Сравнительное правоведение: вчера, сегодня, завтра

– семитское, соответственно представленное ассирийским, египетским, арабо-мусульманским правом;

– монгольское сообщество – китайское и японское национальное право;

– сообщество варварских народов (право негритянских, индонезийских, малазийских и других племен).

Имеют свое подтверждение в сравнительном правоведении как в системе научного знания и компаративные модели, авторы которых избрали в качестве базисного модуля идеологический критерий классификаций сообществ правовых систем. Так, бразильский правовед С. Перейра, основываясь на данном критерии, выделял четыре основные правовые семьи Common Law, романо-христианскую, советскую и философско-религиозную (представленную соответственно мусульманской, индийской и китайской национальными системами права)[89].

Близок в своих научных позициях к С. Перейра и испанский компаративист Х. К. Тобенас[90]. Он также говорит о четырех сообществах правовых систем: системе западной правовой культуры, мусульманской системе, социалистической системе, а также о восточной системе. Однако в отличие от С. Перейра Х. К. Тобенас проводит более детальную дифференциацию в рамках первого из представленных сообществ правовых систем. Он выделяет 4 подгруппы правовых систем. Во-первых, это исторические прообразы современных западных правопорядков, применимые в некоторой степени и по настоящий период времени (римское и каноническое право). Во-вторых, это национальные правовые системы, которые не испытывали на себе стойкого влияния со стороны римского права (английское и американское право). В-третьих, это романо-христианское сообщество правовых систем (латинский тип названного сообщества представлен, согласно Х. К. Тобенасу, французской и итальянской национальной системами права; германский – австрийской, немецкой и швейцарской национальными системами права, и наконец, последний, сформировавшийся под влиянием как византийских, так и романских традиций права – национальным правом Греции). В-четвертых, это сообщество правовых систем, имеющих как англосаксонские, так и романо-германские правовые корни (право Шотландии, Квебека и т. д.).

Более детальная классификация, основанная на идеолого-религиозном базисе, была дана профессором Кристофером Осакве. На первом уровне дихотомической макроклассификации[91] К. Осакве разделяет правовые системы на два крупных блока – религиозный и нерелигиозный. К религиозным правовым системам он относит мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе следует, по мнению автора классификации, подразделить на западные, незападные и квазизападные. Соответственно западный блок правовых систем представлен романо-германским правом, англо-американским правом, скандинавским правом, незападный блок – юго-восточным азиатским и африканским правом, квазизападный – социалистическим правом (Китай, Лаос, Кампучия, КНДР, Куба, Ангола, Эфиопия, Мозамбик). Особое внимание профессор К. Осакве уделяет романо-германскому конгломерату правовых систем, схематизируя их сущностную составляющую следующим образом.

РОМАНО-ГЕРМАНСКОЕ ПРАВО

Романское (основано на римском праве под его преобладающим влиянием): Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия и т. д.

Германское (основано на римском праве и при преобладающем влиянии германского обычного права): Германия, Швейцария, Австрия

Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы – находятся на переходной стадии развития от социалистического права к одной из ветвей романо-германского права (романскому или германскому блоку правовых систем соответственно)

Отличается качественным своеобразием конструкция профессора Г. А. Есакова. В данном случае речь идет о компаративном анализе не общетеоретического, а отраслевого порядка, основанном на критерии идеи[92], доминирующей в уголовном праве отдельно взятой страны (группы стран). Так, для уголовно-правовой семьи общего права таким базисом становится «идея человека», которая предопределяет понимание всего уголовного права как «прежде всего щита против произвола государственной власти, будь то монарх, или парламент, или исполнительная власть»[93], для континентального уголовного права – «идея закона», которая отражается «в абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; в толковании уголовного закона не столько в интересах обвиняемого, сколько в интересах законности; в обязанности уголовного преследования всех, совершивших преступление; в допустимости пересмотра оправдательных приговоров и т. д.»[94], для мусульманской уголовно-правовой семьи – «идея защиты конкретной религии», которая находит свое выражение «в наказуемости религиозных грехов, устрашающем характере предписаний наказания, объявлении самыми тяжкими преступлениями деяний против религии»[95].

По нашему мнению, одним из идеологических критериев построения классификации означенных выше объектов может стать стиль правового мышления, то есть образ (манера) интеллектуальной деятельности в правовой сфере.

В энциклопедических словарях категория мышления определяется путем установления двух ее значений: широкого и узкого. На основе максим первого из указанных аспектов понимания этой категории под мышлением соответственно подразумевают «все процессы, явления или факты сознания», на основе максим второго – «сознательно и произвольно выполняемая “апперцептивная” деятельность ума, руководимая тем или иным представлением о цели, которой нужно достигнуть, и состоящая в разложении представлений и понятий на элементы, в их сопоставлении, сравнении, связывании или отождествлении в некоторые высшие систематические единства (понятия, суждения, умозаключения и их цепи и системы)»[96]. Для определения юридического мышления в наибольшей степени подходит именно узкое понимание категории мышления как такового. Осознавать, то есть выйти на высшую форму психического отражения, индивид был способен и на первобытно-общинном этапе развития человечества, однако о юридическом мышлении отдельных личностей и целых социальных групп в этот период говорить было преждевременно.

Определяющее значение в отграничении одного стиля правового мышления от другого имеют особенности процессов правопонимания и правообразования, существующие в национальном сообществе. Анализ этих особенностей применительно к правовым системам различных государств позволяет говорить о существовании четырех основных стилей правового мышления:

1) континентально-европейского (назван так по основной сфере территориального распространения). Он ориентирован прежде всего на внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правовобразования;

2) англосаксонского (назван по центру генезиса и развития). Базируется на константах социологического позитивизма, процесс правообразования носит в первую очередь судебный, а не законодательный характер;

3) традиционного. Распространен в странах с так называемым традиционным типом правосознания, базируется на внутрисоциальном способе правообразования;

4) религиозно-доктринального. Получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах. Основан на тезисе о том, что право носит божественный характер, его создание – это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов.

Заметное место в юридической компаративистике занимают модели презентации юридической карты мира, построенные на основе комплексных критериев.

Так, в основе классификации правовых семей профессора Р. Давида[97] лежат два критерия:

– идеологический;

– юридическая техника.

Заметно расширяют дифференциацию сообществ правовых систем авторы коллективной монографии «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» К. Цвайгерт и Х. Кетц[98]. Так, К. Цвайгерт выдвигает в качестве принципиальной новации категорию «правового стиля». Именно он предопределяет дифференциацию мирового юридического пространства в рамках отдельных сообществ правовых систем (в терминологии немецких исследователей они получают название «правовые круги»). Среди факторов, определяющих сущностную оценку «правового стиля», выделяют происхождение и эволюцию правовых систем; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природу источников права и способ их толкования. Использование данного критерия позволило немецким исследователям разделить юридическую карту мира на следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо- американский, социалистический, дальневосточный, право ислама и индусское право.

Обращает на себя внимание также и классификация, предложенная профессором Раймоном Леже[99]. Он дополняет конструкцию комплексного инструментария компаративно-правовой дифференциации, предложенной Р. Давидом, еще одним конструктивным элементом: историческим или социологическим критерием. Принципиальное своеобразие данной конструкции заключается в том, что автор предлагает разделять правовые системы на две группы: в одну из них он включает семьи, объединяющие системы с общими чертами в техническом, идеологическом и социологическом аспектах; другая, согласно конструкции профессора Р. Леже, представлена различными группами правовых систем, объединенных в устойчивое сообщество на основе той или иной идеологической платформы. Уточняя содержательную составляющую подобной классификации, он пишет, что в первом из названных случаев речь идет о «группе правовых систем, принадлежащих к правовым государствам с длительной правовой традицией, во втором – о правовых системах, принадлежащих к правовым государствам, не обладающих правовыми традициями, или государствам, подчинившим право религии или идеологии, что не позволяет их относить к правовым государствам»[100]. К первой группе правовых систем Р. Леже, в частности, относит романо-германскую систему и систему общего права, ко второй – мусульманское, индусское право.

Настаивает на комплексном критерии градации сообществ правовых систем профессор Л. А. Луцъ. Оценивая современное состояние бытийственности правовых систем мира, автор называет следующие типы означенных объектов компаративного научного поиска: 1) романо-германский (континентальное право); 2) англо-американский (общее право); 3) смешанный (в следующих вариантах дуалистический: скандинавский подтип; религиозно-общинный: мусульманский, индусский подтипы; традиционно-философский: японский, китайский, обычно-общинный подтипы); 4) межгосударственный. При этом составными элементами комплексного критерия сравнительного правоведения для профессора Л. А. Луцъ выступают особенности институциональной, функциональной, нормативной частей конкретного типа правовых систем[101].

С нашей точки зрения, выделение комплексного критерия компаративно-правовой дифференциации имеет под собой весомые основания. Именно с помощью подобной конструкции возможно оценить многие грани правовых систем и их сообществ.

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

Ретроспективный анализ существующих в юридической литературе определений правовой системы позволяет говорить о двух основных подходах к определению этого явления – нормативном и социологическом. Принципиальное различие между этими двумя гносеологическими базисами строится, прежде всего, на основе неоднозначного подхода его представителей к объему категории «правовая система». Если в первом случае он исчерпывается лишь нормативной основой, то во втором содержание правовой системы укрупняется за счет новых элементов.

Наибольшее распространение нормативный подход к означенному выше феномену получил в советский период развития российской юриспруденции. Так, Л. С. Явич характеризовал правовую систему в качестве структурированной совокупности норм, включающей относительно самостоятельные образования (институты, отрасли, группы отраслей)[102]. На сходных позициях стоит и живой классик российской юриспруденции Д. И. Керимов. В своей работе «Философские проблемы права» он терминологически определяет означенный феномен в качестве объективно обусловленного внутреннего объединения в единое целое правовых норм и их подразделений на отрасли[103]. Зачастую и современный российский законодатель (сознательно или нет) берет за основу именно этот методологический инструментарий при построении законодательных конструкций. Так, в части четвертой ст. 15 Конституции закреплено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы…» Таким образом, авторы Конституции РФ по сути поставили знак равенства между категориями «правовая система» и «система права». На наш взгляд, при помощи такого узкого подхода нельзя охарактеризовать столь сложное явление, как «правовая система». Мы полностью разделяем в данном случае позицию академика С. С. Алексеева, который еще в 1980 году писал, что «указание на правовую систему означает, что в данном случае право берется в единстве с его проявлениями, с “сопровождающими” его компонентами правовой действительности»[104].

Более оправданной в связи с этим представляется социологический подход к означенному выше феномену. Так, профессор Н. И. Матузов указывал на то, что правовая система представляет собой «право как совокупность (система) создаваемых и охраняемых государством норм, законодательство как форма выражения этих норм (нормативные акты); система правовых учреждений, судебная и юридическая практика, механизм правового регулирования, процесс правореализации (включая акты применения и толкования права), законность и правопорядок, права, свободы и обязанности и обязанности граждан (право в субъективном смысле), весь комплекс складывающихся в обществе правовых отношений, правовая идеология»[105].

Не следует смешивать правовую систему с сообществами правовых систем в рамках одной компаративной конструкции. Ярким примером такого смешения является позиция Ролана Серусси. Так, в частности, Р. Серусси в своей работе «Введение в сравнительное правоведение» выделяет восемь основных правовых семей, существующих на сегодняшний момент на юридической карте: романо-германское право, Common Law, российское право, африканское право, японское право, китайское право, индийское право и скандинавское право[106].

Строение правовой системы легко представить, оперируя следующей круговой схемой:

Ядро правовой системы

Орбита правовой системы

Орбита правовой системы

Ядро, или нормативную основу, правовой системы составляет позитивное право конкретно взятого государства. На орбите (словарь Даля определяет это понятие как круговой путь планеты вокруг солнца) соответственно находятся юридическая практика, правосознание и правовая культура национального сообщества.

В зависимости от особенностей строения собственного нормативного элемента все правовые системы возможно разделить на так называемые моноядерные и полиядерные. Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного-единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют как следствие и одноядерное строение. Правовые системы с полиядерной структурной организацией, напротив, берут за основу два и более стиля правового мышления. Наиболее ярким примером последней из названных групп стран следует считать государства с так называемой кочующей правовой системой[107]. Сущность построения означенных выше систем заключается в том, что, несмотря на приоритетное развитие на социальной арене отдельно взятого государства определенного стиля правового мышления, на его пространстве существуют территории, где господствуют доминанты совершенно иного стиля правового менталитета. Так, в провинции Квебек по сравнению со всеми иными территориальными единицами этого государства в качестве базисной используется не англосаксонская, а романо-германская правовая традиция.

Также следует отметить тот факт, что явления глобализации с необходимостью предопределяют существование определенных казусов, чья объективация была бы невозможна на заре появления сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины. Так, отдельные национальные правовые системы могут одновременно находиться в рамках категориальных границ разнородных сообществ правовых систем. В частности, большинство правовых системы арабского мира по характеристике уголовного права следует относить к мусульманскому (исламскому) сообществу правовых систем, а по детерминанте частного права – к континентально-евпропейской правовой традиции.

ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Нормативно-правовой элемент правовых систем

Как уже отмечалось выше, нормативно-правовую основу национальных юридических систем составляет позитивное право различных государств.

В российской теории права принято говорить о двух крупных блоках внутри данного элемента правовых системы: о системе права[108] и о системе законодательства[109]. И хотя объемы этих понятий во многом совпадают[110], они отнюдь не тождественны друг другу. Так, отдельные текстовые части нормативного правового акта не могут быть признаны нормами права в точном смысле этого слова, а только нормативными положениями (в частности, преамбулы). А с другой стороны, не все нормы права юридической системы могут быть актуализированы в нормативных правовых актах.

Однако подобное методологическое разделение, принятое в российской теории права, не может быть тотальным образом разделено всеми без исключения национальными правовыми системами. Оно актуально прежде всего для романо-германского юридического мира, где основным источником права выступает нормативный правовой акт.

Структурирование позитивного права во многом предопределяется качественным своеобразием самих национальных правовых систем. Так, вслед еще за римской традицией в странах с континентально-европейским стилем правового мышления принято деление права на частное и публичное. В исламском мире подобное структурирование имеет во многом религиозные корни. Речь в данном случае идет о двух крупных правовых массивах: о «праве личного статуса» и о «праве властных норм»[111].

Организационный элемент правовых систем

Социальной материей для сравнительно-правового в рамках данного аспекта объективации правовых систем становятся прежде всего различные институты публичного порядка, посредством которых право вызывается к жизни, вводится в общественную практику и получает обеспечительную силу государства. К таким объективациям следует относить правотворческие, правоохранительные, правоисполнительные, судебные институты. Их качественное своеобразие во многом предопределяется осевым вектором развития того сообщества правовых систем, к которому принадлежит тот или иной национальный правопорядок. Так, для стран англо-американского юридического мира представляется достаточно очевидным тот факт, что высшие судебные инстанции способны творить право. Тогда как в романо-германском юридическом сообществе вопрос о правотворческой функции суда по сей день остается дискуссионным и по преимуществу разрешенным не в пользу актуализации судебных прецедентов как таковых. Также сущностную составляющую указанных выше институтов напрямую детерминируют и особенности построения механизма государства в рассматриваемом национально-территориальном поле. В частности, в абсолютных монархиях глава государства символизирует и правотворческие, и правоисполнительные, и судебные публичные институты.

Функциональный элемент правовых систем

В данном случае речь идет об оценке права как реально действующего феномена, о его применении на реальную плоскость жизни.

Мониторинг качественных составляющих тех функций, которые выполняет позитивное право отдельно взятого государства, позволяет оценить и сущностные аспекты всей правовой системы в целом. Так, в правовых системах советского лагеря явно прослеживалась тенденция к усилению репрессивной функции права.

Еще римские юристы говорили: «Лучше закон отсутствующий, чем бездействующий». Зачастую в процессе своего развития правовые системы сталкиваются с проблемой отсутствия функционального аспекта воплощения правовых норм. Причины у этого явления могут быть разнообразные: отсутствие финансирования той или иной благой идеи законодателя, отсутствие социальной опоры проводимых в стране реформ, слепая рецепция зарубежных образцов правового регулирования без их переработки на национальную почву. В любом случае подобную деирархизацию правовой системы следует оценить как негативное явление, которое с необходимостью может вызвать ее надлом.

Когда мы говорим о праве как о реально действующем феномене, мы придаем этому словосочетанию безусловное объективное, а не субъективное значение. Конструкции психологической школы права и, в частности, профессора Л. И. Петражицкого[112], согласно которому помимо положительного позитивного права существуют еще детский, разбойничий, фантомный и его аналоги, вряд ли могут получить свое закрепление в сравнительном правоведении[113].

Идеологический (культурно-ценностный) элемент правовых систем

Национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную культурно-идеологическую и цивилизационную основу. При этом следует сказать, что не только идеологическая экзистенция определяет с необходимостью ход развития национальных правовых систем, правовая система, в свою очередь, детерминирует направленность вектора трансформационного роста самой идеологической экзистенции. Ярким эмпирическим подтверждением подобного рода закономерности стала социальная жизнь России в ХХ веке. Марксистко-ленинская политико-правовая концепция, предопределившая вектор развития страны после октября 1917 года, в ходе своей реализации сама стала объектом глубоких реконструкций.

При выделении данного объекта сравнительного правоведения не следует также забывать об определенной конкуренции, которая имеется при его реализации с другими научными системами знаний и научными дисциплинами, и прежде всего с философией права. Решение данной проблемы, касающейся предметов точного ведения разнородных научных систем в рамках юриспруденции, представляется следующим. Если для философии права имеет принципиальное значение мировоззренческая конструкция в преломлении к юридической школе или направлению с тем или иным субъектным составом (в данном случае мы можем говорить, в частности, о социологическом, психологическом, антропологическом направлениях в юриспруденции, а также о юснатурализме или юридической догматике как об отдельных школах права), то для сравнительного правоведения имеет принципиальное значение культурно-ценностная составляющая права применительно к национальному правопорядку разной территориальной локализации. Когда мы говорим об идеологическом элементе, мы, в частности, можем сравнивать принципы построения той или иной правовой системы[114].

В российской юридической науке проблеме идеологического критерия построения национального правопорядка и соотношения его с нормативно-правовым основанием большое внимание уделял И. А. Ильин[115]. Определяя теоретические основы взаимодействия правового сознания и позитивного права, он, в частности, писал: «Право нуждается в правовом сознании для того, чтобы стать творческой силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность» [116].

Как видим из представленных выше иллюстративных образов, сравнительно-правовой научный поиск возможно проводить на нескольких уровнях оценки социальной материи. Соответственно объектами мегауровня сравнения выступают такие категории, как цивилизация и групповые сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения – идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы, а мезоуровня – правовая систем как таковая. Для познания указанных объектов юридическая компаративистика использует широкий арсенал методологических инструментариев, речь о которых пойдет в следующем параграфе исследования.