Двойственное государство. Вклад в теорию диктатуры

a

. Историческое введение

С 28 февраля 1933 года Германия находится под осадным положением. Осадное положение как таковое не обязательно противоречит верховенству гражданского права. Осадное положение, каким оно сложилось в конституционной истории XIX и начала XX века, дополняет верховенство права. В те времена, когда верховенство права находится под угрозой или нарушено, осадное положение вводится для восстановления конституционного порядка, необходимого для существования верховенства права. Если рассматривать ситуацию, приведшую к объявлению осадного положения, как отрицание верховенства права, то можно утверждать, что конституционное осадное положение есть «отрицание отрицания», цель которого — восстановление (позитивного) верховенства права.

Конституционное введение осадного положения требует, чтобы: (1) гражданское верховенство права было под угрозой или нарушено; (2) осадное положение было объявлено с намерением восстановить верховенство права в кратчайшие сроки; (3) осадное положение оставалось в силе лишь до восстановления верховенства права.

Национал-социалистический переворот состоял в том, что национал-социалисты, будучи господствующей партией в правительстве, (1) не предотвратили, а, напротив, вызвали нарушение верховенства права, (2) злоупотребили осадным положением, которое сами же обманным путём спровоцировали, для упразднения конституции, и (3) ныне поддерживают состояние осадного положения, несмотря на свои заверения в том, что Германия, посреди мира, разъедаемого внутренними распрями, является «островом мира». На «острове мира» — непрерывное осадное положение. Этот метод не был изобретён нацистами; подобные тенденции неоднократно проявлялись в новейшей истории. Более тридцати лет назад Фиггис охарактеризовал подобные методы как макиавеллиевские:

«Любая нация признала бы, что существуют чрезвычайные ситуации, в которых правительство имеет право и обязанность объявить осадное положение и санкционировать замену обычных правовых средств быстрыми методами военного положения. Но что сделал Макиавелли — или что делали его последователи с тех пор, — так это возвели данный принцип в обычную норму для действий государственных мужей. Когда из его книг делают систему, она неизбежно приводит к перманентной приостановке Habeas Corpus всего человеческого рода. Заблуждение Макиавелли состоит не в снятии ограничений при чрезвычайных обстоятельствах, а в возведении этого снятия в обычное и повседневное правило действий».15

Но не только в политической теории, но и в практической жизни эти методы находили применение. В 1633 году (за триста лет до поджога Рейхстага) Валленштейн осознал, что осадное положение является особенно удобным инструментом для приостановления и упразднения существующего правопорядка.

Карл Шмитт, не без одобрения, цитирует следующий фрагмент из письма Валленштейна: «Я от всего сердца надеюсь, что дворянство станет упрямиться, поскольку это повлечёт за собой утрату всех его привилегий».16 Ещё в 1921 году Шмитт указал на параллель между привилегиями дворянства и Биллем о правах, которым пользуются граждане, живущие при гражданском верховенстве права.

Примечательно, что в начале XVII века, одновременно с Валленштейном, в Англии была предпринята попытка создать видимость чрезвычайного положения, чтобы обеспечить законный предлог для абсолютной тирании. Пока парламент бездействовал, Карл I попытался собрать корабельные деньги, утверждая, что миру угрожают «некие воры, пираты и морские разбойники, а также турки, враги христианского имени...» (Первый указ о корабельных деньгах, 1634).17

Однако его успех был недолговечным, и притязание Карла I на отмену закона на основании «вымышленной чрезвычайной ситуации» потерпело поражение в ходе революции.18 С тех пор англосаксонский мир с настороженностью относится к «вымышленным чрезвычайным ситуациям».19

Отсутствие подобной традиции в Германии имело самые серьёзные последствия для её конституционной истории. На короткий период, во время Мартовской революции 1848 года и последовавшей за ней реакции, возникла определённая настороженность относительно опасностей, связанных со злоупотреблением осадным положением. Миттермайер, самый знаменитый либеральный германский юрист того периода, говорил: «Мятеж, вызванный, поддержанный или спровоцированный хитростью правительственной партии, может легко послужить ей предлогом для приостановления действия закона. Преувеличенный страх, усматривающий повсюду грозный призрак анархии, может побудить политическую партию (возможно, и добросовестно) подавить мнимое восстание чрезвычайным декретом».20

Далее, ввиду этой опасности, он говорит, что «мы никогда не должны использовать чрезвычайные законы в качестве предлога для продолжения насилия за пределами непосредственной необходимости отражения грозящего нападения».21 Опыт неудавшейся революции 1848 года побудил Миттермайера опасаться политических опасностей осадного положения. Баварский правовед того периода Рутхардт нарисовал живую картину условий, характерных для состояния осадного положения. Он поясняет, что «война регулируется и сдерживается самой войной; но когда она окончена, когда Te Deum laudamus (Тебя, Бога, хвалим) смешивается с Vae victis (Горе побеждённым), когда месть и ненависть выпущены на свободу, все законы приостанавливаются или победитель использует их в собственных целях».22

Попытки использовать временную чрезвычайную ситуацию в качестве ступени к установлению абсолютной диктатуры предпринимались в Германии задолго до 1933 года и были предвидены Максом Вебером ещё в эпоху Гогенцоллернов.23

Даже национал-социалисты порой признают, что пожар Рейхстага произошёл весьма своевременно и что вытекающая из него временная диктатура послужила желанным поводом для упразднения гражданского верховенства права. Рупоры национал-социализма сами заявляют, что коммунистическая угроза была лишь предлогом для разрушения старых законов. Гамель, нацистский эксперт по полицейскому праву и профессор конституционного права в Кёльнском университете, говорит, что «борьба с коммунизмом лишь предоставила национал-социалистическому государству возможность сломать барьеры, которые теперь следует считать бессмысленными».24 Та же позиция выражена в утверждении Гамеля, что превентивное заключение (Schutzhaft) является не просто побочным явлением революции, исчезающим при возвращении к нормальным условиям или поглощаемым общим уголовным правом.26 Фикция о том, что превентивное заключение является необходимым средством борьбы с врагами государства, давно уже оставлена. Ныне оно признаётся тем, чем в действительности являлось с самого начала: средством сохранения абсолютной власти национал-социалистической партии, то есть установления абсолютной диктатуры. Тот же автор пишет: «Если воспитание, формирование националистического мировоззрения является надлежащей задачей государства, то средства воспитания, и прежде всего наиболее действенное из них — арест, должны находиться в распоряжении полиции».25 Поэтому неудивительно, что Гамель утверждает: «Превентивное заключение — черта подлинно политического государства, очищенного от всех следов либерализма».26 Из подобных высказываний мы можем заключить, что концентрационный лагерь является не только существенным компонентом в функционировании национал-социалистического государства, но и свидетельством долговечности суверенной национал-социалистической диктатуры.

Ещё более откровенное выражение содержится в решении особого суда Гамбурга. Обсуждая ст. 48 (диктаторскую статью Веймарской конституции), признанную удовлетворительной для национал-социализма, суд указал, что «уничтожение этой конституции являлось на протяжении многих лет одной из выдающихся целей национал-социализма. Совершенно естественно, что, наконец одержав победу, он использовал свою власть для свержения этой конституции».27

Идеальным типом всех переворотов, стремящихся установить цезаристскую, формально плебисцитарную диктатуру, служит «Восемнадцатое брюмера Луи Наполеона» (2 декабря 1851 года). В этой работе Карл Маркс дал классическую формулировку процедуры, используемой этим типом диктатуры, сказав, что Бонапарт, «делая вид, что отождествляет свою собственную персону с делом порядка, в действительности скорее отождествляет дело порядка со своей персоной».28

Легенда о легальной революции построена вокруг отождествления Адольфом Гитлером своей персоны с общественным «порядком»; история нелегального переворота характеризуется отождествлением «порядка» с персоной Гитлера. Эта попытка завуалировать истинный характер диктатуры осадного положения легалистическими трюками была осуществлена средствами плебисцитарной демократии. «Однако мантия плебисцитарной демократии очень широка и покрывает многое»,31 как заметил Карл Шмитт в 1932 году. Она покрывает прерогативное государство не менее чем нормативное, и лишь тщательное исследование может обнажить реальные формы, скрытые под ней.32

Последствия отождествления «порядка» с персоной Адольфа Гитлера для прерогативного государства будут изучены по официальным документам Третьего рейха. Мы обратим особое внимание на решения германских административных, гражданских и уголовных судов, затрагивающие проблемы прерогативного государства. В Третьем рейхе не существует решений по конституционным вопросам как таковым. Суды касаются их лишь постольку, поскольку их обсуждение необходимо для рассмотрения других проблем. Тем не менее эти решения дают достаточно полную картину «конституционного права» Третьего рейха.

b

. Разрушение верховенства права в отражении судебных решений

#### 1. Упразднение конституционных ограничений

В первые годы национал-социалистического режима судебные решения выявляли многочисленные попытки сохранить хотя бы теоретически верховенство закона в Третьем рейхе. На это указывает, например, стремление Верховного суда (Рейхсгерихт, Reichsgericht) рассматривать Декрет о поджоге Рейхстага (Brandverordnung) как действующий лишь ограниченное время.

Решение от 22 октября 1934 года касалось процедуры экспроприации. Это потребовало обсуждения того, затронута ли Декретом от 28 февраля 1933 года гарантия собственности, предусмотренная ст. 153 Веймарской конституции. Суд постановил, что «§ 1 декрета приостановил конституционную гарантию собственности (ст. 153 Веймарской конституции) впредь до особого уведомления... поскольку соответствующий раздел декрета ясно объявляет о приостановлении ст. 153 с оговоркой, что новое регулирование действительно лишь впредь до особого уведомления».29

Именно это подчёркивание временного характера декрета вызвало критический комментарий профессора Хубера, заведующего кафедрой конституционного права Кильского университета. Профессор Хубер заявляет, что «современное законодательство использовало формальные процедуры Веймарской конституции по соображениям общественного порядка и безопасности (легальности), но это не означает, что данное законодательство основано на существе Веймарской конституции или черпает из неё свою легитимность».30

Больший интерес представляет вопрос о том, приостанавливает ли Декрет о поджоге Рейхстага, основанный на ст. 48 Веймарской конституции, те основные права, которые сама эта конституция объявляет неприкосновенными и не подлежащими приостановлению в порядке чрезвычайных мер по ст. 48. Эта проблема стала весьма острой в связи с роспуском германского отделения Свидетелей Иеговы (Ernste Bibelforscher, как они называются в Германии). Этот роспуск был обоснован Декретом от 28 февраля 1933 года. Свидетели Иеговы основывали свою претензию на ст. 137 Веймарской конституции, гарантировавшей свободу вероисповедания и убеждений, и указывали, что право, гарантированное ст. 137, относится к числу основных прав, не подлежащих приостановлению на основании ст. 48 Веймарской конституции. Их аргументация была принята, и они были оправданы Особым судом Дармштадта.31 Однако это решение представляет собой довольно изолированное явление. Суды стремились обойти это конституционное ограничение самыми разнообразными аргументами. В решении Окружного суда Дрездена суд истолковал декрет министра внутренних дел, распустившего объединение Свидетелей Иеговы, как конституционную поправку, отменяющую ст. 137 конституции. По мнению суда, «конституция может быть изменена административными декретами и подобными мерами».32 Таким образом, в решении дрезденского суда запрет полицейского министра (основанный на Чрезвычайном декрете) был истолкован как законодательный акт, основанный на Законе о полномочиях.

Хотя Рейхсгерихт в решении от 24 сентября 1935 года признал действительность ст. 137, он не истолковал её как включающую неограниченную свободу религиозных объединений. «При условии действительности ст. 137, — заявил суд, — её правильное применение не препятствует подавлению религиозного объединения, если деятельность этого объединения несовместима с общественным порядком».33 Это решение ставит даже так называемые основные права в зависимость от полицейской власти. Религиозная свобода тем самым низведена до категории прав, зависящих от усмотрения властей.

Данное решение от 24 сентября 1935 года всё ещё признавало определённые основные права. Но в последующем деле и Рейхсгерихт, и Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) пошли ещё дальше в урезании основных прав.38 Они упразднили право государственного служащего на ознакомление с его служебным делом. Суд постановил: «Ст. 129, раздел 3, предложение 3 Веймарской конституции даёт государственному служащему право на ознакомление со своим служебным делом. Это положение противоречит национал-социалистической концепции отношений между государственным служащим и государством и потому без специального законодательства более не действует. Принцип фюрерства (Führerprinzip) не допускает оспаривания и критики распоряжений начальства государственным служащим».34 Таким образом, мы можем с уверенностью утверждать, что конституционные ограничения суверенной диктатуры были отброшены.

#### 2. Упразднение иных правовых ограничений

При исполнении Декрета от 28 февраля 1933 года полиция не связана ни положениями конституции, ни каким-либо иным законом. Прусский верховный суд (Kammergericht) в решении от 31 мая 1935 года постановил, что «прусский исполнительный декрет (Durchführungsverordnung) от 3 марта 1933 года35 не оставляет сомнений в том, что п. 1 Декрета от 28 февраля 1933 года... устраняет все федеральные и земельные ограничения полицейской власти в той мере, в какой это необходимо для осуществления целей, провозглашённых в декрете. Вопрос о целесообразности и необходимости обжалованию не подлежит».36 Мы покажем, что это решение Прусского верховного суда предвосхитило вывод, к которому большинство судов пришло лишь после длительных и запутанных процессов.

Нежелание признать юридически неограниченную полицию следствием диктатуры проявил Верховный суд по трудовым спорам (Reichsarbeitsgericht). Создав концепцию «самообороны государства», он отклонил иск сотрудника Советского торгового представительства, уволенного назначенным полицией комиссаром. Суд признал право комиссара увольнять сотрудников со следующим обоснованием:

«Сомнительно, даёт ли полицейская власть при нормальных условиях прусскому министру внутренних дел право наделять государственного комиссара столь широкими полномочиями. Однако даже если это назначение не могло быть подтверждено на основании Декрета от 28 февраля 1933 года, оно может быть оправдано ссылкой на необходимость самообороны государства. ... В первой половине 1933 года положение национал-социалистического государства нельзя было считать прочным. Пока длилась коммунистическая угроза, сохранялось состояние неуверенности, требовавшее расширения полицейских полномочий за обычные пределы».37

Не случайно суд использует прошедшее время, обосновывая право государства на самооборону. По всей видимости, он стремился указать, что чрезвычайное положение окончилось к моменту вынесения этого решения, тем самым вновь открывая период нормальных условий. Аналогичным образом решение Рейхсгерихта открывало путь к восстановлению верховенства права (см. с. 14).

Однако эта тенденция не получила продолжения. Она основывалась на посылке, содержащейся в преамбуле Декрета от 28 февраля 1933 года, согласно которой единственным мотивом закона было свержение коммунизма. Гамель объявляет это толкование Декрета от 28 февраля 1933 года ошибочным. «Было бы ошибкой, — пишет он, — полагать, что власти освобождены от либеральных оков лишь в борьбе с коммунизмом. Либеральные ограничения не просто приостановлены законами о борьбе с коммунизмом; они упразднены без оговорок».38 Этому мнению последовало большое число высших судов. Особый суд Гамбурга (Sondergericht), в решении по делу Свидетелей Иеговы, постановил, что декрет был издан после пожара Рейхстага в условиях серьёзной чрезвычайной ситуации и в большой спешке и что он «направлен против опасностей, угрожающих государству не только со стороны коммунистов, но и из любых иных источников».39 Теорию, однако, что специальное упоминание коммунистов представляет собой редакционную ошибку, нельзя разумно отстаивать.

Для обоснования применения декрета к церквям, сектам, антивакцинаторам и бойскаутам Прусский верховный суд (Kammergericht) создал теорию косвенной коммунистической опасности. В решении от 8 декабря 1935 года уголовное отделение Прусского верховного суда отменило решение Муниципального суда Хагена (Вестфалия) и оправдало подсудимых, бывших членами католической молодёжной организации. Подсудимые участвовали в пеших походах и спортивных состязаниях. Обвинение утверждало, что тем самым они нарушили предписание, изданное окружным президентом (Regierungspräsident) на основании Декрета от 28 февраля 1933 года. В решении было заявлено, что целью национал-социализма является осуществление идеала «народной общности» (Volksgemeinschaft) и устранение всех конфликтов и напряжённости. По этой причине проявления религиозных различий, помимо церковной деятельности в узком смысле, вызывали неодобрение национал-социализма, или, словами Kammergericht: «Подобное подчёркивание существующих расколов несёт в себе зародыш распада германского народа. Такой разлад лишь способствует распространению коммунистических целей».40

Тот факт, что подсудимые были непосредственно противниками «безбожного коммунизма», не уберёг их от наказания за «косвенную коммунистическую деятельность», ибо, по мнению суда, «публичное выражение частного мнения слишком легко может послужить лишь к поощрению лиц, которые верят в коммунизм, сочувствуют ему или политически неопределившихся. Такое поощрение заставит подобных лиц формировать и распространять мнение о том, что национал-социалистическое государство не поддерживается всем народом».41 Теория косвенной войны с коммунизмом позволяет искоренять любое движение, которое хотя бы в малейшей степени может быть истолковано как поддержка коммунизма.

В решении от 5 марта 1935 года Прусский верховный суд (Kammergericht) отменил решение нижестоящего суда и осудил священника Исповедующой церкви за нарушение предписания (изданного начальником полиции), запрещавшего «демагогическую полемику в церковном конфликте» (Исповедующая церковь — та часть протестантской церкви, которая стоит, по крайней мере в религиозных вопросах, в оппозиции к режиму). Это предписание было основано на Декрете о поджоге Рейхстага. Священник распространил среди родителей своих учеников воскресной школы письмо с критикой «немецких христиан» (фракции официальной протестантской церкви, симпатизирующей национал-социализму). При рассмотрении этого дела связь между церковной борьбой внутри церкви между обеими группами и коммунистическим насилием была установлена следующим образом:

«Для применения декрета достаточно, чтобы косвенная опасность для государства создавалась выражением недовольства новым порядком. Подобное недовольство предоставляет благодатную почву для возрождения коммунистической деятельности».42

Участие национал-социализма в церковной борьбе и злоупотребление антикоммунистическим декретом для преследования Исповедующой церкви оправдывались утверждением, что «такая критика, естественно, вызывает недовольство... тем более что враждебное отношение коммунизма к церкви может почерпнуть из этой ситуации новые надежды и силы».43

Неудивительно, что теория косвенной войны с коммунизмом была использована в качестве основания для запрета антивакцинаторов, что было прямо признано в решении Рейхсгерихта от 6 августа 1936 года.44 И здесь имеется историческая параллель, упомянутая Карлом Шмиттом в его обсуждении правового положения Валленштейна: «Право экспроприации допускается лишь против мятежников и врагов. Но при каждой революции было правилом клеймить политических противников врагами отечества и тем полностью оправдывать лишение их правовой защиты и собственности».50 С тех пор суды приняли эту теорию почти без колебаний.

Административный суд Вюртемберга в решении от 9 сентября 1936 года, касавшемся Innere Mission (миссионерской деятельности протестантской церкви), отбросил всякую видимость связи между полицейскими действиями (основанными на Декрете о поджоге Рейхстага) и антикоммунистической кампанией. Он прямо заявил, что «декрет предназначался исключительно не только для защиты от коммунистической угрозы, но и от любой опасности для общественной безопасности и порядка, независимо от её источника».45 Это решение закрепило правовое состояние, уже предвосхищённое Окружным судом Берлина, когда 1 ноября 1933 года этот суд заявил в решении, уникальном для того времени, что «все посягательства на общественную безопасность и порядок следует рассматривать как коммунистические в более широком смысле».46

Между различными противниками национал-социализма не проводилось различий. Все они были заклеймены как коммунисты. Осадное положение применялось одинаково против всех противников нынешнего режима. Посредством осадного положения национал-социалисты получили монополию власти и поддерживают её путём непрерывного использования.

3. Упразднение ограничений полицейской власти

Более широкое применение Декрета от 28 февраля 1933 года ко всем ненационал-социалистам может быть объяснено лишь если допустить, что «преамбула декрета выражает лишь его мотив, а не его существо».47 Вопрос о том, вправе ли полицейские органы действовать на основании декрета лишь в качестве оборонительной меры или во всех случаях, которые они признают входящими в сферу его действия, также зависит от толкования преамбулы.