sector financiero formal; sino que también se dirige a facilitar la inclusión financiera en el Perú.
Así, se promueve un adecuado balance entre estabilidad, integridad, protección e inclusión financiera para que los usuarios se sientan parte del sistema. Se busca protegerlos y que se beneficien de un mayor uso de los servicios financieros sin asumir riesgos innecesarios; y, por otro lado, para que los supervisados cuenten con una base mayor de clientes que les permita diversificar mejor sus riesgos, sin incurrir en prácticas que puedan afectar el sistema.
Ello concuerda con lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política de 1993, el cual establece que “el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”.
De lo anterior, se debe resaltar el grado de importancia que la carta magna otorga al consumidor, lo cual es razonable en tanto que posee la potestad de disciplinar el mercado; pues, a través de sus decisiones, determina la oferta y demanda de un producto o servicio. en el mercado. Para Danós:
[…] se trata de un precepto constitucional de carácter bifronte, porque de un lado establece un deber para los poderes públicos y organismos que conforman la administración estatal para que en el respectivo ámbito de sus competencias y mediante las potestades de las que son titulares provean el marco legal y los mecanismos administrativos y/o judiciales para hacer efectiva la tutela y protección de los consumidores y usuarios, y simultáneamente reconoce a estos últimos la titularidad de un derecho constitucional oponible frente a los terceros (proveedores) y la capacidad para exigir a las entidades estatales el cumplimiento de la obligación constitucional de establecer un régimen que les dispense mecanismos que puedan activar para la protección de sus derechos e intereses derivados de una relación de consumo (2011, p. 721).
Ahora bien, como se ha señalado anteriormente, en el Perú, el consumidor financiero se caracteriza por su reducido número, por la condición de asimetría informativa según la cual se desenvuelve en el marco de la contratación de productos y servicios del sistema financiero, y por conformarse por un alto índice de personas que desarrolla su interrelación con esta industria desde la pobreza y baja educación que les aqueja.
Los Estados modernos creen en el mercado. ¿Eso significa que el consumidor se debe autodefender? Sería una transgresión del realismo jurídico porque el pueblo peruano, a diferencia de los países nórdicos, de los pueblos que integran la comunidad europea o de Estados Unidos, no es informado, culto, experimentado y suficientemente ágil como para saber reaccionar frente a los cambios del mercado (Stiglitz, 2003).
En efecto, el consumidor bancario es la parte “débil” de la relación proveedor-consumidor. Según ello, se deberá procurar una regulación que considere lo hasta aquí indicado y que, eventualmente, corrija la situación de desventaja con la que parte el consumidor bancario en su relación de consumo.
En general, un consumidor financiero no puede ser especialista en todos los productos y servicios que el mercado pone a su disposición; menos aún en relación con aquellos que se crean al interior de la industria bancaria, que, según se ha indicado, poseen un alto grado de técnica y sofisticación.
El Estado no debe soslayar los temas referidos a protección del consumidor, especialmente porque esto puede afectar la reputación del sistema financiero y, eventualmente, determinar una afectación de la solidez de la empresa financiera. Sin embargo, su rango de actuación no debe menoscabar temas cuyo tratamiento se puede desarrollar a través de la competencia.
Así, la intervención del Estado está dirigida a buscar una protección del consumidor financiero en los siguientes campos: (i) negocial, en las etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales; (ii) suministro de información y transparencia en esta; (iii) procesos sancionatorios en contra de entidades financieras; (iv) mecanismos de resolución de conflictos; (v) reglas en materia de fomento y protección de la competencia; (vi) sistemas de atención de quejas; (vii) protección de fraudes; y (viii) educación financiera (Corredor, 2015).
Con respecto a ello, la Superintendencia ha emitido una regulación que impulsa la transparencia de la información, la cual consiste en mejorar el acceso a la información de los usuarios y público en general, y reducir la asimetría de información existente. La intervención normativa en la regulación de las relaciones entre particulares en las que se establece una asimetría informativa, que se pretende corregir mediante la imposición de determinados deberes de información a quien presta el servicio, reside en la idea de que más y mejor información contribuye a la transparencia del mercado y a una mayor competencia, así como permite al consumidor adoptar una decisión más meditada y responsable (Marimón, 2010).
Por otro lado, la realidad económica y social gestada y desarrollada a lo largo de los siglos xix y xx determinó una importante modificación de las pautas tradicionales sobre las cuales se sustentaban las relaciones contractuales. De esta manera, la aparición de nuevos modelos contractuales —en muchos casos, reveladores de la existencia de situaciones de desequilibrio en ellos— afectó los principios de libertad e igualdad entre los contratantes (Martorell, 2002). Es decir, lo práctico se podía imponer ante lo más adecuado. ¿Por qué?
Como se sabe, actualmente, el empleo de los contratos se ha masificado. En ese sentido, la estandarización de las relaciones contractuales era una respuesta casi necesaria a la industrialización (Vega Mere, 2004).
Sin embargo, la utilización de contratos masificados suele conducir a la anulación de la voluntad de la contraparte, a quien únicamente le resta decidir si se adhiere o no al contenido del contrato desarrollado por la industria. Así lo entiende el Código Civil cuando regula las cláusulas generales de contratación y las define, en su artículo 1392, como “aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”.
Ante ello, es evidente que el regulador financiero cumple un rol fundamental cuando revisa las cláusulas generales de contratación que las empresas del sistema financiero emplean en sus contratos.
En el caso de los contratos bancarios, los productos y servicios que se especifican en los formatos contractuales suelen comportar asimetría informativa; pues, suponiendo que el consumidor financiero contase con el tiempo y la disposición de revisar en qué consisten, según el contrato, los detalles escaparán de su comprensión. Por ello, se necesita que el Estado intervenga para que el empleo de contratos masificados no suponga el abuso por parte de la entidad proveedora.
Se instrumentalizó esta posibilidad en virtud de lo señalado en el artículo 1394 del Código Civil: “El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa”.
En función de lo expuesto, y atendiendo también a lo dispuesto por la Ley General, la SBS estableció un procedimiento de aprobación de cláusulas generales de contratación. Se identificó una serie de aspectos contractuales que requería aprobación previa, así como otros que se considerarían cláusulas abusivas por perjudicar los intereses de los usuarios.
¿Por qué se necesita la aprobación de las cláusulas generales de contratación?Cuando un consumidor financiero firma un contrato en el sistema financiero, no tiene mayor margen de negociación.No es exclusivo del mercado financiero, sino que es acorde con el volumen transaccional de los productos del mercado moderno, lo cual imposibilita la negociación de cada contrato. Por ello, la Superintendencia revisa los contratos que las empresas supervisadas emplean en el mercado, especialmente para proteger los intereses de consumidores que se podrían encontrar en una situación de asimetría informativa.Sin perjuicio de lo señalado, determinados aspectos esenciales del contrato obedecen al perfil del consumidor financiero, así como a sus necesidades. Por ejemplo, la tasa de interés, el plazo, la frecuencia y el monto de las cuotas, el costo de la prima, etcétera.Finalmente, cabe señalar que, según el artículo 345 de la Ley General, la SBS no cuenta con facultades de solución de controversias entre los consumidores y los proveedores, ya que en el ámbito de sus atribuciones se incluye controlar y supervisar a las empresas de los sistemas financieros y de seguros, y a las demás personas naturales y jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales. En este sentido, la competencia de la SBS no implica la facultad de resolver conflictos sobre intereses particulares entre las empresas sometidas a su supervisión y sus clientes, cuya situación se encuentra a cargo del Indecopi.
No obstante, la SBS sí está facultada para brindar orientación al público (atención de consultas), así como para recibir denuncias de los consumidores financieros contra las empresas supervisadas (entendidas como avisos o puesta en conocimiento de hechos que supongan la existencia de indicios de vulneración del marco normativo que rige las actividades reguladas y/o supervisadas por la SBS).
2.3 Indecopi: rol en relación con el consumidor financiero
El Indecopi, conforme se señala en el artículo II del “Título preliminar” del Código de Consumo, persigue “que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses”.
Con respecto al Indecopi, se debe señalar que el Código de Consumo, aprobado mediante la Ley 29571 y sus modificatorias, define al consumidor como
aquella persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Cabe indicar que el referido Código precisa, en el artículo IV del “Título preliminar”, que no se considera consumidor a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado a los fines de su actividad como proveedor. En cambio, menciona que sí son consumidores los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.
Lo anterior es transcendental, pues la asimetría informativa de un consumidor financiero no depende del producto que emplee, sino del grado de habitualidad que experimenta en relación con ese producto.
El Indecopi, conforme se señala en el artículo II del “Título preliminar” del Código de Consumo, persigue “que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses”. Asimismo, señala que “en el régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor”.
En cuanto al consumidor financiero, se tratan diversos aspectos sobre él en el capítulo V, “Productos o servicios financieros”, del título IV, “La protección del consumidor en productos o servicios específicos”, del Código de Protección y Defensa del Consumidor (art. 81-90).
El referido capítulo desarrolla cuatro temas principales:
• La transparencia en materia de productos y servicios financieros. Se obliga al empleo de la tasa de costo efectivo anual (TCEA) y la tasa de rendimiento efectivo anual (TREA) para publicitar operaciones activas y pasivas, respectivamente.
› La TCEA y la TREA son conceptos importantes que es conveniente aclarar oportunamente.
› La TCEA es un concepto cohesionador. En efecto, incorpora el costo de la tasa de interés y de las comisiones (cobros por los servicios que cobra la institución financiera de intermediación), y los gastos (cobros que traslada la institución financiera de intermediación al consumidor financiero, toda vez que se trata del costo de los servicios que presta un tercero en relación con el crédito). Su objetivo es brindar el costo total del producto financiero y, de este modo, facilitar la comparación de precios por parte del consumidor financiero.
› Cabe especificar que, en el cálculo de la TCEA, no se incluyen aquellos pagos por servicios provistos por terceros que directamente sean pagados por el cliente ni los tributos que resulten aplicables.
› Por su parte, la TREA es un concepto disgregador. En efecto, busca mostrar el rendimiento del producto una vez restados los gastos y las comisiones. Su objetivo es brindar el rendimiento efectivo real y verdadero de los productos. Al igual que en la TCEA, en su cálculo, no se incluyen aquellos pagos por servicios provistos por terceros que sean cancelados directamente por el cliente ni los tributos que resulten aplicables.
• Las modificaciones de estipulaciones contractuales. Se establece que, cuando las modificaciones contractuales en los contratos que celebren las empresas sujetas a los alcances de la ley y los consumidores bancarios sean de carácter unilateral, esta variación no es oponible de manera inmediata. En estos casos, según la norma precisa, la nueva estipulación solo vincula a los usuarios luego de transcurrido el plazo de 45 días calendario desde el anuncio de la modificación.